| Ministerie van Financiën
Directie financiële markten De heer drs. E.Y.C. Ligthart |
| Postbus 20201 |
| 2500 EE Den Haag |
|
|
| Den Haag, 23 december 2004 |
| Uw kenmerk: 5297363/04/6 |
| Doorkiesnummer: 070-335 35 13 |
| Faxnummer: 070-335 35 32 |
| E-mail: a.hoevers@advocatenorde.nl |
|
Consultatie wetsvoorstel wijziging Wid |
|
Geachte heer Ligthart, Hierbij reageert de Nederlandse Orde van Advocaten op het verzoek om commentaar op het wetsvoorstel ter wijziging van de Wet identificatie bij dienstverlening, dat u heeft gepubliceerd op de website van het Ministerie van Financiën. De Algemene Raad heeft enkele op dit gebied deskundige advocaten gevraagd hierover een advies op te stellen, dat u bijgaand aantreft. De Algemene Raad onderschrijft het advies volledig. De Algemene Raad vraagt in het bijzonder uw aandacht voor de positie van de advocatuur in verband met de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht, zoals in het advies verwoord in de nrs. 6 – 19. Tevens verzoekt de Algemene Raad de wetgever met klem om te voorkomen dat de Nederlandse verplichtingen op grond van de Wid zwaarder zijn dan die in andere EU-lidstaten. Als de Nederlandse eisen strenger zijn, dan zullen met name buitenlandse rechtspersonen, ook die volkomen te goeder trouw zijn, voor juridisch advies uitwijken naar lidstaten waar de identificatieprocedure minder belastend is. Dat is een reëel risico, waarmee de wet geheel aan haar doel voorbij zou schieten. De wetgever dient hierbij te bedenken dat de markt van juridische dienstverlening voor Nederland een belangrijke economische motor is. Het advies bevat hiervoor diverse aanbevelingen in onder meer de nrs. 13 - 19 en 56 - 61. De reactie van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, waarvan de Orde met instemming heeft kennisgenomen, bevat op dit punt eveneens behartigenswaardige aanbevelingen. Tot slot beklemtoont de Algemene Raad dat de Orde graag wil adviseren over de algemene maatregelen van bestuur die op basis van dit wetsvoorstel zullen worden opgesteld. De Algemene Raad ziet de concepten hiervan met belangstelling tegemoet.
J.J.H. Suyver,
|
Bijlage
C.c. Ministerie van Justitie, Directie Wetgeving, t.a.v. mr. F.J.E. Krips
53068409 RTD C 217946 / 2
53068409 RTD C 217946 / 2
ADVIES AAN DE ALGEMENE RAAD VAN DE NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN
CONSULTATIE concept WETSVOORSTEL WIJZIGING WET IDENTIFICATIE BIJ DIENSTVERLENING
Inleiding
U hebt ons verzocht het wetsvoorstel van 11 november 2004 betreffende de wijziging van de Wet Identificatie bij dienstverlening (Wid) van commentaar te voorzien.
Bij wet van 13 december 2001 Inwerkingtreding 28 december 2001 werd het mogelijk de reikwijdte van de Wid uit te breiden tot vrije beroepsbeoefenaars, waaronder de advocatuur. Bij de toepassing van de identificatieverplichtingen voor de advocatuur wordt de wet ervaren als onduidelijk en onvolledig. Bovendien blijkt de huidige wet in de praktijk moeilijk en soms zelfs niet uitvoerbaar. De wet schiet daardoor haar doel voorbij. Een en ander leidt onder andere tot een groot tijdsbeslag en hoge administratieve lasten. Die lasten zijn zo groot dat zij in geen verhouding lijken te staan tot de (beoogde) baten van de regelgeving. Dat de intentie bestaat de huidige wet te wijzigen en de administratieve lasten te verminderen, is dan ook toe te juichen.
In de Memorie van Toelichting (MvT) bij onderhavig concept wetsvoorstel wordt een aantal voorstellen genoemd waardoor de administratieve lasten zouden moeten worden teruggedrongen. De MvT zegt hierover het volgende (MvT, sub 6, p. 4/5):
Het belangrijkste reductievoorstel dat op het terrein van de Wid is gedaan, betreft het versoepelen van de identificatie- en verificatieplicht in de Wid. Daartoe zijn de volgende suggesties gedaan:
· (1) identificatie niet vereist bij beursgenoteerde vennootschappen en publiekrechtelijke lichamen;
· (2) bij grote internationale ondernemingen alleen een beperkt aantal personen verplicht identificeren. Dienstverleners kunnen vervolgens afgaan op de goedkeuring van deze contactpersonen, wanneer iemand namens de betreffende onderneming met de dienstverlener in contact treedt.
· (3) identificatie rechtspersonen op basis van on-line informatie van de Kamer van Koophandel;
· (4) identificatie bestuurders rechtspersoon op basis van uittreksel Kamer van Koophandel;
· (5) bij notariële akten, spoedeisende dienstverlening en dienstverlening waarbij geen sprake is van fysiek contact (‘non face-to-face business’) geen verplichting tot identificatie vóór de daadwerkelijke dienstverlening;
· (6) overnemen identificatie van bij toezichthouders geregistreerde dienstverleners;
· (7) geen identificatieplicht voor diensten met zeer laag risico (bijv. pre-paid kaarten en successieaangiften);
· (8) de onderzoeksplicht slechts laten gelden in die gevallen, wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat iemand namens een ander optreedt. (nummering aangebracht door auteur)
Deze voor de praktijk zeer zinvolle suggesties worden door de advocatuur toegejuicht. Opvallend (en teleurstellend) is echter dat in het concept wetsvoorstel niet of nauwelijks een uitwerking van deze suggesties is te vinden. In de loop van dit commentaar komen wij hierop terug.
Hieronder volgen eerst een aantal algemene opmerkingen met betrekking tot het concept wetsvoorstel, gevolgd door een artikelsgewijs commentaar. Het geheel wordt afgesloten met een aantal opmerkingen over vrijstellingen en mogelijke extra verplichtingen en een samenvatting..
In deze bijdrage richten wij ons in het bijzonder op de mogelijk praktische implicaties van de wetswijziging voor de advocatuur, zoals deze nu is voorgesteld. Daarbij is tevens in het oog gehouden, wat met de wetswijziging wordt beoogd: implicatie van de gewijzigde aanbevelingen van de Financial Action Task Force against money laundering (FATF), vermindering van de administratieve lasten van de Wid voor het bedrijfsleven en verduidelijking en eenheid in de terminologie van de Wid en de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Wet MOT).
Algemene opmerkingen
1. Opmerking verdient dat het minst genomen verwarrend is dat nu reeds een nieuw wetsvoorstel is ingediend terwijl de op Europees niveau toegezegde evaluatie van de (implementatie van de) Tweede Witwasrichtlijn nog niet beschikbaar is. Verwezen wordt naar het gelijkluidende kritische persbericht van de CCBE d.d. 1 juli 2004 met betrekking tot het voorstel van de Commissie voor een Derde Witwasrichtlijn, waarin onder andere wordt vermeld: “It is unwise to rush into drafting new legislation when the previous legislation is still being fully implemented and has not yet been properly evaluated.” Dientengevolge is nu nog onduidelijk op welke wijze andere lidstaten de tweede Witwasrichtlijn hebben geïmplementeerd en evenmin of de implementatie in de verschillende lidstaten uiteen loopt. Mocht blijken dat de Nederlandse implementatie afwijkt van die in andere lidstaten, dan kan daar thans nog geen correctie op volgen. Bovendien ontstaat het gevaar van verstoorde concurrentieverhoudingen met andere EU-lidstaten indien Nederland nu al (te zeer) vooruitloopt op een volgende EU witwasrichtlijn, die zich nu nog in een conceptstadium bevindt. De totstandkoming van de Tweede witwasrichtlijn heeft geleerd hoezeer zich nog in de laatste fase veranderingen kunnen voordoen.
