Den Haag,3 augustus 1999
Dossiernummer:1.4.1 eem/nd
Geachte dames en heren,
Betreft: Claimcultuur
De Algemene Raad maakt graag gebruik van de gelegenheid commentaar te geven op de brief van de minister van Justitie van 19 juni 1999 inzake claimcultuur (Kamerstuk 26 630, nr. 1)
De Algemene Raad kan zich in het algemeen vinden in de grondige en evenwichtige inventarisatie, de scherpe analyses en krachtige beleidsvoornemens van de minister van Justitie. Op één punt echter acht de Raad het standpunt van de minister te terughoudend. Dit betreft het verbod no cure no pay afspraken te maken. De minister schrijft dat dit verbod momenteel ter discussie staat in de context van het mededingingsrecht (par. 5) en dat momenteel de wenselijkheid van handhaving van het verbod wordt bezien (par. 6 slot). De Algemene Raad is van oordeel dat dit verbod gehandhaafd dient te worden en uitgebreid zou moeten worden tot alle rechtshulpverleners. In het navolgende zet de Algemene Raad uiteen waarom.
- Advocaat moet vrijstaan in zijn belangenbehartiging
Het verbod van no cure no pay In navolging van de minister wordt in het navolgende een resultaatsafhankelijke beloning in combinatie met de afspraak dat de advocaat een percentage van de opbrengst van een schadeclaim krijgt, no cure no pay en contingency fee, kortheidshalve aangeduid met no cure no pay.
heeft als doel de onafhankelijkheid van de advocaat te waarborgen, doordat hij geen rechtstreeks financieel belang bij de uitkomst van de zaak krijgt. De advocaat moet immers volledig vrijstaan in de wijze waarop hij zijn cliënt bijstaat en adviseert. Bij een no cure no pay afspraak heeft de advocaat een te groot en rechtstreeks belang bij de afloop van een zaak om daar werkelijk vrij en onafhankelijk tegenover te staan. Daardoor staat hij onder druk om zich (mede) door het eigen belang te laten leiden bij de verdediging van de zaak. Het zou zonder het verbod heel eenvoudig zijn om rechtzoekenden wijs te maken dat hun simpele en kansrijke zaak een complex en onzeker gevecht zal worden dat het beste op no cure no pay basis beloond kan worden. Dat is wat het no cure no pay verbod beoogt te voorkomen.
- Wereldwijde regel
Dit basisprincipe en de daaruit voortvloeiende gedragsregels die een no cure no pay afspraak verbieden zijn binnen de advocatuur wereldwijd van algemene toepassing. En niet alleen binnen de advocatuur, maar ook bij andere vrije beroepen, zoals het notariaat, de accountancy en de medische beroepen.
- No cure no pay onwenselijk
In geval van (letsel)schade kunnen de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand worden verhaald op degeen die de schade heeft toegebracht en diens verzekeraar. Hiervoor geldt een dubbele redelijkheidstoets: het moet redelijk zijn dat de desbetreffende rechtshulpverlener is ingeschakeld en diens declaratie moet redelijk zijn. Het is niet aannemelijk dat de rechter een declaratie op basis van no cure no pay als redelijk in deze zin zal beoordelen. De verzekeraars zullen deze kosten ook niet vergoeden. Hetzelfde geldt voor de gerechtelijke kosten die alleen volgens het liquidatietarief voor vergoeding in aanmerking komen. Het slachtoffer wordt bij no cure no pay declaraties dus letterlijk het kind van de rekening.
Bovendien hebben de advocaat en de cliënt een grote mate van vrijheid om tariefafspraken te maken die op de specifieke situatie zijn toegesneden. Zo kan worden gedeclareerd op basis van uren maal tarief; een tarief onder andere aan te passen aan de ervaring(sjaren) van de advocaat, de mate van benodigde specialisatie of spoedeisendheid, de draagkracht van de cliënt en het bereikte resultaat (lager bij negatief, hoger bij positief resultaat). Voorts kan gekozen worden voor een vaste prijs voor de gehele benodigde assistentie, voor één bedrag voor alle gedurende een bepaalde contractsperiode gewenste bijstand en zelfs voor een – op basis van tevoren afgesproken uitgangspunten – achteraf mede aan de hand van de gebleken waarde van de bijstand voor de cliënt, in redelijkheid vast te stellen honorarium. Ook allerlei combinaties van deze methoden zijn toegestaan.
Daar komt nog bij dat het Hof van Discipline onlangs in twee bijzondere gevallen blijk van heeft gegeven een ruime interpretatie van het no cure no pay verbod voor te staan. In de beide gevallen was gekozen voor een laag maar wel kostendekkend uurtarief gekoppeld aan een mogelijke succes-fee. Onder de bijzondere omstandigheden van deze twee gevallen achtte het Hof een (deels) resultaatsafhankelijke declaratie niet tuchtrechtelijk laakbaar. Wel overwoog het Hof dat in beide gevallen het kostendekkend uurtarief essentieel was; immers daarmee werd de onafhankelijkheid van de desbetreffende advocaten gewaarborgd.
