| De Minister van Justitie |
| Postbus 20301 |
| 2500 EH Den Haag |
|
|
| Den Haag, 23 december 2004 |
| Uw kenmerk: 5297363/04/6 |
| Doorkiesnummer: 070-335 35 13 |
| Faxnummer: 070-335 35 32 |
| E-mail: a.hoevers@advocatenorde.nl |
|
Wetsvoorstel bijzondere bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven |
|
Mijnheer de Minister, Bij brief van 12 november 2004 vroeg u de Nederlandse Orde van Advocaten te adviseren over het concept-wetsvoorstel ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven. De Algemene Raad heeft de Adviescommissie Strafrecht gevraagd een advies hierover op te stellen, dat u bijgaand aantreft. De Algemene Raad onderschrijft het advies van de Adviescommissie. De Algemene Raad beseft dat de huidige dreiging van terroristische aanslagen noopt tot extra maatregelen, waaronder wetgeving. Niettemin signaleert de Algemene Raad dat de voorgestelde verruimingen deel uitmaken van een zorgwekkende ontwikkeling, waartoe onder meer de vergaande maatregelen kunnen worden gerekend die voortvloeien uit de wetsvoorstellen inzake afgeschermde getuigen en bevoegdheden voor het vorderen van gegevens. Dit geldt te meer nu sommige bepalingen in dit wetsvoorstel zich niet beperken tot terroristische misdrijven, maar algemeen gelden voor het gehele strafrecht, zoals de wijzigingen van de artikelen 132a Sv, 46 Sr en 189 Sr. De Algemene Raad verwijst in dit verband ook naar het recente artikel van prof. mr. E. Prakken in het NJB (afl. 45/46, p. 2338 e.v.). Dit wetsvoorstel creëert bevoegdheden die diep in de privacy van burgers ingrijpen. Deze bevoegdheden kunnen worden toegepast op grond van een lichter criterium dan vereist is voor toepassing bij reguliere of in georganiseerd verband gepleegde misdrijven. Het nieuwe criterium is het bestaan van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf. Er hoeven geen aanwijzingen te zijn voor een band tussen de onderzochte persoon en het (dreigende of gepleegde) misdrijf. Hierdoor wordt het mogelijk dat burgers, tegen wie geen verdenking of zelfs maar aanwijzing bestaat voor betrokkenheid bij een terroristisch misdrijf, worden onderzocht door middel van observatie, infiltratie, inwinnen van informatie of onderzoek van gegevensbestanden. Voorts mogen ook personen in buitenlandse openbare dienst van deze bevoegdheden gebruik maken. De Algemene Raad vreest dat het resultaat van hun werkzaamheden niet of onvoldoende zal kunnen worden getoetst door de rechter en de verdediging. Daarnaast wordt binnen het verkennend onderzoek mogelijk gemaakt dat de opsporingsinstanties toegang krijgen tot niet-openbare bronnen en gegevensbestanden van private personen en private en publieke organisaties en deze gegevens bewerken en onderling koppelen. Tot slot wordt onder meer mogelijk gemaakt dat het voorarrest twee jaar duurt, gedurende welke periode aan de verdachte kennisneming van het dossier kan worden onthouden. Dit betekent de facto de invoering van een geheim vooronderzoek. Op deze wijze kan bijvoorbeeld een persoon langdurig de vrijheid worden benomen na een lichte verdenking op basis van nauwelijks te verifiëren verklaringen van een afgeschermde getuige. Concluderend acht de Algemene Raad de maatregelen in dit wetsvoorstel een inbreuk op de privacy die niet lijkt te worden gerechtvaardigd, zoals is vereist op grond van artikel 8 EVRM. Voorts betwijfelt de Algemene Raad of de uitbreidingen ten aanzien van de bewaring verenigbaar zijn met de artikelen 5 en 6 EVRM. De Algemene Raad verzoekt de Minister het bijgaande advies in zijn overwegingen te betrekken. Tevens beveelt hij de suggestie van prof. Prakken aan om de verruimingen ten behoeve van terroristische misdrijven – en de oprekking van bepalingen met algemene gelding – aan een bepaalde termijn te verbinden, die pas na evaluatie kan worden verlengd. Met de meeste hoogachting,
|
PRE-ADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake het wetsontwerp
Opsporing en vervolging terroristische misdrijven
Inleiding
Een terroristisch misdrijf is een der misdrijven genoemd in het eerste lid van artikel 83 Sr, gepleegd met een terroristisch oogmerk zoals bedoeld in artikel 83a Sr., alsmede een der misdrijven, zoals bedoeld in het tweede of het derde lid van artikel 83 Sr, zonder dat een terroristisch oogmerk is vereist. De beide artikelen zijn in 2002 aan de betekenissentitel van het Wetboek van Strafrecht toegevoegd. In dit systeem onderscheidt het terroristische misdrijf zich niet van gewone misdrijven door een bepaalde modus operandi, maar in overwegende mate door het daarbij komende oogmerk.
Het wetsvoorstel beoogt voor terroristische misdrijven een apart strafvorderlijk regiem in te voeren door bij dat soort delicten niet-verdachte personen in een vroeg stadium te kunnen betrekken bij onderzoek, de opsporingsbevoegdheden te verruimen, de drempel voor voorarrest te verlagen en de duur daarvan te verlengen, het inzagerecht te beperken en de straf op begunstiging van terroristische misdrijven te verzwaren. Daarnaast wordt ook voorgesteld de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en die van verzwijging van samenspanning te verruimen.
Het wetsvoorstel geeft blijk van een ongebruikelijke voortvarendheid doordat het ook wijzigingen voorstelt op een tweetal oudere wetsvoorstellen, die nog niet tot wet zijn verheven. Volgens de Memorie van Toelichting wordt de urgentie van het voorstel verklaard door de moord op Theo van Gogh en de reactie daarop vanuit de politiek en de samenleving.