2. Eén van de meest in het oog lopende wijzigingen is het vervallen van het huidige artikel 5 Wid, waarin regels worden gegeven voor de identificatie van natuurlijke personen die namens een cliënt of namens een vertegenwoordiger van een cliënt bij de instelling (de advocaat) verschijnen. Dit onderwerp wordt in het voorstel ondergebracht in artikel 2, dat hierdoor nog meer een kernbepaling van de Wid gaat worden. Hierop zal hieronder nader worden terug gekomen.
3. Een ander in het oog lopende ontwikkeling is dat de wijze waarop de identificatie van buitenlandse rechtspersonen dient plaats te vinden (thans geregeld in artikel 3 lid 3) in het concept voorstel uit de wet wordt gehaald en wordt overgebracht naar een AMvB. De identificatie van rechtspersonen in het buitenland levert in de praktijk veel ongemak op en kost veel tijd en (daardoor) geld. Het valt daarom toe te juichen dat de regels voor deze identificatie worden gewijzigd door "meer gerichte eisen vast te stellen", waardoor "het voor instellingen eenvoudiger te bepalen (wordt) op welke wijze de identiteit van een rechtspersoon uit een bepaald land moet worden vastgesteld." MvT, p. 7
4. Probleem is wel dat op dit moment nog geen concept van een dergelijke AMvB beschikbaar is zodat het evenmin mogelijk is daarop vanuit de praktijk een commentaar te geven. De mate waarin het concept wetsvoorstel tegemoet komt aan de beoogde versoepelingen hangt echter belangrijk af van de invulling die aan deze AMvB wordt gegeven. Het is daarom zeer wenselijk dat de Orde gelegenheid wordt geboden om ook op een concept van deze voor de praktijk belangrijke AMvB vooraf inhoudelijk commentaar te geven. Voor zover nodig wordt hierom uitdrukkelijk verzocht.
5. Hetzelfde geldt voor de (krachtens het voorgestelde artikel 2 lid 2, 3 respectievelijk 5) nog te concipiëren AMvB's waarin wordt omschreven in welke gevallen de beneficial owner moet worden geïdentificeerd en de structuur van de betreffende groep moet worden vastgesteld, in welke gevallen cliënten periodiek zouden moeten worden gecontroleerd en in welke gevallen er jegens bepaalde categorieën van cliënten additionele verplichtingen gelden. Ook met betrekking tot deze AMvB's wordt consultatie vooraf zeer op prijs gesteld. Verwacht mag overigens worden dat door die consultatie de praktische uitvoerbaarheid van de regelgeving kan worden verhoogd.
Concept Wijzigingen in artikel 1
Definiëring: 'instelling'
6. Voorgesteld is de definitie van 'instelling' zodanig te wijzigen dat zij komt te luiden: "een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent'.
Dat die definitie zeer ruim is, behoeft geen betoog. Het heeft ook gevolgen voor de advocatuur.
7. Op grond van de huidige regelgeving is de advocaat immers slechts aangewezen als 'instelling' voor zover hij "werkzaamheden verricht als omschreven in artikel 2 eerste lid, onderdeel c of d" (art. 1 onderdeel d Besluit tot aanwijzing van instellingen en diensten ("Aanwijzings-besluit")). Aangenomen wordt dat het niet de bedoeling is andere of meer dan de hier aangewezen werkzaamheden onder de werkingssfeer van de Wid te brengen. Dat zou in strijd zijn met overweging 17 van de Tweede Witwasrichtlijn, waarin staat vermeld dat de werkingssfeer moet worden uitgebreid
"tot (…) onafhankelijke beoefenaars van juridische beroepen, (…), wanneer zij deelnemen aan financiële of ondernemingsgerichte transacties, met inbegrip van het verstrekken van belastingadvies, waarbij er groot gevaar bestaat dat de diensten van deze beroepsbeoefenaars worden misbruikt om de opbrengsten van criminele activiteiten wit te wassen."
De aldus bedoelde werkzaamheden die volgens de Tweede Witwasrichtlijn onder de identificatiebepalingen moeten worden gebracht worden vervolgens in artikel 2bis, aanhef sub 5 van de richtlijn nader uitgewerkt.
8. Dat de onafhankelijke beoefenaars van juridische beroepen niet als gehele groep onder de identificatie- en meldplicht bepalingen werden gebracht, maar slechts voor zover zij de genoemde werkzaamheden verrichten, werd ingegeven door de bijzondere positie van de advocatuur. Deze bijzondere positie is vooral gelegen in de geheimhoudingsplicht en het daarmee verbonden verschoningsrecht dat ook door het Europese Parlement en de Raad van dermate belang werd geacht dat het zonder meer rangschikken van de hele beroepsgroep onder het begrip "instelling" niet verantwoord werd geacht.
9. Ook de herziene FATF aanbevelingen beperken de "customer due diligence and record-keeping requirements" uitdrukkelijk tot meer-genoemde werkzaamheden (zie FATF Aanbeveling 12, aanhef en sub d)
10. De bijzondere vertrouwelijkheid tussen de advocaat en zijn cliënt vervult ook een maatschappelijk belang, waardoor er alle aanleiding is de beroepsgroep van de advocatuur niet zonder meer gelijk te stellen met willekeurige andere dienstverleners.
11. De in het concept wetsvoorstel geïntroduceerde ruime definitie is daarom niet in overeenstemming met de Tweede Witwasrichtlijn, noch met de FATF Aanbevelingen en doet geen recht aan de bijzondere plaats die de advocatuur in een democratische rechtsstaat inneemt en behoort in te nemen.
12. Er is dan ook alle aanleiding de advocatuur uit te zonderen van het nu zo algemeen gedefinieerde begrip "instelling" en vervolgens de huidige definiëring (tot de reeds genoemde werkzaamheden) in dit opzicht te handhaven.
Vrijstelling diensten verleend door de advocatuur
13. In dit verband wordt nog eens stil gestaan bij de in artikel 2 lid 2 Aanwijzingsbesluit genoemde vrijstelling van – kort gezegd – procesgerelateerde werkzaamheden en werkzaamheden die verband houden met de bepaling van de rechtspositie van de cliënt.
14. Deze vrijstelling is gebaseerd op artikel 6 lid 3 Tweede Witwas richtlijn.
15. Over de reikwijdte van deze vrijstelling is op Europees niveau tot op het laatste moment uitgebreid gediscussieerd. Nadat het Nederlandse wetsvoorstel tot implementatie van de Tweede Witwas richtlijn reeds was ingediend werd met betrekking tot de reikwijdte van de vrijstelling nog de volgende slotzin toegevoegd aan overweging 17 van die (te implementeren) Tweede Witwas richtlijn:
"Thus, legal advice remains subject to the obligation of professional secrecy unless the legal counsellor is taking part in Money laundering activities, the legal advice is provided for Money laundering purposes, or the lawyer knows that the client is seeking legal advice for Money laundering purposes."
16. De reikwijdte van de vrijstelling zou volgens de Tweede Witwas richtlijn dus groter zijn en meer omvatten dan alleen procesgerelateerde werkzaamheden. Uit deze passage valt af te leiden dat het slechts de bedoeling was alleen die (advies)werkzaamheden onder de identificatie bepalingen te brengen waarbij (1) de advocaat zelf deelneemt aan witwassen, (2) het advies wordt verstrekt voor witwas doeleinden en (3) de advocaat weet dat het advies gezocht wordt in verband met witwas doeleinden.
