| De Minister van Justitie |
| Postbus 20301 |
| 2500 EH Den Haag |
|
|
| Den Haag, 8 januari 2004 |
| Dossiernummer:3.2.8/3 |
| Uw kenmerk:5252247/03/6 |
| Doorkiesnummer:070-335 35 13 |
| Faxnummer:070-335 35 32 |
| E-mail:a.vanarkel@advocatenorde.nl |
| Adviesaanvraag voorstellen scheiding- en omgangsproblematiek |
| Mijnheer de Minister, |
Bij brief van 29 oktober 2003 heeft u de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten gevraagd te reageren op de in dit schrijven genoemde uitgangspunten van de voorgestelde echtscheidingsprocedure. Tevens verzocht u om reactie op de nadere uitwerking van het voorstel om aan het inleidend verzoekschrift bij echtscheiding eisen te stellen, op de inzet van mediation en op het stellen van eisen in andere situaties dan echtscheiding. De Algemene Raad heeft de Adviescommissie Familie- en Jeugdrecht van de Orde gevraagd te adviseren. Bijgaand treft u het advies van deze commissie aan. De Algemene Raad bericht u daarnaast als volgt.
Met de Adviescommissie is de Algemene Raad van mening dat in de praktijk al heel veel wordt gewerkt op de wijze zoals u in uw voorstellen wenselijk acht. Behalve dat de betrokken advocaten alvorens de zaak in gang te zetten, eerste de problemen van partijen inventariseren en de partij-standpunten daarbij betrekken, worden vele echtscheidingen door middel van bemiddeling tot een goed einde gebracht. Het aantal procedures dat op basis van gemeenschappelijk verzoek wordt gevoerd, is de laatste tijd enorm toegenomen. Een ontwikkeling zoals u zich voorstelt is dan ook al geruime tijd gaande.
Een nieuw element dat u in de procedure inbrengt, betreft een document en/of inbreng in de beginfase van de echtscheidingsprocedure. Niet duidelijk is of u daarmee bedoelt dat het document wordt opgesteld voordat de scheidingsprocedure wordt aangevangen danwel dat het document een integraal onderdeel zou moeten zijn van het echtscheidingsverzoek. De Algemene Raad steunt de Adviescommissie in haar oordeel dat het creëren van een gemeenschappelijk document vóór de scheidingsprocedure moet worden ontraden omdat een dergelijk document in die fase belemmerend kan werken voor de gang van de procedure.
Een verwijzing door de rechter naar een mediator dient evenmin op basis van het document te gebeuren, maar eerst op de zitting aan de orde te komen. Ten aanzien van verwijzing naar een mediator tekent de Adviescommissie aan dat dit alleen zinvol is indien beide partijen dat willen en er een oplossing is voor de daaraan verbonden extra kosten.
De Algemene Raad ondersteunt de visie van de Adviescommissie dat voor de omgangsregeling geen vaste normen in de wet moeten worden opgenomen omdat deze leiden tot verstarring, terwijl juist een zekere flexibiliteit en ruimte voor ontwikkeling, mede in verband met die van de kinderen, heilzaam kan zijn voor alle betrokkenen.
Met de meeste hoogachting,
namens de Algemene Raad,
J.J.H. Suyver,
Algemeen secretaris.
- 4 -
Nederlandse Orde van Advocaten
t.a.v. mevrouw mr. A.M. van Arkel
Postbus 30851
2500 GW DEN HAAG
Amsterdam, 30 december 2003
Betreft: Adviescommissie Familie- en Jeugdrecht Nederlandse Orde van Advocaten
Geachte collega,
Hierbij treft u de reactie aan van de Adviescommissie Familie- en Jeugdrecht met betrekking tot de voorstellen scheiding- en omgangsproblematiek van de Minister van Justitie.
1. Doel
Kort gezegd hebben de voorstellen tot doel partijen die met (gevolgen van) scheiding te maken hebben meer bewust te maken van de problemen die daarmee samenhangen, in het bijzonder van de positie van daarbij betrokken kinderen, en mogelijkheden te creëren althans te bevorderen tot conflictbehandeling zelfstandig, eventueel met behulp van mediation, waar mogelijk buiten de rechter om. In dit verband is ondermeer voorgesteld een verplichting in te voeren tot het maken van afspraken inzake de omgang tussen de ouder(s) en kinderen.