Algemene beschouwingen
De Memorie van Toelichting biedt weinig tot geen inzicht in de afwegingen die bij de keuze voor het instrumentarium ter bestrijding van terrorisme in aanmerking zijn genomen. De voorstellen lijken in hoofdzaak voort te spruiten uit een behoefte verregaande bevoegdheden te verkrijgen ter bestrijding van terrorisme, zonder dat duidelijk wordt dat het bestaande instrumentarium in dit opzicht te kort zou schieten. De behoefte aan verregaande bevoegdheden wordt niet gestaafd met argumenten anders dan dat er van terrorisme een grote dreiging voor de samenleving uitgaat.
Het wetsvoorstel besteedt uitsluitend aandacht aan de bescherming van de samenleving tegen terrorisme, maar besteedt nauwelijks aandacht aan het recht van de samenleving beschermd te worden tegen inbreuken op de persoonlijk vrijheid van burgers, zoals gewaarborgd in het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Burgerlijke Vrijheden (EVRM). Ook valt het op dat geen enkele aandacht wordt geschonden aan de ontwikkelingen die elders in Europa gaande zijn en met name het belangrijke Kaderbesluit inzake Terrorismebestrijding, of in het kader van de Raad van Europa de richtlijnen van het comité van ministers met betrekking tot de mensenrechten en de bestrijding van terrorisme.
De voorstellen zullen, bij invoering, verregaande gevolgen in het leven roepen voor hen die aan de voorgestelde bevoegdheden worden onderworpen. Het aantal personen dat zonder dat er sprake is van een redelijke verdenking, bij politionele en justitionele onderzoeken wordt betrokken, zal toenemen. Meer mensen dan voorheen zullen in voorarrest kunnen worden genomen. Dit alles, en in het bijzonder het voorstel tot geheimhouding van het dossier, zal naar verwachting lastige problemen te weeg brengen voor degenen die professioneel in het rechtsbedrijf er mee te maken krijgen.
Een extra complicerende factor is dat het bijzondere regiem voor zaken waar het terrorisme wordt vermoed, een van de gewone rechtspleging afwijkende vorm van omgang met het recht met zich mee zal brengen. Het beginsel dat voor de inzet van bepaalde dwangmiddelen of ingrijpende bevoegdheden op enigerlei wijze een tot personen te herleiden vorm van verdenking moet bestaan, wordt in het voorstel volledig verlaten. In zoverre tast het voorstel het waarborgende karakter van de Nederlandse strafvordering aan. Het is in een rechtsstaat ongewenst wanneer politie en justitie ten aanzien van niet verdachte personen verregaande inbreuken kunnen maken op de burgerlijke vrijheden.
Bijzondere opsporingsbevoegdheden
Als uitvloeisel van de Commissie Van Traa werd in 2000 de wet BOB ingevoerd. Naast de van oudsher bestaande bevoegdheden werden de in de loop der tijden ontstane opsporingsmethoden als bijzondere bevoegdheden tot opsporing van reguliere misdrijven geregeld in titel IVA van het eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast werden de bijzondere opsporingsbevoegdheden in geval van misdrijven in georganiseerd verband geregeld in titel V. Voor beide groepen van misdrijven regelt titel VA de bijstand van burgers bij de opsporing, titel VB de algemene regels met betrekking tot al deze bevoegdheden en titel VC met betrekking tot het verkennend onderzoek.
Voor de bijzondere opsporingsbevoegdheden voor reguliere delicten in titel IVA geldt het traditionele verdenkingscriterum ex artikel 27, lid 1 Sv. Voor die voor in georganiseerd verband gepleegde delicten van de huidige titel V is het bestaan van een op een verdachte herleidbare verdenking zoals bedoeld in artikel 27, lid 1 Sv niet vereist en geldt slechts dat er sprake is van een vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven worden gepleegd.
Nieuwe categorie van bevoegdheden
Voorgesteld wordt nu aan dit stelsel in geval van terroristische misdrijven een nieuwe categorie van bijzondere opsporingsbevoegdheden toe te voegen en deze onder te brengen in titel VB en VC en een nieuwe titel VD toe te voegen. Daarnaast worden de aanpassingen van regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden bij de wetsvoorstellen 26 671 en 29 441 weer aangepast, hetgeen een gecompliceerde vernummering met zich meebrengt. Voor zover hierbij redactionele verbeteringen aan de orde komen, worden deze in dit preadvies niet besproken.
De nieuwe categorie - de bijzondere bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven - omvat dezelfde set van bevoegdheden als de huidige bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals observatie, pseudo-koop, pseudo-dienstverlening, infiltratie, inkijkoperaties, bijstand van burgers en interceptie van communicatie. In zoverre is er geen sprake van de introductie van nieuwe bevoegdheden.
Wel moet worden opgemerkt dat deze bevoegdheden diep ingrijpen in het privé-leven van betrokkenen, zodat deze bevoegdheden, getoetst aan artikel 8 EVRM voorzienbaar en kenbaar moeten zijn. Het is de vraag of de bevoegdheden, gelet op het hierna te bespreken criterium voor de toepassing daarvan, zonder nadere toelichting deze toets zullen doorstaan.
In het algemeen verdient het de voorkeur dat de strafvordering geldt voor alle delicten en dat slechts bij uitzondering voor speciale groepen van delicten een speciaal regiem van rechtshandhaving wordt ingericht. Uit oogpunt van systematiek had het eerder voor de hand gelegen dat voor terroristische misdrijven aansluiting zou zijn gezocht bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden voor in georganiseerd verband gepleegde delicten. Het is immers eerder aannemelijk dat terroristische misdrijven in georganiseerd verband worden begaan dan door geïsoleerde individuen.
Nieuw criterium van bevoegdheidstoepassing
Voor de toepassing van de nieuwe categorie van bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt een nieuw criterium ingevoerd, n.l. het bestaan van aanwijzingen van een terroristische misdrijf. Dat is een lichtere toets dan het criterium dat geldt bij een vermoeden van in georganiseerd verband gepleegde misdrijven, omdat er in dat geval ten minste sprake moet zijn van een vermoeden van misdrijven in dat verband. Wanneer dat vermoeden redelijk is, is het niet onredelijk dat personen die in dat specifieke verband figureren, worden onderzocht.