17. Ook in het voorstel van de Europese Commissie voor een Derde Witwasrichtlijn is de geciteerde slotzin, en daarmee genoemd uitgangspunt, gehandhaafd, ditmaal aan het slot van overweging 13 van het voorstel. Alleen in deze gevallen zou de vertrouwelijkheid en geheimhoudingsplicht van de advocaat-cliënt relatie mogen worden geschonden.
18. Tenslotte wordt gewezen op de slotalinea van Aanbeveling 16 van de (herziene) FATF aanbevelingen, waarin de vrijstelling zelfs de volledige professionele vertrouwelijkheid betreft (en dus niet alleen de vertrouwelijkheid in procesgerelateerde zaken):
"Lawyers, (…), are not required to report their suspicions if the relevant information was obtained in circumstances where they are subject to professional secrecy of legal professional privilege."
19. Het verdient dan ook aanbeveling van het onderhavige voornemen tot wetswijziging gebruik te maken door ook de vrijstelling te verruimen tot die waarop op Europees niveau blijkens de richtlijn(en) overeenstemming bestaat.
Definiëring: 'cliënt'
20. Terzijde wordt opgemerkt dat door de voorgestelde vernummering van onderdeel b (van artikel 1 lid 1) tot onderdeel d, dient ook de in artikel 1 lid 1 sub e genoemde verwijzing naar onderdeel b te worden gewijzigd in onderdeel d.
Het consultatievoorstel wijzigt de woorden “aan wie” in de definitie van cliënt (zie artikel 1 lid 1 sub c (in het wetsvoorstel vernummerd tot sub e) Wid in “ten behoeve van wie”. Volgens de MvT (p. 8 sub A7) dient deze wijziging slechts ter verduidelijking van het begrip “cliënt”. De woordkeuze van het wetsvoorstel suggereert echter dat het begrip “cliënt’ hierdoor wordt opgerekt tot bijvoorbeeld de uiteindelijk belanghebbende. Dat kan echter de bedoeling niet zijn nu het wetsvoorstel in artikel 2 lid 2 een aparte bepaling voor de uiteindelijk belanghebbende kent, waaruit blijkt dat identificatie van de uiteindelijk belanghebbende slechts in beperkte mate mogelijk wordt gemaakt.
Voorts kan de voorgestelde wijziging ook personen omvatten waarmee de instelling geen contact heeft en die evenmin als uiteindelijk belanghebbende kunnen worden gezien, maar die wel (mee)profiteren van de te leveren dienst. Vergelijk de notaris die een appartementsrecht splitst in opdracht van een projectontwikkelaar: die splitsing geschiedt mede ten behoeve van de latere kopers van het appartement, maar deze kunnen toch moeilijk als ‘cliënt’ van de notaris worden beschouwd.
Voorgesteld wordt dan ook om deze wijziging te schrappen teneinde een aanzienlijke lastenverzwaring en (nog) meer discussies over de reikwijdte van het begrip te voorkomen.
Concept wijzigingen in artikel 2 Wid
21. Artikel 2 lid 1 kan als kernbepaling worden gezien en luidt:
"Een instelling stelt de identiteit vast van een cliënt alsmede van de personen die de cliënt direct of indirect bij de instelling vertegenwoordigen voordat zij aan die cliënt een dienst verleent. In gevallen waarin de cliënt wordt vertegenwoordigd, stelt een instelling de bevoegdheid van de vertegenwoordiger vast. Identificatie van een rechts-persoon omvat het kennisnemen van een doelomschrijving van die rechtspersoon."
Kernbepaling van het wetsvoorstel is artikel 2 lid 1 Wid. Daarin is een groot aantal verplichtingen opgenomen. De instelling dient:
- de identiteit vast te stellen van de cliënt;
- de identiteit vast te stellen van de personen die de cliënt direct bij
de instelling vertegenwoordigen;
- de identiteit vast te stellen van de personen die de cliënt indirect
bij de instelling vertegenwoordigen;
- de bevoegdheid van de vertegenwoordiger van de cliënt vast te
stellen en
- kennis te nemen van de doelomschrijving van de cliënt-
rechtspersoon.
Dit alles dient de instelling te doen "voordat zij aan die cliënt een dienst verleent".
22. Voorts dient de instelling in bij AMvB te bepalen gevallen:
- de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende vast te stellen;
- de structuur van de groep waartoe de cliënt behoort vast te stellen;
- een periodieke controle op de activiteiten van de cliënt uit te voeren, en
- additionele handelingen te verrichten met betrekking tot bepaalde categorieën cliënten.
23. De lange lijst verplichtingen wekt niet sterk de indruk dat de wijzigingen een vermindering van administratieve lasten met zich brengen. Deze indruk wordt vooral gevestigd doordat onduidelijk is wie wordt bedoeld met "directe" en "indirecte" vertegenwoordiger. Is dit slechts een andere terminologie voor de natuurlijke persoon uit het huidige artikel 5 lid 3 en 4 die niet namens de cliënt, maar voor een (andere) derde optreedt? Geldt het alleen voor personen die daadwerkelijk bij de advocaat in persoon verschijnen? Of is bedoeld dat elke medewerker van de cliënt met wie de advocaat, bijvoorbeeld per telefoon of fax, bij de behandeling van de zaak contact heeft door hem eerst moet worden geïdentificeerd?
Laatstgenoemde optie zou een zeer aanzienlijke verzwaring van de identificatieverplichtingen met zich brengen en eigenlijk ondoenlijk zijn. Deze optie staat derhalve haaks op de blijkens de MvT met onderhavig concept wijzigingsvoorstel beoogde (en hierboven sub Inleiding geciteerde) versoepelingen van de verplichtingen, met name op het plan de onderzoeksplicht slechts te laten gelden wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat iemand namens een ander optreedt.
In de huidige Wid behoeven alleen de "verschijners" (de natuurlijke personen die namens de cliënt bij de instelling verschijnen) ex artikel 5 Lid 1 Wid te worden geïdentificeerd (behoudens het bepaalde in artikel 3 lid 2 Wid). Blijft dit zo? Zo nee, waarom niet?
24. Het verdient daarom aanbeveling in de wet zo duidelijk mogelijk tot uitdrukking te brengen wie onder "vertegenwoordiger" moet worden verstaan en in welke gevallen welke personen als vertegenwoordiger van de cliënt moeten worden geïdentificeerd. Daarbij dient het aantal te identificeren vertegenwoordigers zo veel mogelijk beperkt te worden om onnodige lastenverzwaringen tegen te gaan. In principe dient identificatie van de cliënt zelf alsmede maximaal één contactpersoon te volstaan. Ten aanzien van andere medewerkers van de cliënt waarmee de advocaat contact heeft mag ervan worden uitgegaan dat zij namens diezelfde cliënt handelen, tenzij de advocaat uit concrete omstandigheden moet twijfelen aan de juistheid van dit uitgangspunt, in welk geval hij nader onderzoek zou moeten verrichten.
25. Een dergelijke beperking van de kring der te identificeren personen is tevens in overeenstemming met de in de MvT genoemde (en hierboven onder Inleiding sub (2) geciteerde) suggestie om het aantal te identificeren personen te beperken. De suggestie spreekt over een goedkeuring van de contactpersoon. Zo'n goedkeuring zou, omwille van lastenverlichting, zo informeel mogelijk moeten worden gehouden. Heeft de advocaat naar aanleiding van een contact met een vertegenwoordiger twijfel omtrent de juistheid van de verstrekte identificatiegegevens, dan bepaalt het voorgestelde artikel 8 lid 2 toch al dat hij nader onderzoek moet verrichten (de voor de advocatuur gedragsrechtelijk van kracht zijnde Bruijninckx-richtlijn leidt in zo'n geval overigens eveneens tot nader onderzoek).