2. Praktijk
Alvorens nader op de voorstellen te reageren, lijkt het de commissie wenselijk aandacht te vragen voor het feit dat in de praktijk al heel veel gewerkt wordt op de wijze zoals de Minister wenselijk acht. Immers, de advocaten die bij de scheiding betrokken zijn zullen in de regel altijd de problemen die er zijn inventariseren, ook de zienswijze van de andere partij daarbij betrekken, en bevorderen dat hun cliënten zich bewust worden van de problemen en de daarmee verbonden consequenties mede ook wanneer kinderen in het geding zijn. Het mag verder van algemene bekendheid zijn dat echtscheidingsbemiddeling vanuit de balie sterk is gepropageerd, en dat ook mediation bij de advocatuur volop in de aandacht is. Daarnaast is het de vaste praktijk van zeer vele advocaten dat zij onderling met elkaar overleg plegen teneinde het scheidingsproces op een zo goed mogelijke wijze te laten verlopen met respect niet alleen voor de juridische kanten van de zaak maar ook voor de emoties van de betrokken personen.
Met name de sterke toename van het aantal procedures op basis van gemeenschappelijk verzoek, geeft aan dat reeds geruime tijd een ontwikkeling gaande is – niet in het minst dankzij de betrokken advocaten – zoals de Minister die zich voorstelt.
3. Inventarisatie en afspraken
Een van de voorstellen is dat het als het ware een zekere inventarisatie plaatsvindt van de betrokken onderwerpen en met name de posities die beide partijen ten aanzien daarvan innemen; over welke onderdelen is overeenstemming bereikt en over welke nog niet. In de beginfase van de scheidingszaak zou moeten worden bevorderd dat tussen partijen afspraken worden gemaakt over de geïndiceerde onderwerpen, waar mogelijk met behulp van een mediator.
Dit voorstel kan slechts worden onderschreven. Hooguit kan worden gezegd dat hetgeen de Minister voor ogen staat eigenlijk bij de meeste advocaten reeds dagelijkse praktijk is. Een nieuw element dat door de Minister wordt ingebracht is dat wordt gesproken over een document en/of inbreng van een en ander in de beginfase van de scheidingsprocedure. Voorts dienen, althans volgens het voorstel, afspraken te worden gemaakt over de omgangsregeling en bij gebreke daarvan wordt een omgangsregeling opgelegd volgens een daartoe vast te stellen norm. Bespreking van hetgeen in deze wordt besproken of afgesproken met de kinderen zelf, wordt van belang geacht.
4. Document
Helemaal duidelijk is de bedoeling niet, namelijk of een document wordt opgesteld voordat de scheidingsprocedure wordt aangevangen, of dat het document een integraal onderdeel zou moeten zijn van het scheidingsverzoek.
De commissie is unaniem in haar oordeel dat het creëren van een dergelijk document vóór de scheidingsprocedure moet worden ontraden. Zij ziet daar niets in. Een dergelijk document is onnodig, kan vertragend werken, belemmerend werken voor de gang van de procedure, en mogelijk zelfs polariseren. In het verzoekschrift en verweerschrift komen de standpunten van partijen ten aanzien van de relevante kwesties ook nu duidelijk naar voren. Invoering van een extra fase is overbodig.
Waar verondersteld wordt dat de rechter reeds in de aanvang van de zaak, dus vóór de mondelinge behandeling, aan het document een verwijzing kan ontlenen naar de mediator, is de commissie van mening dat een dergelijke verwijzing eerst op de zitting aan de orde zou behoren te komen.
In ieder geval dient gewaarborgd te worden dat er een verzoek voorlopige voorzieningen moet kunnen worden ingediend zonder dat deze voorfase moet worden gevolgd, indien het onverhoopt tot invoering van een dergelijk voorschrift zou komen.