Bij de nieuwe categorie van bevoegdheden gaat het echter uitsluitend om het bestaan van aanwijzingen van een terroristische misdrijf. Het is niet nodig dat er vermoedens bestaan ten aanzien van een verdachte en het is zelfs niet nodig dat er aanwijzingen bestaan van een band van de onderzochte persoon met het (dreigende of gepleegde) terroristische misdrijf. Het is van belang op te merken dat in het wetsvoorstel het bestaan van aanwijzingen uitsluitend betrekking heeft op een situatie (het terroristische delict), terwijl het bestaan van vermoedens doorgaans betrekking heeft op gedragingen van een persoon (de verdachte).
De introductie van het begrip ‘aanwijzingen’ in het Wetboek van Strafvordering voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt in de Memorie van Toelichting verdedigd met een verwijzing naar de Wet Wapens en Munitie en de Wet op de Economische Delicten, omdat daarin de toepassing van bevoegdheden is gerelateerd aan het bestaan van aanwijzingen dat de wet zal worden overtreden. Deze vergelijking gaat echter niet op, omdat in deze (en vergelijkbare) wetgeving de noodzaak tot toezicht en de behoefte aan opsporing in elkaar overvloeien, hetgeen in het Wetboek van Strafvordering niet het geval is, reeds omdat het niet het toezicht regelt.
Bovendien gaat de vergelijking niet op, omdat het in de WWM en WED (en vergelijkbare wetgeving) niet gaat om diep in de privacy van burgers ingrijpende bevoegdheden, maar om uitlevering, inbeslagneming, inzage van gegevens en bescheiden, plaats betreding, monsterneming en voertuig doorzoeking. Bij de nieuwe categorie van bijzondere opsporingsbevoegdheden daarentegen is er wel sprake van diep ingrijpende bevoegdheden in het kader van de opsporing, omdat het dan gaat om het onderzoeken van personen door middel van observatie en infiltratie, het inwinnen van informatie of het onderzoeken van gegevensbestanden.
Omdat deze bevoegdheden zouden kunnen worden ingezet zonder dat er sprake is van ook maar enige band met het terroristische misdrijf waar het om gaat, is het onder de voorgestelde regeling mogelijk dat burgers ten aanzien van wie geen verdenking bestaat of zelfs ook maar enige aanwijzing bestaat, in een onderzoek worden betrokken. De overheidstoepassing van bevoegdheden die ingrijpen in het privé-leven van burgers zonder dat dit in redelijkheid door enig objectief te toetsen gedrag van deze burgers zelf, wordt gerechtvaardigd, is niet aanvaardbaar te achten.
Buitenlandse opsporingsambtenaren
Voorgesteld wordt voorts bij algemene maatregel van bestuur mogelijk te maken dat buitenlandse personen in openbare dienst gelijk kunnen worden gesteld met een Nederlandse opsporingsambtenaar voor de uitoefening van de hierboven besproken bijzondere opsporingsbevoegdheden. Aangezien de term personen in openbare dienst ruimer is dan het begrip opsporingsambtenaar, moet er vanuit worden gegaan dat ook personen werkzaam bij buitenlandse inlichtingendiensten onder deze regeling kunnen vallen.
De voorgestelde regeling is bezwaarlijk, omdat het met zich mee zal brengen dat de resultaten van de werkzaamheden van deze ambtenaren door de Nederlandse rechter niet of onvoldoende getoetst zullen kunnen worden. Dat geldt des te meer voor de verdediging. Het eertijds ingediende wetsvoorstel inzake afgeschermde getuigen biedt in dit opzicht geen enkel soelaas. Verwacht mag worden dat de hier bedoelde personen niet of lastig te identificeren en oproepbaar zullen zijn, zullen weigeren (bepaalde) vragen te beantwoorden of zich in het algemeen op diplomatieke immuniteit (zoals DLO’s) zullen beroepen.
Conclusie
De modus operandi is geen criterium voor het bestaan van een terroristisch misdrijf, maar het oogmerk waarmee strafbaar wordt gehandeld. In zoverre onderscheidt terrorisme zich van georganiseerde criminaliteit slechts door het oogmerk van de daders. De in 2000 voor de bestrijding van georganiseerde criminaliteit ingevoerde bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn toereikend, te meer omdat het criterium voor de toepassing daarvan reeds een lagere drempel kent dan in geval van reguliere misdrijven.
Het nog weer lichtere criterium dat wordt voorgesteld voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden bij terroristische misdrijven past niet in de strafvordering. Er is geen reden de afwegingen ten aanzien van de inzet van opsporingsbevoegdheden bij terrorisme anders te laten uitvallen dan in het reguliere strafrecht het geval is.
De invoering van weer een nieuwe categorie van bijzondere opsporingsbevoegdheden met een verlaagd toepassingscriterium wordt afgeraden.
Het verkennende onderzoek
De strafvordering kent in artikel 126 gg de sui generis regeling van het verkennend onderzoek met als doel de voorbereiding van de opsporing (artikel 132 a Sv). De inhoud van het onderzoek is niet in de wet geregeld, zodat het onderzoek, omdat opsporingsbevoegdheden niet kunnen worden toegepast, grosso modo neerkomt op het vergaren van informatie uit open bronnen waarbij in beginsel geen grondrechten van burgers in het geding zijn. De gebruikelijke waarborgen van strafvordering zijn daarom op het verkennend onderzoek niet van toepassing.
Naar huidige recht is het instellen van een verkennend onderzoek mogelijk wanneer uit feiten en omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat in georganiseerd verband misdrijven, of misdrijven die naar hun aard of samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, worden beraamd of gepleegd. Terroristische misdrijven vallen binnen dit criterium en daarom kan bij dergelijke misdrijven een verkennend onderzoek worden uitgevoerd.