26. Niet valt in te zien welk zelfstandig doel de vaststelling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid dient. Het leidt slechts tot een verzwaring van de identificatie verplichtingen. Bepleit wordt dan ook dit vaststellen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid geheel te schrappen.
27. Overigens geven wetsvoorstel noch toelichting aan hoe ver de hier bedoelde vaststelling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid dient te gaan. De toelichting spreekt over het “zich ervan vergewissen”. Mag de advocaat afgaan op hetgeen de vertegenwoordiger hem daaromtrent desgevraagd meedeelt? Voldoet een telefoontje naar de bestuurder van de vennootschap?
28. Gelet op de (slechts kleine greep uit de) vele vragen die het begrip "vertegenwoordiger" oproept, is het noodzakelijk dat dit begrip in artikel 2 nader wordt omlijnd. Het zou zelfs kunnen worden geschrapt en vervangen door het uitgangspunt dat ten aanzien van een vertegenwoordiger alleen dan een nadere onderzoeksplicht op zijn plaats is indien de advocaat twijfelt of de vertegenwoordiger namens de cliënt zelf optreedt of geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft.
29. Onduidelijk is wat het kennisnemen van de doelomschrijving van de rechtspersoon toevoegt. Doelomschrijvingen zijn altijd zo vaag dat met een ruime interpretatie vrijwel elke activiteit eronder kan worden gebracht. Een potentiële witwasser zal er gemakkelijk in slagen zijn witwasintenties niet in de doelomschrijving tot uitdrukking te brengen. Indien de doelomschrijving niet in een uittreksel uit het handelsregister wordt vermeld, zouden de statuten moeten worden geraadpleegd, hetgeen een lastenverzwaring betekent.
30. Het voorgestelde artikel 2 lid 7 maakt gebruikmaking van WID-gegevens die de instelling eerder ten aanzien van dezelfde cliënt heeft verzameld mogelijk, ook indien de nieuwe dienstverlening een transactie betreft van meer dan EURO 10.000,00 en de dienst wordt verricht door een ander filiaal. Dit voorstel betreft inderdaad een lastenverlichting en wordt dan ook toegejuicht.
Concept wijzigingen in artikel 3
Vaststelling identiteit cliënt: natuurlijke persoon
31. De wijze waarop de identiteit van de cliënt-natuurlijke persoon dient te worden vastgesteld, is in het voorgestelde artikel 3 lid 1 Wid ongewijzigd gebleven. Er bestaan echter redenen om wel tot wijziging over te gaan.
32. In de eerste plaats kan de verwijzing in artikel 3 lid 1 onderdeel d Wid naar artikel 5 van de Uitvoeringsregeling gemakkelijk vermeden worden. In dat laatste artikel is geregeld dat identificatie van de natuurlijke persoon ook kan worden verricht met behulp van een gemeentekaart of een buitenlands paspoort. Die informatie kan beter worden opgenomen in artikel 3 lid 1 Wid.
33. In de tweede plaats is thans geen afdoende oplossing voorgesteld voor het geval identificatie niet in persoon kan plaatsvinden. Die situatie doet zich onder andere voor indien de betreffende cliënt zich in het buitenland bevindt Dat de identificatie in persoon dient te worden vastgesteld blijkt overigens slechts impliciet uit de regeling. Duidelijker zou zijn indien dat vereiste expliciet zou worden opgenomen..
Het voorstel voorziet weliswaar in een aantal mogelijkheden waarbij de instelling - onder voorwaarden - kan volstaan met identificatie middels een kopie van de identificatiepapieren of waarbij zelfs de identificatie achterwege kan blijven. De instelling kan immers gebruik maken van de identificatie die eerder is verricht door een andere instelling op grond van artikel 4 Wid (identificatie is verricht door bepaalde kredietinstelling in bepaalde staten) of artikel 8b Uitvoeringsregeling (identificatie is verricht door verwijzende Europese advocaat, accountant of trustkantoor). Aan de vereiste voorwaarden is echter niet altijd voldaan. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verwijzende advocaat niet in Europa is gevestigd of indien de bank niet zetelt in één van de door De Minister aangewezen staten. In dat geval ziet de advocaat zich gesteld voor een lastige keuze uit drie mogelijkheden: de advocaat reist af naar het verre oord van zijn cliënt, de cliënt reist af naar het verre oord van de advocaat of de advocaat overtreedt de Wid en riskeert een boete van EUR 11.250. De mogelijkheid van identificatie via een derde (zie hieronder) ontheft de advocaat niet van zijn verantwoordelijkheid en is derhalve ontoereikend om dit probleem te tackelen.
34. Overwogen zou kunnen worden slechts identificatie in persoon te eisen indien de instelling redenen heeft om te twijfelen aan de waarachtigheid van de door haar cliënt verstrekte gegevens.
35. Opvallend is voorts dat de mogelijkheid van identificatie door een derde die de cliënt wél in persoon kan ontmoeten (waarbij de verantwoordelijk-heid voor een juiste identificatie bij de instelling blijft) niet in het wetsvoorstel is opgenomen. Die mogelijkheid werd door de Minister in de toelichting bij het Aanwijzingsbesluit toegestaan.
Het gebruik van een derde is met name van belang indien cliënten in het buitenland verblijven en met spoed geïdentificeerd dienen te worden. Gebruik maken van een onafhankelijk functionaris of een legal opinion (bij rechtspersonen) neemt in de praktijk toch erg veel tijd in beslag. Indien dan een derde beschikbaar is, is deze mogelijkheid soms toch bruikbaar, ofschoon de advocaat door gebruik te maken van een willekeurige derde niet van zijn verantwoordelijkheid wordt ontheven.
Vaststelling identiteit cliënt: Nederlandse rechtspersonen
36. Op grond van het voorgestelde artikel 3 lid 2 Wid, kan de identiteit van een Nederlandse of een in Nederland gevestigde rechtspersoon ook worden vastgesteld met behulp van een elektronisch uittreksel uit het Handelsregister.
Bij brief van 18 juli 2003 had de Minister van Financiën al meegedeeld dat een elektronisch gewaarmerkt uittreksel als gewaarmerkt kan worden beschouwd in de zin van artikel 3 lid 2 Wid. Kennelijk heeft de wetgever in het wetsvoorstel het vereiste dat het elektronische uittreksel gewaarmerkt dient te zijn, laten vallen. De tekst luidt immers dat het een gewaarmerkt of elektronisch uittreksel moet betreffen. Deze verruiming, die in verband met genoemde brief al werd gebruikt, wordt verwelkomd.
Afgezien van het bovenstaande, is de tekst van artikel 3 lid 2 Wid ongewijzigd gebleven. Ongewijzigd is daarom ook het problematische uitgangspunt dat de in dat artikel sub 1e en 2e genoemde gegevens “in elk geval” in het uittreksel dienen te zijn opgenomen. Dat uitgangspunt is problematisch aangezien die gegevens niet alle in het uittreksel worden vermeld. Van geen enkele vertegenwoordiger van een rechtspersoon, ook niet indien dat de (statutair) bestuurder van de vennootschap is, is in het uittreksel vermeld "het document aan de hand waarvan hun identiteit is vastgesteld". Niettemin behoort een Nederlandse rechtspersoon of een buitenlandse rechtspersoon die in Nederland is gevestigd door middel van een uittreksel uit het Nederlandse handelsregister geïdentificeerd te kunnen worden. Een opsomming van de gegevens die in het uittreksel moeten zijn opgenomen kan dan ook beter worden geschrapt. Welke gegevens in het uittreksel worden opgenomen, staat vast en kan niet door de instelling worden beïnvloed. De opsomming heeft dan geen toegevoegde waarde.