De minister kondigt aan (par. 7 midden) op resultaatsafhankelijke beloning in algemene zin afzonderlijk te zullen terugkomen. De Algemene Raad zal gaarne bij die gedachtenvorming worden betrokken tegen de achtergrond van de thans rees voor advocaten bestaande vrijheid om op die manier te declareren.
- Geen strijd met het mededingingsrecht
De minister schrijft dat het verbod op basis van no cure no pay te werken momenteel ter discussie staat in de context van het mededingingsrecht. (paragraaf 5) In een voorlopig oordeel heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) uitgesproken, zo schrijft de minister in paragraaf 6, dat het no cure no pay verbod in de gedragregels getroffen wordt door het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet en dat momenteel de wenselijkheid van handhaving van het verbod wordt bezien.
Het voorlopig oordeel van de NMa dateert van 21 januari 1999. Intussen hebben enkele ontwikkelingen plaats gevonden, waaruit kan worden afgeleid dat volgens de Europese Commissie, de hoogste Europese mededingingsautoriteit, echte gedragsregels zoals het no cure no pay verbod niet concurrentievervalsend zijn en buiten de toepassingssfeer van het mededingingsrecht vallen. Op deze ontwikkelingen heeft de Orde de NMa inmiddels geattendeerd.
Op 7 april 1999 heeft de Europese Commissie een uitspraak gedaan in de zaak EPI. De EPI-beschikking bevat, na een letterlijke weergave van de gedragscode van het Europese bureau van octrooigemachtigden, een gedetailleerde toetsing van elk van de bepalingen van de gedragscode en verricht die toetsing aldus dat bepalingen die beogen (en noodzakelijk zijn om) de karakteristieken en het goede functioneren van het beroep te waarborgen, niet geacht worden concurrentiebeperkend te zijn. De beschikking bevat voorts een uitvoerige motivering waarom de in de gedragscode vervatte verboden voor het betalen van provisie voor aanbreng van zaken en het overeenkomen van een honorarium dat afhankelijk is van het resultaat van de dienstverlening (bijv. afhankelijk van inkomsten-exploitatie van het octrooi) geacht moet worden niet concurrentiebeperkend te zijn (aldus paragrafen 34 en 35 van de beschikking).
De meest in het oog springende overwegingen zijn bij deze uitspraak de volgende.
Volgens de Europese commissie is het verbod gerechtvaardigd een honorarium te vragen rechtstreeks gerelateerd aan het verkregen resultaat en valt dit buiten de toepassingssfeer van het mededingingsrecht, omdat (aldus paragraaf 35):
- bij gebreke van dit verbod een prikkel zou ontstaan zich voornamelijk met lucratieve zaken bezig te houden;
- zonder dit verbod het risico bestaat dat procedures worden ingesteld om zuiver commerciële redenen;
- het verbod in de economische en juridische context eigen aan het beroep van octrooigemachtigde, noodzakelijk isom de onpartijdigheid van de gemachtigden te garanderen en het doelmatig functioneren van het Europees Octrooi Bureau zeker te stellen.
De uitgangspunten en toetsing die de Europese commissie hier hanteert en hetgeen zij aanvaardt terzake van de gedragsregels voor octrooigemachtigden, gelden a fortiori voor de advocatuur.
De brief van Commissaris Van Miert aan EP-lid Thyssen van 9 maart 1999 met betrekking tot de vraag welke de consequenties zijn van het arrest van het Hof van Justitie van 18 juni 1998 over de Italiaanse douane-expediteurs voor gereglementeerde vrije beroepen laat hetzelfde beeld zien. Daarin bevestigt Commissaris Van Miert dat ‘echte tuchtregels’, oftewel "regels die noodzakelijk zijn ter verzekering van de onpartijdigheid, de bevoegdheid, de integriteit of de verantwoordelijkheid van de beroepsleden, en regels ter voorkoming van belangenconflicten en misleidende reclame of ter bescherming van het beroepsgeheim", niet onder de toepassingsfeer van het mededingingsrecht vallen.
De brief treft u als bijlage bij deze brief aan. De EPI beschikking stelt het Bureau van de Orde (tel. 070 – 3353541) u op uw verzoek eveneens gaarne ter beschikking.
- Wetgeving voor alle rechtshulpverleners
Het no cure no pay verbod voor advocaten heeft niet de strekking de mededinging en (prijs)concurrentie te beperken, maar strekt, zoals uit het vorenstaande blijkt, tot bescherming van de rechtzoekende en derhalve het algemeen belang. De Orde heeft er daarom bij de minister van Justitie bij verschillende gelegenheden op aangedrongen met wetgeving te komen waardoor het no cure verbod niet beperkt blijft tot de advocatuur, maar zich uitstrekt over alle rechtshulpverleners. Systematisch zou hiervoor bijvoorbeeld aansluiting kunnen worden gezocht bij het thans reeds bestaande artikel 3:43 BW. Dat artikel wil in het algemeen belang dat iedere schijn van belangenverstrengeling van bij de rechtspraak betrokken personen wordt vermeden.
Ik vertrouw u met deze informatie van dienst te zijn geweest.
Hoogachtend,
P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
algemeen deken