Uitbreiding bevoegdheden
Voorgesteld wordt, in het geval er aanwijzingen zijn dat binnen een verzameling van personen terroristische misdrijven worden beraamd of gepleegd, het mogelijk te maken dat in het kader van een verkennend onderzoek de officier van justitie, met verlof van de rechter-commissaris, ook toegang heeft tot gegevens uit niet-open bronnen bij private personen en organisaties alsmede bij publieke organisaties berustende gegevensbestanden, en deze gegevens benut. Het gaat hier om de kennisneming van gegevens van identificerende aard, zoals naam, adres, woonplaats, geboortedatum en geslacht, en administratieve gegevens, zoals bankrekeningen, lidmaatschapnummers, klantennummers en dergelijke en de bewerking en onderlinge koppeling van dergelijke gegevens.
Door deze gegevens in combinatie met elkaar te bewerken, kunnen deze worden geanalyseerd en bepaalde profielen worden doorzocht, waardoor verborgen patronen in handelingen of gebeurtenissen kunnen worden ontdekt en personen kunnen worden gevonden, die passen binnen een bepaald profiel. Deze werkwijze, die destijds ten aanzien van de Rote Armee Fraktion werd toegepast, staat in Duitsland bekend als Rasterfahndung.
Rasterfahndung maakt, anders dan het raadplegen van open bronnen, een inbreuk op de privacy van hen die in de geraadpleegde en bewerkte gegevensbestanden voorkomen. Uit de condities waaronder een inbreuk op de privacy volgens het tweede lid van artikel 8 EVRM is toegestaan leiden de Europese rechters het proportionaliteitsvereiste af, op grond waarvan moet worden beoordeeld of de inbreuk wordt gerechtvaardigd door een dwingende maatschappelijke noodzaak.
Conclusie
In het wettelijk systeem onderscheidt terrorisme zich van georganiseerde criminaliteit slechts door het oogmerk van de daders. Het in 2000 voor de bestrijding van georganiseerde criminaliteit ingevoerde verkennende onderzoek is toereikend, te meer omdat het criterium voor de toepassing daarvan ook het beramen of plegen van terroristische misdrijven omvat. In aanmerking genomen dat niet-verdachte burgers het object zijn het verkennend onderzoek en dat de gebruikelijke waarborgen van strafvordering niet van toepassing zijn, is de voorgestelde regeling niet gerechtvaardigd.
Vrijheidsbeneming
Voorgesteld wordt bij verdenking van terroristische misdrijven voor de bewaring in plaats van het thans geldende criterium dat er sprake moet zijn van ernstige bezwaren, te volstaan met de gewone verdenking, het lichtere criterium dat voor inverzekeringstelling geldt, omdat voortzetting van de vrijheidsbeneming nodig zou zijn voor het onderbouwen van de verdenking. Dit is minst genomen opmerkelijk, wanneer de hiervoor besproken voorstellen tot uitbreiding van de bevoegdheden in het kader van het verkennend onderzoek en tot verruiming van laagdrempelige opsporingsbevoegdheden in aanmerking worden genomen. De hiervoor besproken nieuwe bevoegdheden beogen immers juist te bewerkstelligen dat er meer mogelijkheden tot bewijsvergaring ontstaan.
De omstandigheid dat voorarrest in feite vooruitloopt op een te verwachten strafoplegging, brengt met zich mee dat voor die verwachting wel grond moet zijn. Een lichte verdenking is daartoe ten ene male ongeschikt, reden waarom bij voortduren van de vrijheidsbeneming de verdenking juist indringender van aard en omvang moet zijn. Bovendien bestaat het reële gevaar dat een lichte verdenking gebaseerd zal zijn op zogeheten ‘softe’ informatie (van CIE of AIVD herkomst) die bij nader onderzoek anders uitpakt. Het zou het waarborgende karakter van de strafvordering ondermijnen wanneer personen langdurig de vrijheid kunnen worden benomen op basis van nauwelijks te verifiëren inlichtingen, omdat de bron wordt afgeschermd.
Principieel is het bezwaar dat de voorgestelde uitzonderingspositie voor vrijheidsbeneming bij verdenking van terroristische misdrijven moeilijk te verenigen is met het in artikel 5 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van persoon. Voorarrest als inbreuk op het habeas corpus beginsel is slechts mogelijk indien daaraan een verdenking ten grondslag ligt in plaats van het voorarrest als middel tot het onderbouwen van een verdenking. De jurisprudentie naar aanleiding van artikel 5 EVRM wijst uit dat in deze waarborg ook besloten ligt dat bij het voortduren van het voorarrest de verdenking steviger moet zijn, waarbij nog komt dat de grondslag van deze verdenking aan verdachte en rechter niet onthouden kan worden indien het openbaar ministerie het voortduren van een voorarrest daarop baseert.
Voorts wordt voorgesteld bij terroristische misdrijven een voorarrest van meer dan twee jaar mogelijk te maken, uitsluitend om te bewerkstelligen dat gedurende die periode aan de verdachte kennisneming van het dossier onthouden kan worden. Het voorstel is ondoordacht, roept onnodige en ongewenste gevolgen in het leven en is niet onderbouwd. Voor de verlenging van de duur van het voorarrest bestaat geen grond omdat de bestaande (en nog recent aangepaste) regelingen toereikend zijn. De Memorie van Toelichting voert ook geen redenen aan waarom een verlenging van het voorarrest dwingend geboden zou zijn.
De invoering van het voorstel zou bovendien na de invoering van het Wetboek van Strafvordering in de jaren twintig van de vorige eeuw een stap terug zijn en het zou voor een speciale categorie van verdachten het geheime vooronderzoek weer invoeren. Het staat haaks op de in artikel 6 EVRM besloten waarborg dat de verdachte in staat moet zijn zich te kunnen verdedigen, waaronder is te begrijpen de bestrijding van zijn vrijheidsbeneming en de voorbereiding op de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting.