Een opsomming is hooguit relevant voor zover gebruik gemaakt wordt van een door de notaris op te maken akte. De notaris kan dan immers bepalen welke gegevens in de akte worden opgenomen.
Vaststelling identiteit cliënt: buitenlandse rechtspersoon
37. Onder de Algemene opmerkingen is al gememoreerd dat thans niet kan worden gereageerd op een inhoudelijk voorstel aangaande de identificatie van buitenlandse rechtspersonen omdat deze materie in een AMvB geregeld gaat worden en daarvan nog geen concept beschikbaar is. Graag wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheid alsnog commentaar te geven zodra een concepttekst beschikbaar is.
38. De identificatie van buitenlandse rechtspersonen onder de huidige wet heeft geleid tot veel tijdverlies en hoge kosten. Die identificatie kan, op voet van artikel 3 lid 3 Wid, worden vastgesteld aan de hand van een uittreksel uit het betreffende handelsregister of aan de hand van een verklaring, opgesteld door een "van de rechtspersoon onafhankelijke functionaris".
39. In lang niet alle landen wordt een handelsregister bijgehouden zoals wij dat in Nederland kennen. En indien dat wel het geval is, worden op het uittreksel uit dat register nimmer alle gegevens vermeld die in artikel 3 lid 3 sub 1e, 2e en 3e van de huidige Wid worden genoemd. Het alternatief, de verklaring van de onafhankelijke functionaris, is zeer moeilijk te verkrijgen, aangezien de betreffende functionaris vanzelfsprekend slechts de vereiste gegevens in de verklaring wil opnemen, indien hij die gegevens zorgvuldig heeft geverifieerd. Als de betreffende functionaris al bereid is een dergelijke verklaring op te stellen, kost dat in het algemeen veel tijd. Datzelfde geldt overigens voor het verkrijgen van een legal opinion.
40. Het is dan ook zeer terecht dat de wetgever zich beraadt op wijziging van de in de Wid geregeld identificatiemethode. Daarbij dient de identificatie door middel van een legal opinion door de buitenlandse advocaat van de buitenlandse rechtspersoon uitdrukkelijk te worden gehandhaafd, ofschoon ook daarmee in de praktijk vaak veel tijd is gemoeid. Dit tijdsaspect is reden de inhouse-lawyer van de cliënt niet uit te zonderen. Ook hier geldt dat de advocaatinstelling tot nader onderzoek verplicht is indien hij twijfelt aan de juistheid van de door of namens zijn cliënt verstrekte gegevens.
Concept wijzigingen in artikel 4
Afgeleide identificatie
41. De tekst van het voorgestelde artikel 4 Wid, waarin de afgeleide identificatie is geregeld, verschilt in meerdere opzichten van de huidige tekst. De meest ingrijpende wijziging daarvan is dat de mogelijkheid van afgeleide identificatie nu ook wordt geopend voor de identificatie van cliënten-rechtspersonen.
Die opening is welkom. De methode van afgeleide identificatie vereenvoudigt de identificatieprocedure aanzienlijk. De meeste cliënten-rechtspersonen beschikken wel over een rekening bij een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 lid 1 onderdeel b. Indien de cliënt een voorschotbetaling doet via die rekening, is, indien ook aan de andere voorwaarden is voldaan, aan de identificatie conform de Wid voldaan.
42. Op deze wijze kan ook bij de identificatie van de rechtspersoon geprofiteerd worden van het uitgangspunt dat dubbele identificatie van dezelfde cliënt zo veel mogelijk moet worden voorkomen.
43. Dat ook bij cliënten-rechtspersonen gebruik gemaakt kan worden van de afgeleide identificatie is ook terecht. De gedachte achter de afgeleide identificatie is immers dat herhaalde identificatie op voet van de Wid, vermeden dient te worden. Indien de (rechts)persoon al conform de Wid is geïdentificeerd bij de kredietinstelling, behoeft de advocaat niet nogmaals een volledige identificatieprocedure te starten. Het in de huidige wetgeving in dit opzicht gemaakte onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen is dan ook niet erg begrijpelijk.
44. Het is echter de vraag of deze afgeleide identificatie voor de advocatuur in de praktijk ook in substantiële mate bruikbaar zal zijn. Twijfels hieraan rijzen doordat in het voorgestelde artikel 4 lid 2 de huidige tekst van artikel 4 lid 2 grotendeels is overgenomen. Lid 2 eist aldus dat de instelling aan de hand van de van de cliënt ontvangen kopieën van identificatiedocumenten na gaat of de uit die kopieën blijkende identiteit van de cliënt overeen komt met de identiteit van de cliënt ten laste of ten gunste van wiens rekening de eerste betaling is gedaan.
45. Blijkens de MvT bij de per 11 februari 2000 in werking getreden wijziging van de Wid was de wetgever nog van mening dat deze controle van de identiteit betekende dat de (bank)instelling waar de betreffende rekening van de cliënt wordt aangehouden de voor deze controle benodigde informatie moest verschaffen. Bedoelde MvT concludeert dan ook:
"Indien de financiële instelling waaraan medewerking wordt gevraagd voor deze wijze van identificatie dit weigert, bijvoorbeeld met een beroep op het bankgeheim, kan er geen gebruik worden gemaakt van deze identificatiemethode".
(MvT, 27001, nr 3, p.6)
46. Echter, uit de MvT van de per 13 maart 2002 in werking getreden wijziging van de Wid blijkt dat de wetgever dit contact met de financiële instelling niet langer als voorwaarde stelt. De wetgever verwijst daarbij naar Europese beginselen:
"Europese beginselen inzake de identificatie van cliënten bij financiële dienstverlening op afstand geven aan dat men in eerste instantie kan volstaan met een eenvoudige vergelijking van namen. Bestaan daarna nog twijfels dan dient contact te worden opgenomen met de instelling waar de tegenrekening wordt aangehouden om de identiteitgegevens te vergelijken".
(MvT, 28255, nr 3, p. 3)
47. Voor deze soepeler opstelling van de wetgever valt veel te zeggen omdat in de voorwaarden waaronder afgeleide identificatie überhaupt mogelijk is al extra waarborgen zijn opgenomen om misbruik te voorkomen. Deze voorwaarden (met de transactie mag geen contant geld gemoeid zijn en de dienst mag geen ongebruikelijke transactie zijn als bedoeld in de Wet MOT) zijn in het voorgestelde artikel 4 lid 1 eveneens opgenomen.
48. Uit laatstgenoemde MvT blijkt dat financiële instellingen bij de in artikel 4 lid 2 genoemde controle van de identiteit van de cliënt in beginsel kunnen volstaan met een eenvoudige vergelijking van namen tussen de van de cliënt ontvangen kopieën van identificatiedocumenten en de tenaamstelling van de rekening. Er is geen reden dit beginsel niet toe te passen als het om advocaten gaat. Eerst nadat na vergelijking van namen twijfels ontstaan of blijven bestaan dient nader onderzoek te worden gedaan naar de identiteit van de rekeninghouder (via de bank) dan wel dient de advocaat nader onderzoek te doen (conform het voorgestelde artikel 8 lid 2 Wid en het huidige artikel 2 lid 1, 3e volzin Wid) en de cliënt zo nodig op de ‘normale’ wijze te identificeren.
49. Het verdient derhalve aanbeveling in artikel 4 lid 2 tot uitdrukking te brengen dat voor de daar bedoelde controle in beginsel een vergelijking van namen volstaat en dat bij gerezen twijfel nader onderzoek moet worden verricht dan wel op ‘normale’ wijze moet worden geïdentificeerd. Een dergelijke aanpassing van het concept wetsvoorstel zou tot een aanzienlijke lastenverlichting kunnen leiden.
50. De toelichting bij onderhavig concept wetsvoorstel vermeldt met betrekking tot de afgeleide identificatie (MvT, p. 7 sub D) dat de juridische beroepsgroepen vooral gebruik zullen maken van de in artikel 8b neergelegde vrijstelling die geldt wanneer de cliënt door een advocaat, notaris, accountant of een trustkantoor wordt geïntroduceerd. Om die reden zou de advocatuur, zo suggereert de MvT geen gebruik maken van de afgeleide identificatie van artikel 4. Echter, het aantal cliënten dat op de wijze van artikel 8b Uitvoeringsregeling geïdentificeerd kan worden blijft ver achter bij het aantal dat via artikel 4 geïdentificeerd kan worden. Vrijwel alle cliënten beschikken over een bankrekening, niet allen beschikken al over een advocaat, notaris, accountant of trustkantoor. Er is daarom bij de juridische beroepsgroepen wel degelijk behoefte gebruik te kunnen maken van de afgeleide identificatie van artikel 4.
51. Het voorgestelde artikel 4 lid 1 sub c bepaalt dat ten aanzien van de betreffende (bank)rekening identificatie moet hebben plaats gevonden overeenkomstig de bepalingen van de Wid dan wel een daarmee overeenstemmende wet. Laatstgenoemde toevoeging betekent dat de afgeleide identificatie ook mogelijk wordt als het gaat om een buitenlandse rekening. Deze uitbreiding is niet meer dan logisch.
Echter, onduidelijk blijft of en op welke wijze de instelling moet nagaan of de identificatie, welke ten aanzien van de betreffende (bank)rekening heeft plaats gevonden, overeenkomstig de bepalingen van de Wid dan wel een daarmee overeenstemmende wet is geschied. Hier ligt wederom een bron van onnodige identificatiehandelingen voor zover het betreft financiële instellingen in EU-staten of FATF-staten. Er mag immers van worden uitgegaan dat bankinstellingen in EU-landen en FATF-staten een rekeninghouder “Wid-conform” hebben geïdentificeerd voordat de rekening werd geopend. Wat voegt een hernieuwde controle dan nog toe?
Voorgesteld wordt deze voorwaarde te beperken tot (bank)rekeningen die in andere dan EU-landen of FATF-staten worden aangehouden.
Vrijstellingen (artikel 2)
52. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, is vermeld dat bij AMvB vrijstellingen zullen worden verleend ten aanzien van de identificatie van beursgenoteerde vennootschappen en publiekrechtelijke rechtspersonen.
De voorgestelde tekst van de betreffende AMvB is, zoals onder de algemene opmerkingen is aangegeven, nu niet beschikbaar . Identificatie van de betreffende rechtspersonen wekt veel onbegrip bij de cliënt. Niemand twijfelt immers aan het bestaan van die rechtspersonen en de advocaat die een publieke rechtspersoon wil identificeren valt van de zijde van de publieke rechtspersoon veelal een verontwaardigde reactie ten deel: het risico dat publieke rechtspersonen gebruikt worden witwasdoeleinden wordt kennelijk bijzonder laag geacht. Voor wat betreft de beursgenoteerde vennootschappen voegt de identificatie bovendien niets toe aan de veel verdergaande identificatieprocedure die al is verricht door de beurs.
53. De vraag dringt zich dan ook op waarom beursgenoteerde vennoot-schappen en publiekrechtelijke rechtspersonen in het concept wetsvoorstel niet direct geheel worden vrijgesteld.
54. Met betrekking tot de publiekrechtelijke rechtspersonen is voorts opvallend dat het consultatiedocument voorstelt in de eerste volzin van artikel 3 lid 4 op te nemen dat een publiekrechtelijke rechtspersoon geïdentificeerd kan worden door een verklaring van het bevoegde gezag. Een dergelijke versoepeling is geheel overbodig als er voor publiekrechtelijke rechtspersonen een vrijstelling komt.
Voorgesteld wordt dan ook de verplichte identificatie van publiekrechtelijke rechtspersonen en beursgenoteerde vennootschappen (alsmede hun dochters) te schrappen en in de wet een vrijstelling op te nemen. Als “dochter” zou elke vennootschap waarin de rechtspersoon een belang van meer dan 50% heeft kunnen worden beschouwd. Bij een aandelenbelang van meer dan 50% heeft men immers zeggenschap.
55. De hierboven al gememoreerde vrijstelling van artikel 8b Uitvoeringsregeling zou ook aangepast moeten worden. Die vrijstelling is ingegeven door het beginsel dat een dubbele identificatie (van de cliënt) moet worden voorkomen. Echter, volgens de toelichting op artikel 8b Uitvoeringsregeling moet de (verschijnende) introducerende advocaat of notaris geïdentificeerd worden omdat hij optreedt voor een derde, zoals bedoeld in artikel 5 lid 3 en 4 Wid. Onduidelijk is of de introducerende advocaat in het wetsvoorstel wordt gezien als “vertegenwoordiger” zoals bedoeld in het voorgestelde artikel 2 lid 1 en derhalve nog steeds geïdentificeerd zou moeten worden.
Ook hier ligt een eenvoudige mogelijkheid tot lastenverlichting door te bepalen dat de introducerende advocaat of (kandidaat-)notaris alleen dan geïdentificeerd behoeft te worden indien twijfels zijn gerezen over de juistheid van diens status.
Voorts valt, gelet op het principe dat dubbele identificatie moet worden voorkomen, niet in te zien waarom de vrijstelling zich niet ook zou uitstrekken tot introducerende accountants of andere instellingen. De toelichting op het consultatiedocument noemt in dit verband alleen de accountants en de trustkantoren.
Identificatie vóór de dienstverlening (artikel 2)
56. De identiteit van de cliënt (en van zijn vertegenwoordiger) dient ook op voet van het concept wetsvoorstel door de instelling te zijn vastgesteld vóór aanvang van de dienstverlening.
57. De praktijk wijst uit dat dat vereiste in lang niet alle gevallen haalbaar is. Zeker in het geval van buitenlandse cliënten, duurt het vaak ten minste dagen (veelal weken) voordat de identificatiedocumenten zijn ontvangen en de identificatie conform de Wid is verricht. Het is in de advocatuur vaak niet mogelijk zolang te wachten voordat met de dienst wordt aangevangen. De advocaat wordt regelmatig advies gevraagd bij wijze van ‘eerste hulp bij ongeluk’ – in acute situaties. Indien de advocaat in een dergelijk geval niet onmiddellijk kan handelen, verliest zij haar clientèle. Dat is vanzelfsprekend uiterst onwenselijk.
58. De FATF heeft dat probleem onderkend. Het is dan ook niet voor niets dat zij aanbeveelt (in Aanbeveling 5, welke in Aanbeveling 12 ook van toepassing wordt verklaard op onder andere de advocatuur):
"Financial institutions should verify the identity of the customer and beneficial owner before or during the course of establishing a business relationship or conducting transactions for occasional customers. Countries may permit financial institutions to complete the verification as soon as reasonably practicable following the establishment of the relationship, where the money laundering risks are effectively managed and where this is essential not to interrupt the normal conduct of business." (onderstreping: auteur)
59. In de voorgestelde nieuwe richtlijn van de Europese Commissie wordt het probleem eveneens onderkend. In hoofdstuk II van dat voorstel is vermeld:
"They (de instelling) must identify the clients before or when establishing a business relationship (this is when a client’s account is opened or a client is granted authority to conduct transactions with respect to an account), and verify their identity as soon as possible, before or after the business relationship has been established, (…). In this regard, it is essential not to interrupt the normal conduct of business." (onderstreping: auteur)
60. Het is daarom ook in het licht van de implementatie van de FATF aanbevelingen en het voorstel voor een Derde Witwasrichtlijn onbegrijpelijk waarom het concept wetsvoorstel volledige identificatie vóór aanvang van de dienst handhaaft. Zeker voor de advocatuur is die eis ronduit schadelijk en in de praktijk in spoedeisende zaken (en dat zijn er vele) niet of nauwelijks uitvoerbaar.