Onthouding van stukken plaatst de rechter die over voortzetting van het voorarrest beslist, voor het probleem dat hij bij het nemen van die beslissing geen kennis kan nemen van gegevens die aan de verdachte worden onthouden. Immers, het is vaste rechtspraak dat de verdachte kennis moet kunnen dragen van de gegevens aan de hand waarvan de rechter beslist. Bij deze stand van zaken spant het voorstel het paard achter de wagen, omdat de rechter afwijzend zal beslissen wanneer hem de reden tot verlenging worden onthouden.
Het is bovendien ongewenst ook in dit opzicht naast elkaar twee verschillende systemen van strafvordering in te voeren, des te meer als er geen reden is dit – ook volgens de Memorie van Toelichting – ingrijpende voorstel in te voeren.
Conclusie
Op de hiervoor aangegeven gronden is er geen reden de afwegingen ten aanzien van de inzet van vrijheidsbenemende bevoegdheden bij terrorisme anders te laten uitvallen dan in het reguliere strafrecht het geval is.
Overige onderwerpen
Tegen het voorstellen tot verzwaring van de straf op begunstiging van terroristische misdrijven en de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en die van verzwijging van samenspanning te verruimen, bestaan behoudens een enkele opmerking geen overwegende bezwaren.
Bij samenspanningdelicten bieden de delictsomschrijvingen weinig houvast voor toetsing wat er onder valt, zodat het moeilijk, soms onmogelijk, zal zijn te voorzien of een bepaald gedrag onder strafbepaling valt of niet. Het ware wenselijk indien in de Memorie van Toelichting de grenzen nader worden aangegeven.
Afronding
Mede door de moord op Theo van Gogh heeft het probleem van terrorisme een dynamiek gekregen, die uitsluitend lijkt te worden aangestuurd door de maatschappelijke onrust, versterkt door politieke aandacht en nauwelijks door weloverwogen en afgepast beleid. Terrorisme is een verschijningsvorm van strafbaar gedrag dat zich, behoudens de motieven die er aan ten grondslag liggen, in wezen niet onderscheid van in georganiseerd verband gepleegde zware criminaliteit. Er is geen reden het strafrechtelijk systeem te belasten door voor de opsporing en vervolging van terrorisme een apart strafvorderlijk regiem in te stellen.
Rotterdam, 17 december 2004
Adviescommissie Strafrecht
mr. M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr. M. Bakker, secretaris
Een terroristisch misdrijf is een der misdrijven genoemd in het eerste lid van artikel 83 Sr, gepleegd met een terroristisch oogmerk zoals bedoeld in artikel 83a Sr., alsmede een der misdrijven, zoals bedoeld in het tweede of het derde lid van artikel 83 Sr, zonder dat een terroristisch oogmerk is vereist. De beide artikelen zijn in 2002 aan de betekenissentitel van het Wetboek van Strafrecht toegevoegd. In dit systeem onderscheidt het terroristische misdrijf zich niet van gewone misdrijven door een bepaalde modus operandi, maar in overwegende mate door het daarbij komende oogmerk.
Het wetsvoorstel beoogt voor terroristische misdrijven een apart strafvorderlijk regiem in te voeren door bij dat soort delicten niet-verdachte personen in een vroeg stadium te kunnen betrekken bij onderzoek, de opsporingsbevoegdheden te verruimen, de drempel voor voorarrest te verlagen en de duur daarvan te verlengen, het inzagerecht te beperken en de straf op begunstiging van terroristische misdrijven te verzwaren. Daarnaast wordt ook voorgesteld de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en die van verzwijging van samenspanning te verruimen.
Het wetsvoorstel geeft blijk van een ongebruikelijke voortvarendheid doordat het ook wijzigingen voorstelt op een tweetal oudere wetsvoorstellen, die nog niet tot wet zijn verheven. Volgens de Memorie van Toelichting wordt de urgentie van het voorstel verklaard door de moord op Theo van Gogh en de reactie daarop vanuit de politiek en de samenleving.
Algemene beschouwingen
De Memorie van Toelichting biedt weinig tot geen inzicht in de afwegingen die bij de keuze voor het instrumentarium ter bestrijding van terrorisme in aanmerking zijn genomen. De voorstellen lijken in hoofdzaak voort te spruiten uit een behoefte verregaande bevoegdheden te verkrijgen ter bestrijding van terrorisme, zonder dat duidelijk wordt dat het bestaande instrumentarium in dit opzicht te kort zou schieten. De behoefte aan verregaande bevoegdheden wordt niet gestaafd met argumenten anders dan dat er van terrorisme een grote dreiging voor de samenleving uitgaat.
Het wetsvoorstel besteedt uitsluitend aandacht aan de bescherming van de samenleving tegen terrorisme, maar besteedt nauwelijks aandacht aan het recht van de samenleving beschermd te worden tegen inbreuken op de persoonlijk vrijheid van burgers, zoals gewaarborgd in het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Burgerlijke Vrijheden (EVRM). Ook valt het op dat geen enkele aandacht wordt geschonden aan de ontwikkelingen die elders in Europa gaande zijn en met name het belangrijke Kaderbesluit inzake Terrorismebestrijding, of in het kader van de Raad van Europa de richtlijnen van het comité van ministers met betrekking tot de mensenrechten en de bestrijding van terrorisme.
De voorstellen zullen, bij invoering, verregaande gevolgen in het leven roepen voor hen die aan de voorgestelde bevoegdheden worden onderworpen. Het aantal personen dat zonder dat er sprake is van een redelijke verdenking, bij politionele en justitionele onderzoeken wordt betrokken, zal toenemen. Meer mensen dan voorheen zullen in voorarrest kunnen worden genomen. Dit alles, en in het bijzonder het voorstel tot geheimhouding van het dossier, zal naar verwachting lastige problemen te weeg brengen voor degenen die professioneel in het rechtsbedrijf er mee te maken krijgen.
Een extra complicerende factor is dat het bijzondere regiem voor zaken waar het terrorisme wordt vermoed, een van de gewone rechtspleging afwijkende vorm van omgang met het recht met zich mee zal brengen. Het beginsel dat voor de inzet van bepaalde dwangmiddelen of ingrijpende bevoegdheden op enigerlei wijze een tot personen te herleiden vorm van verdenking moet bestaan, wordt in het voorstel volledig verlaten. In zoverre tast het voorstel het waarborgende karakter van de Nederlandse strafvordering aan. Het is in een rechtsstaat ongewenst wanneer politie en justitie ten aanzien van niet verdachte personen verregaande inbreuken kunnen maken op de burgerlijke vrijheden.