61. Uit de memorie van Toelichting moet overigens worden afgeleid dat de Minister kennelijk wel oog heeft voor dit probleem en het aanvangen van de werkzaamheden alvorens de identificatie procedure is afgesloten juist wel wil toestaan. De MvT vermeldt immers expliciet dat "bij notariële akten, spoedeisende dienstverlening en dienstverlening waarbij geen sprake is van fysiek contact (‘non face-to-face-business’) geen verplichting tot identificatie voor de daadwerkelijke dienstverlening" wordt gesteld. In de wet zelf is hiervan echter (nog) niets terug te vinden. Omwille van de duidelijkheid en zekerheid alsmede de praktische uitvoerbaarheid zou dat wel dienen te gebeuren.
Extra verplichtingen (artikel 2)
Uiteindelijke belanghebbende
62. Het voorgestelde artikel 2 lid 2 opent de mogelijkheid de instelling in bepaalde gevallen te verplichten de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende ('beneficial owner') van de cliënt en de structuur van de groep waartoe de cliënt behoort vast te stellen.
63. De Memorie van Toelichting stelt dat het hier zal gaan om zekere, risicovolle gevallen, waarbij zowel voor de bepaling van het risico zowel de aard van de dienstverlening als de achtergrond van de cliënt van belang zijn (MvT, p. 2, sub 3).
Dit suggereert dat sprake zal zijn van incidentele gevallen. Er dient zeker naar gestreefd te worden dit aantal gevallen zo beperkt mogelijk te houden. Het vaststellen van de identiteit van de beneficial owner(s) is zeer tijdrovend en zorgt daarom voor een aanzienlijke lastenverzwaring.
64. De MvT lijkt echter de verwachting te rechtvaardigen dat de Minister van plan is veelvuldig gebruik te gaan maken van deze mogelijkheid voor een belang waarvoor de mogelijkheid niet is geschapen, namelijk het opsporingsbelang. Deze indruk wordt gewekt door de volgende passage:
"... de Nederlandse dochter BV van een Engelse Limited Company die op haar beurt de dochter is van een vennootschap gevestigd te Bermuda. Wie nu de aandelen houdt in de vennootschap in Bermuda kan door de Nederlandse opsporingsautoriteiten niet, of slechts met grote moeite worden achterhaald." (MvT, p.2, sub 3)
65. Allereerst zal een advocaat – wanneer iemand zijn papieren spoor bewust probeert te maskeren – minstens even veel moeite hebben met de identificatie van de beneficial owner. Dit geldt temeer indien de beneficial owner in het buitenland gevestigd blijkt.
66. Bovendien lijken de Wid-verplichtingen hier gebruikt te gaan worden voor opsporingsdoeleinden. Daarvoor is de Wid echter niet geschreven. De Wid heeft tot doel witwassen via de 'legale' bovenwereld te voorkomen. Het inzetten van Wid-verplichtingen teneinde opsporing van concrete strafbare feiten te vergemakkelijken is niet toegestaan en komt al gauw in strijd met het (verdragsrechtelijke) beginsel dat niemand verplicht is mee te werken aan een opsporingsonderzoek waarin hij als verdachte is aangemerkt (nemo tenetur beginsel).
67. De zware belasting die het gevolg is van een verplichte identificatie van de beneficial owner is een reden temeer een eventuele verplichting niet zonder meer voor alle instellingen, en dus (ook) voor de advocatuur, van toepassing te verklaren, maar af te wegen of zulks vanuit oogpunt van een witwasrisico onvermijdelijk is. De in het voorstel voor een Derde Witwasrichtlijn en de herziene FATF-Aanbevelingen tot uitgangspunt genomen “risk based approach” pleit voor een beperkte toepassing in gevallen waarin een groot witwasrisico bestaat. Of dit het geval is kan het beste door de beroepsgroep zelf worden beoordeeld.
68. Het kan niet genoeg worden benadrukt dat de vertrouwelijkheid in de relatie tussen de klassieke verschonings-gerechtigden en de cliënt zo min mogelijk dient te worden beperkt. Die vertrouwelijkheid loopt meer gevaar naarmate meer identiteitsgegevens moeten worden verzameld, welke gegevens vervolgens weer door een toezichthouder kunnen worden gecontroleerd en, eventueel, in het kader van een Motmelding aan het meldpunt MOT dienen te worden gemeld.
69. Vergt het opsporen van een beneficial owner, zoals de toelichting erkent, al zeer veel tijd, dit is nog meer het geval bij de natuurlijke persoon die een vergelijkbare zeggenschap kan uitoefenen. De toelichting geeft slechts als voorbeeld de voorzitter van de raad van bestuur zonder dit nader te motiveren. Onduidelijk is of dit betekent dat elke voorzitter van een raad van bestuur moet worden geïdentificeerd. Dat zou een aanzienlijke lastenverzwaring betekenen. Bovendien is onduidelijk of met identificatie van de persoon die een meer dan twintig procent belang houdt kan worden volstaan of dat daarna ook nog de persoon met vergelijkbare zeggenschap moet worden geïdentificeerd dan wel volstaan kan worden met één van beide.
Voorgesteld wordt dan ook om deze mogelijkheid te schrappen.
Periodieke controle activiteiten cliënt
70. Deze periodieke controle is voor de advocatuur overbodig nu de advocaat op basis van de Bruininckx-richtlijnen al verplicht en gewend is om niet alleen bij aanvang van de dienstverlening, maar ook in de loop van de dienstverlening alert te zijn op de (werkelijke) identiteit van zijn cliënt. Indien in de loop van de dienstverlening blijkt dat een dienst die aanvankelijk als niet-wid-plichtig werd aangemerkt toch wid-plichtig is, zal de advocaat alsnog tot nader onderzoek moeten overgaan. Datzelfde geldt indien blijkt dat de dienst in verband met witwassen wordt gevraagd, in welk geval de advocaat de dienstverlening bovendien op grond van de Bruijninckx-richtlijn zal moeten beëindigen.
71. Een verplichte periodieke controle op grond van de Wid zou leiden tot een onaanvaardbare, ingrijpende inbreuk op de vertrouwelijkheid en de geheimhoudingsplicht van de advocaat. Periodieke controle op de activiteiten van de cliënt heeft immers onvermijdelijk betrekking op inhoudelijke informatie ten aanzien waarvan de cliënt bij het aangaan van de relatie erop mocht vertrouwen dat deze ook vertrouwelijk zou blijven. Deze vertrouwelijkheid komt bij een verplichte periodieke controle te zeer onder druk te staan nu verwacht mag worden dat de toezichthouder zich op het standpunt zal stellen deze periodieke controle op haar beurt te willen controleren.
72. Er wordt derhalve krachtig op aangedrongen van deze mogelijkheid ten aanzien van de klassieke verschoningsgerechtigden, waaronder de advocatuur, geen gebruik te maken. De behoefte tot voorafgaande consultatie indien wordt overwogen deze verplichting in bepaalde gevallen ook aan de advocatuur op te leggen, is ten aanzien van dit punt zo mogelijk nog urgenter.
Politiek kwetsbare personen
73. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting (sub 4, slotalinea) is deze verhoogde aandacht bedoeld om te voorkomen dat deze “politiek kwetsbare personen” hun middels corruptie vergaarde vermogen investeren in het reguliere financiële systeem.
"Om het eigen financiële systeem te beschermen tegen het negatieve effect dat van dergelijke investeringen uitgaat, kan aan de poortwachters van dat systeem (veelal de banken) nu worden opgedragen extra maatregelen te nemen voordat deze personen aan het systeem kunnen deelnemen.", aldus de MvT (p. 3, sub 4)3, sub 4).
Het opdragen van bedoelde extra maatregelen dient daarom beperkt te blijven tot financiël instellingen. Er lijkt geen aanleiding deze mogelijkheid ook toe te passen op de advocatuur.
Lastenverlichting
74. De Memorie van Toelichting bevat een te optimistische verwachting over de lastenverlichting die het wetsvoorstel met zich mee zou brengen. De in de MvT gehanteerde inschatting van de tijd die bij juridische beroepsgroepen is gemoeid met de identificatie van natuurlijke personen (10 minuten per cliënt) en rechtspersonen (30 minuten per cliënt) blijkt in de praktijk namelijk veel te optimistisch en dient ten minste te worden verdubbeld. Het gehanteerde uurtarief is eveneens te laag. Kennelijk gaat de Minister ervan uit dat identificatiewerkzaamheden uitsluitend door administratief personeel wordt uitgevoerd. Nu de advocaat persoonlijk verantwoordelijk is voor de juistheid van de identificatie brengt dit mee dat de advocaat ook zelf een aanzienlijke hoeveelheid tijd aan de identificatie moet besteden.
75. Bij de schatting van de omvang van de lastenverlichting gaat de toelichting op het consultatiedocument ervan uit dat de advocatuur veelvuldig gebruik maakt van de vrijstelling op grond van artikel 8b Uitvoeringsregeling.
Dat uitgangspunt is onjuist omdat vanwege de aan deze vrijstelling verbonden belastende voorwaarden hiervan in de praktijk juist zeer weinig gebruik wordt gemaakt. Die voorwaarden zullen moeten worden geschrapt.
76. De geschatte lastenverlichting is tenslotte vertekend doordat de verzwaringen van de identificatieverplichtingen, die het gevolg zijn van onderhavig wetsvoorstel, wellicht te laag worden ingeschat. Of dit het geval is hangt vooral af van de vraag of vaststelling van de identiteit van de vertegenwoordiger moet worden gezien als een verplichting om iedere werknemer van de cliënt met wie de advocaat bij de behandeling van een zaak contact heeft te identificeren. Is dit (onverhoopt) het geval, dan is sprake van een aanzienlijke lastenverzwaring. Hierbij moet bedacht worden dat het zeer regelmatig voorkomt dat in één zaak contact is met meerdere vertegenwoordigers van de cliënt die volgens dit wetsvoorstel allemaal zouden moeten worden geïdentificeerd.
Risicobenadering
77. Eén van de in de MvT genoemde suggesties luidt dat geen identificatieplicht van toepassing zal zijn op diensten met een zeer laag risico. Van de uitwerking hiervan is in het concept wetsvoorstel nog weinig te bespeuren. Het verdient aanbeveling van deze mogelijkheid ruimhartig gebruik te maken.
Samenvattend:
78. Het concept wetsvoorstel bevat nog te weinig uitwerkingen van de in de MvT genoemde acht suggesties om te komen tot een versoepeling van de identificatie- en verificatieplicht. Met betrekking tot de advocatuur zou uitwerking van de suggesties onder nummer (2) (per onderneming een beperkt aantal personen verplicht identificeren), (5) (geen verplichting tot identificatie voor de daadwerkelijke dienstverlening) (7) geen identificatieplicht bij laag risico) en (8) (alleen onderzoeksplicht wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat iemand namens een ander optreedt) tot een belangrijke lastenverlichting kunnen leiden.
79. Met betrekking tot de ruime definitie van het begrip "instelling" zou voor de advocatuur een uitzondering moeten worden gemaakt in dier voege dat een advocaat alleen dan als "instelling" is aan te merken indien hij de thans in artikel 2 lid 1, onderdeel c en d Aanwijzingsbesluit omschreven werkzaamheden verricht. Daarmee wordt recht gedaan aan de bijzondere positie en de vertrouwelijkheid van de advocaat.
80. De vrijstelling voor procesgerelateerde werkzaamheden zou moeten worden verruimd om aldus beter aan te sluiten aan de uitgangspunten van de tweede Witwas richtlijn en de FATF-Aanbevelingen.
81. Het begrip "vertegenwoordiger" in artikel 2 zou scherper moeten worden omlijnd. Identificatie van een vertegenwoordiger zou met betrekking tot de advocatuur moeten worden vervangen door een nader onderzoek in die gevallen waarin twijfels zijn gerezen over de vraag namens wie de vertegenwoordiger zich tot de advocaat wendt en/of omtrent zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. De advocaat mag in beginsel afgaan op de informatie die hij van de betreffende natuurlijke persoon ontvangt tenzij twijfels rijzen of blijven bestaan. In dit laatste geval volstaat een eenvoudige check bij de cliënt, diens bestuurder c.q. de contactpersoon.
82. Identificatie in persoon zou slechts verplicht moeten zijn indien de advocaat redenen heeft om te twijfelen aan de waarachtigheid van de door de cliënt verstrekte gegevens en een nader onderzoek die twijfels niet heeft weggenomen.
83. De mogelijkheid tot identificatie door middel van een derde dient te worden gehandhaafd.
84. In artikel 3 lid 2 dienen de woorden "het document aan de hand waarvan hun identiteit is vastgesteld" te worden geschrapt.
85. Indien een legal opinion van een advocaat wordt gebruikt als identificatiemiddel dient een legal opinion van een "inhouse-lawyer" niet te worden uitgesloten.
86. Bij de afgeleide identificatie als bedoeld in artikel 4 volstaat in beginsel een vergelijking van namen tussen de van de cliënt ontvangen kopieën van identificatiedocumenten en de tenaamstelling van de (bank)rekening.
87. De in artikel 8b Uitvoeringsregeling gegeven vrijstelling zou moeten worden verruimd doordat de 'verwijzende' advocaat, notaris, accountant of trustkantoor niet geïdentificeerd behoeft te worden tenzij twijfels rijzen omtrent diens status.
88. In de wet dient uitdrukkelijk te worden opgenomen dat het aanvangen met de werkzaamheden alvorens de identificatieprocedure volledig is afgerond is toegestaan.
89. Van de mogelijkheid tot verplichte identificatie van de beneficial owner(s) dient een zo terughoudend mogelijk gebruik te worden gemaakt.
90. De mogelijke extra verplichtingen aangaande 'politically exposed persons" behoeven niet te worden toegepast op de advocatuur nu vooral financiële instellingen als poortwachter fungeren.
91. de advocatuur behoort te worden vrijgesteld van een (eventuele) verplichting tot periodieke controle van de activiteiten van cliënt nu een dergelijke controle onaanvaardbaar strijdt met de vertrouwelijkheid waardoor de relatie tussen advocaat en cliënt wordt gekenmerkt en behoort te worden gekenmerkt.
92. De toelichting op het concept wetsvoorstel gaat uit van te optimistische verwachtingen over de van het wetsvoorstel te verwachten lastenverlichting.
93. Met het oog op de praktische uitvoerbaarheid lijkt het verstandig betrokkenen, waaronder de Orde, vooraf te consulteren met betrekking tot de tekst van concept AMVB's.
Rotterdam, 22 december 2004
R. van der Hoeven
P.M.L. de Zeeuw - Schmelzer