Bijzondere opsporingsbevoegdheden
Als uitvloeisel van de Commissie Van Traa werd in 2000 de wet BOB ingevoerd. Naast de van oudsher bestaande bevoegdheden werden de in de loop der tijden ontstane opsporingsmethoden als bijzondere bevoegdheden tot opsporing van reguliere misdrijven geregeld in titel IVA van het eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast werden de bijzondere opsporingsbevoegdheden in geval van misdrijven in georganiseerd verband geregeld in titel V. Voor beide groepen van misdrijven regelt titel VA de bijstand van burgers bij de opsporing, titel VB de algemene regels met betrekking tot al deze bevoegdheden en titel VC met betrekking tot het verkennend onderzoek.
Voor de bijzondere opsporingsbevoegdheden voor reguliere delicten in titel IVA geldt het traditionele verdenkingscriterum ex artikel 27, lid 1 Sv. Voor die voor in georganiseerd verband gepleegde delicten van de huidige titel V is het bestaan van een op een verdachte herleidbare verdenking zoals bedoeld in artikel 27, lid 1 Sv niet vereist en geldt slechts dat er sprake is van een vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven worden gepleegd.
Nieuwe categorie van bevoegdheden
Voorgesteld wordt nu aan dit stelsel in geval van terroristische misdrijven een nieuwe categorie van bijzondere opsporingsbevoegdheden toe te voegen en deze onder te brengen in titel VB en VC en een nieuwe titel VD toe te voegen. Daarnaast worden de aanpassingen van regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden bij de wetsvoorstellen 26 671 en 29 441 weer aangepast, hetgeen een gecompliceerde vernummering met zich meebrengt. Voor zover hierbij redactionele verbeteringen aan de orde komen, worden deze in dit preadvies niet besproken.
De nieuwe categorie - de bijzondere bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven - omvat dezelfde set van bevoegdheden als de huidige bijzondere opsporingsbevoegdheden, zoals observatie, pseudo-koop, pseudo-dienstverlening, infiltratie, inkijkoperaties, bijstand van burgers en interceptie van communicatie. In zoverre is er geen sprake van de introductie van nieuwe bevoegdheden.
Wel moet worden opgemerkt dat deze bevoegdheden diep ingrijpen in het privé-leven van betrokkenen, zodat deze bevoegdheden, getoetst aan artikel 8 EVRM voorzienbaar en kenbaar moeten zijn. Het is de vraag of de bevoegdheden, gelet op het hierna te bespreken criterium voor de toepassing daarvan, zonder nadere toelichting deze toets zullen doorstaan.
In het algemeen verdient het de voorkeur dat de strafvordering geldt voor alle delicten en dat slechts bij uitzondering voor speciale groepen van delicten een speciaal regiem van rechtshandhaving wordt ingericht. Uit oogpunt van systematiek had het eerder voor de hand gelegen dat voor terroristische misdrijven aansluiting zou zijn gezocht bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden voor in georganiseerd verband gepleegde delicten. Het is immers eerder aannemelijk dat terroristische misdrijven in georganiseerd verband worden begaan dan door geïsoleerde individuen.
Nieuw criterium van bevoegdheidstoepassing
Voor de toepassing van de nieuwe categorie van bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt een nieuw criterium ingevoerd, n.l. het bestaan van aanwijzingen van een terroristische misdrijf. Dat is een lichtere toets dan het criterium dat geldt bij een vermoeden van in georganiseerd verband gepleegde misdrijven, omdat er in dat geval ten minste sprake moet zijn van een vermoeden van misdrijven in dat verband. Wanneer dat vermoeden redelijk is, is het niet onredelijk dat personen die in dat specifieke verband figureren, worden onderzocht.
Bij de nieuwe categorie van bevoegdheden gaat het echter uitsluitend om het bestaan van aanwijzingen van een terroristische misdrijf. Het is niet nodig dat er vermoedens bestaan ten aanzien van een verdachte en het is zelfs niet nodig dat er aanwijzingen bestaan van een band van de onderzochte persoon met het (dreigende of gepleegde) terroristische misdrijf. Het is van belang op te merken dat in het wetsvoorstel het bestaan van aanwijzingen uitsluitend betrekking heeft op een situatie (het terroristische delict), terwijl het bestaan van vermoedens doorgaans betrekking heeft op gedragingen van een persoon (de verdachte).
De introductie van het begrip ‘aanwijzingen’ in het Wetboek van Strafvordering voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt in de Memorie van Toelichting verdedigd met een verwijzing naar de Wet Wapens en Munitie en de Wet op de Economische Delicten, omdat daarin de toepassing van bevoegdheden is gerelateerd aan het bestaan van aanwijzingen dat de wet zal worden overtreden. Deze vergelijking gaat echter niet op, omdat in deze (en vergelijkbare) wetgeving de noodzaak tot toezicht en de behoefte aan opsporing in elkaar overvloeien, hetgeen in het Wetboek van Strafvordering niet het geval is, reeds omdat het niet het toezicht regelt.
Bovendien gaat de vergelijking niet op, omdat het in de WWM en WED (en vergelijkbare wetgeving) niet gaat om diep in de privacy van burgers ingrijpende bevoegdheden, maar om uitlevering, inbeslagneming, inzage van gegevens en bescheiden, plaats betreding, monsterneming en voertuig doorzoeking. Bij de nieuwe categorie van bijzondere opsporingsbevoegdheden daarentegen is er wel sprake van diep ingrijpende bevoegdheden in het kader van de opsporing, omdat het dan gaat om het onderzoeken van personen door middel van observatie en infiltratie, het inwinnen van informatie of het onderzoeken van gegevensbestanden.
Omdat deze bevoegdheden zouden kunnen worden ingezet zonder dat er sprake is van ook maar enige band met het terroristische misdrijf waar het om gaat, is het onder de voorgestelde regeling mogelijk dat burgers ten aanzien van wie geen verdenking bestaat of zelfs ook maar enige aanwijzing bestaat, in een onderzoek worden betrokken. De overheidstoepassing van bevoegdheden die ingrijpen in het privé-leven van burgers zonder dat dit in redelijkheid door enig objectief te toetsen gedrag van deze burgers zelf, wordt gerechtvaardigd, is niet aanvaardbaar te achten.
Buitenlandse opsporingsambtenaren
Voorgesteld wordt voorts bij algemene maatregel van bestuur mogelijk te maken dat buitenlandse personen in openbare dienst gelijk kunnen worden gesteld met een Nederlandse opsporingsambtenaar voor de uitoefening van de hierboven besproken bijzondere opsporingsbevoegdheden. Aangezien de term personen in openbare dienst ruimer is dan het begrip opsporingsambtenaar, moet er vanuit worden gegaan dat ook personen werkzaam bij buitenlandse inlichtingendiensten onder deze regeling kunnen vallen.
De voorgestelde regeling is bezwaarlijk, omdat het met zich mee zal brengen dat de resultaten van de werkzaamheden van deze ambtenaren door de Nederlandse rechter niet of onvoldoende getoetst zullen kunnen worden. Dat geldt des te meer voor de verdediging. Het eertijds ingediende wetsvoorstel inzake afgeschermde getuigen biedt in dit opzicht geen enkel soelaas. Verwacht mag worden dat de hier bedoelde personen niet of lastig te identificeren en oproepbaar zullen zijn, zullen weigeren (bepaalde) vragen te beantwoorden of zich in het algemeen op diplomatieke immuniteit (zoals DLO’s) zullen beroepen.
Conclusie
De modus operandi is geen criterium voor het bestaan van een terroristisch misdrijf, maar het oogmerk waarmee strafbaar wordt gehandeld. In zoverre onderscheidt terrorisme zich van georganiseerde criminaliteit slechts door het oogmerk van de daders. De in 2000 voor de bestrijding van georganiseerde criminaliteit ingevoerde bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn toereikend, te meer omdat het criterium voor de toepassing daarvan reeds een lagere drempel kent dan in geval van reguliere misdrijven.
Het nog weer lichtere criterium dat wordt voorgesteld voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden bij terroristische misdrijven past niet in de strafvordering. Er is geen reden de afwegingen ten aanzien van de inzet van opsporingsbevoegdheden bij terrorisme anders te laten uitvallen dan in het reguliere strafrecht het geval is.
De invoering van weer een nieuwe categorie van bijzondere opsporingsbevoegdheden met een verlaagd toepassingscriterium wordt afgeraden.
Het verkennende onderzoek
De strafvordering kent in artikel 126 gg de sui generis regeling van het verkennend onderzoek met als doel de voorbereiding van de opsporing (artikel 132 a Sv). De inhoud van het onderzoek is niet in de wet geregeld, zodat het onderzoek, omdat opsporingsbevoegdheden niet kunnen worden toegepast, grosso modo neerkomt op het vergaren van informatie uit open bronnen waarbij in beginsel geen grondrechten van burgers in het geding zijn. De gebruikelijke waarborgen van strafvordering zijn daarom op het verkennend onderzoek niet van toepassing.
Naar huidige recht is het instellen van een verkennend onderzoek mogelijk wanneer uit feiten en omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat in georganiseerd verband misdrijven, of misdrijven die naar hun aard of samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, worden beraamd of gepleegd. Terroristische misdrijven vallen binnen dit criterium en daarom kan bij dergelijke misdrijven een verkennend onderzoek worden uitgevoerd.
Uitbreiding bevoegdheden
Voorgesteld wordt, in het geval er aanwijzingen zijn dat binnen een verzameling van personen terroristische misdrijven worden beraamd of gepleegd, het mogelijk te maken dat in het kader van een verkennend onderzoek de officier van justitie, met verlof van de rechter-commissaris, ook toegang heeft tot gegevens uit niet-open bronnen bij private personen en organisaties alsmede bij publieke organisaties berustende gegevensbestanden, en deze gegevens benut. Het gaat hier om de kennisneming van gegevens van identificerende aard, zoals naam, adres, woonplaats, geboortedatum en geslacht, en administratieve gegevens, zoals bankrekeningen, lidmaatschapnummers, klantennummers en dergelijke en de bewerking en onderlinge koppeling van dergelijke gegevens.
Door deze gegevens in combinatie met elkaar te bewerken, kunnen deze worden geanalyseerd en bepaalde profielen worden doorzocht, waardoor verborgen patronen in handelingen of gebeurtenissen kunnen worden ontdekt en personen kunnen worden gevonden, die passen binnen een bepaald profiel. Deze werkwijze, die destijds ten aanzien van de Rote Armee Fraktion werd toegepast, staat in Duitsland bekend als Rasterfahndung.
Rasterfahndung maakt, anders dan het raadplegen van open bronnen, een inbreuk op de privacy van hen die in de geraadpleegde en bewerkte gegevensbestanden voorkomen. Uit de condities waaronder een inbreuk op de privacy volgens het tweede lid van artikel 8 EVRM is toegestaan leiden de Europese rechters het proportionaliteitsvereiste af, op grond waarvan moet worden beoordeeld of de inbreuk wordt gerechtvaardigd door een dwingende maatschappelijke noodzaak.
Conclusie
In het wettelijk systeem onderscheidt terrorisme zich van georganiseerde criminaliteit slechts door het oogmerk van de daders. Het in 2000 voor de bestrijding van georganiseerde criminaliteit ingevoerde verkennende onderzoek is toereikend, te meer omdat het criterium voor de toepassing daarvan ook het beramen of plegen van terroristische misdrijven omvat. In aanmerking genomen dat niet-verdachte burgers het object zijn het verkennend onderzoek en dat de gebruikelijke waarborgen van strafvordering niet van toepassing zijn, is de voorgestelde regeling niet gerechtvaardigd.
Vrijheidsbeneming
Voorgesteld wordt bij verdenking van terroristische misdrijven voor de bewaring in plaats van het thans geldende criterium dat er sprake moet zijn van ernstige bezwaren, te volstaan met de gewone verdenking, het lichtere criterium dat voor inverzekeringstelling geldt, omdat voortzetting van de vrijheidsbeneming nodig zou zijn voor het onderbouwen van de verdenking. Dit is minst genomen opmerkelijk, wanneer de hiervoor besproken voorstellen tot uitbreiding van de bevoegdheden in het kader van het verkennend onderzoek en tot verruiming van laagdrempelige opsporingsbevoegdheden in aanmerking worden genomen. De hiervoor besproken nieuwe bevoegdheden beogen immers juist te bewerkstelligen dat er meer mogelijkheden tot bewijsvergaring ontstaan.
De omstandigheid dat voorarrest in feite vooruitloopt op een te verwachten strafoplegging, brengt met zich mee dat voor die verwachting wel grond moet zijn. Een lichte verdenking is daartoe ten ene male ongeschikt, reden waarom bij voortduren van de vrijheidsbeneming de verdenking juist indringender van aard en omvang moet zijn. Bovendien bestaat het reële gevaar dat een lichte verdenking gebaseerd zal zijn op zogeheten ‘softe’ informatie (van CIE of AIVD herkomst) die bij nader onderzoek anders uitpakt. Het zou het waarborgende karakter van de strafvordering ondermijnen wanneer personen langdurig de vrijheid kunnen worden benomen op basis van nauwelijks te verifiëren inlichtingen, omdat de bron wordt afgeschermd.
Principieel is het bezwaar dat de voorgestelde uitzonderingspositie voor vrijheidsbeneming bij verdenking van terroristische misdrijven moeilijk te verenigen is met het in artikel 5 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van persoon. Voorarrest als inbreuk op het habeas corpus beginsel is slechts mogelijk indien daaraan een verdenking ten grondslag ligt in plaats van het voorarrest als middel tot het onderbouwen van een verdenking. De jurisprudentie naar aanleiding van artikel 5 EVRM wijst uit dat in deze waarborg ook besloten ligt dat bij het voortduren van het voorarrest de verdenking steviger moet zijn, waarbij nog komt dat de grondslag van deze verdenking aan verdachte en rechter niet onthouden kan worden indien het openbaar ministerie het voortduren van een voorarrest daarop baseert.
Voorts wordt voorgesteld bij terroristische misdrijven een voorarrest van meer dan twee jaar mogelijk te maken, uitsluitend om te bewerkstelligen dat gedurende die periode aan de verdachte kennisneming van het dossier onthouden kan worden. Het voorstel is ondoordacht, roept onnodige en ongewenste gevolgen in het leven en is niet onderbouwd. Voor de verlenging van de duur van het voorarrest bestaat geen grond omdat de bestaande (en nog recent aangepaste) regelingen toereikend zijn. De Memorie van Toelichting voert ook geen redenen aan waarom een verlenging van het voorarrest dwingend geboden zou zijn.
De invoering van het voorstel zou bovendien na de invoering van het Wetboek van Strafvordering in de jaren twintig van de vorige eeuw een stap terug zijn en het zou voor een speciale categorie van verdachten het geheime vooronderzoek weer invoeren. Het staat haaks op de in artikel 6 EVRM besloten waarborg dat de verdachte in staat moet zijn zich te kunnen verdedigen, waaronder is te begrijpen de bestrijding van zijn vrijheidsbeneming en de voorbereiding op de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting.
Onthouding van stukken plaatst de rechter die over voortzetting van het voorarrest beslist, voor het probleem dat hij bij het nemen van die beslissing geen kennis kan nemen van gegevens die aan de verdachte worden onthouden. Immers, het is vaste rechtspraak dat de verdachte kennis moet kunnen dragen van de gegevens aan de hand waarvan de rechter beslist. Bij deze stand van zaken spant het voorstel het paard achter de wagen, omdat de rechter afwijzend zal beslissen wanneer hem de reden tot verlenging worden onthouden.
Het is bovendien ongewenst ook in dit opzicht naast elkaar twee verschillende systemen van strafvordering in te voeren, des te meer als er geen reden is dit – ook volgens de Memorie van Toelichting – ingrijpende voorstel in te voeren.
Conclusie
Op de hiervoor aangegeven gronden is er geen reden de afwegingen ten aanzien van de inzet van vrijheidsbenemende bevoegdheden bij terrorisme anders te laten uitvallen dan in het reguliere strafrecht het geval is.
Overige onderwerpen
Tegen het voorstellen tot verzwaring van de straf op begunstiging van terroristische misdrijven en de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en die van verzwijging van samenspanning te verruimen, bestaan behoudens een enkele opmerking geen overwegende bezwaren.
Bij samenspanningdelicten bieden de delictsomschrijvingen weinig houvast voor toetsing wat er onder valt, zodat het moeilijk, soms onmogelijk, zal zijn te voorzien of een bepaald gedrag onder strafbepaling valt of niet. Het ware wenselijk indien in de Memorie van Toelichting de grenzen nader worden aangegeven.
Afronding
Mede door de moord op Theo van Gogh heeft het probleem van terrorisme een dynamiek gekregen, die uitsluitend lijkt te worden aangestuurd door de maatschappelijke onrust, versterkt door politieke aandacht en nauwelijks door weloverwogen en afgepast beleid. Terrorisme is een verschijningsvorm van strafbaar gedrag dat zich, behoudens de motieven die er aan ten grondslag liggen, in wezen niet onderscheid van in georganiseerd verband gepleegde zware criminaliteit. Er is geen reden het strafrechtelijk systeem te belasten door voor de opsporing en vervolging van terrorisme een apart strafvorderlijk regiem in te stellen.
Rotterdam, 17 december 2004
Adviescommissie Strafrecht
mr. M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr. M. Bakker, secretaris