5. Onderdeel van het verzoekschrift
Zo negatief als de commissie is ten aanzien van een afzonderlijk document, zo positief is zij ten opzichte van het geven van voorschriften met betrekking tot inventarisatie van de van de relevante punten en weergave van de standpunten van partijen en hetgeen daarover is afgesproken dan wel onderwerp van geschil is. Dit sluit ook aan bij de praktijk en kan in die zin ook een hulpmiddel zijn voor ordelijk procederen en het duidelijk voorleggen van de voor de zaak relevante problematiek aan de rechter. Een dergelijk voorschrift zou dus een hulpmiddel kunnen zijn en verhelderend kunnen werken. Bovendien ligt dit in lijn met de substantieringsplicht zoals die in de civiele procedure is voorgeschreven.
Men moet zich evenwel blijven realiseren dat het in het familierecht vaak gaat om zeer emotionele kwesties, die hebben geleid tot diepgaande conflicten. Geen enkele vorm van de procedure kan bewerkstelligen dat deze conflicten voorkomen kunnen worden.
6. Wet of reglement
Men kan zich voorts afvragen of dergelijke “regels” geïncorporeerd zouden moeten worden in de wet of dat een minder formele weg kan worden gevolgd. Daarbij wordt gedacht aan het procesreglement scheidingsprocedure, waarin reeds tal van voorschriften zijn opgenomen voor de wijze waarop de procedure moet worden gevoerd. De commissie heeft de indruk dat dit procesreglement uitstekend werkt, en zou menen dat de hier bedoelde regels ook plaats zouden kunnen vinden in dat reglement. Eventueel kan dat op basis van proef gebeuren indien de Minister niettemin zou menen dat de wet op dit punt zou moeten worden aangevuld.
7. Sancties
Geheel overeenkomstig hetgeen te doen gebruikelijk is bij de uitvoering van het procesreglement, is de sanctie om de zaak terug te verwijzen indien het verzoekschrift incompleet is, een passende reactie.
Genuanceerder staat de commissie ten opzichte van de doorverwijzing naar een mediator indien de rechter dat kansrijk en noodzakelijk acht. Niet, dat de commissie tegen mediation zou zijn! Een verwijzing naar de mediator vindt ook nu met enige regelmaat plaats. Wat echter relevant is, is dat bij de partijen de wil aanwezig moet zijn om aan mediation mee te werken (de Minister stelt zelf dat dwang in deze niet op zijn plaats zou zijn) en dat ook een oplossing moet worden gevonden voor de kosten. Die kosten zullen in veel gevallen immers een probleem vormen, ervan uitgaande dat aan de inschakeling van een mediator kosten verbonden zullen zijn.
De mogelijkheid om een partij in de kosten van de procedure te veroordelen, acht de commissie ronduit uit den boze. Hiermee wordt weer de schuldvraag boven water gehaald, en van een dergelijk botwapen kunnen naar het zich laat aanzien slechts negatieve gevolgen worden verwacht. In ieder geval valt daarvan geen positieve invloed te verwachten.
8. Mediation
Zoals eerder gezegd kan in de zienswijze van de commissie verwijzing naar de mediator pas plaatsvinden op de zitting, derhalve niet slechts op basis van schriftelijke stukken, is mediation alleszins aan te bevelen maar mediation onder dwang heeft geen zin. Voorts dient een oplossing te worden gevonden voor de kosten, tenzij bij voorbaat mediation kosteloos kan worden aangeboden.
9. Andere procedures
De invoering van de hierboven besproken voorstellen, voorzover het daartoe zou komen, is bij ontbinding of beëindiging van een geregistreerd partnerschap evenzeer opzijn plaats als in scheidingszaken.
Minder zinvol zal dat zijn ten aanzien van de als voorbeelden genoemde verzoeken tot wijziging van gezag, vaststellen van een omgangsregeling en geschillen met betrekking tot gezamenlijke gezagsuitoefening. Die geschillen zijn immers specifiek en bij de behandeling daarvan zal vanzelf datgene worden aangevoerd hetgeen nodig is voor een goede behandeling van de zaak.
10. Norm omgangsregeling?
De passage die als volgt luidt dient met kracht te worden bestreden: “Indien ouders om welke reden dan ook geen omgangsregeling willen treffen en ook geen verzoek bij de rechter doen om een regeling vast te stellen, zou dit betekenen dat er geen afspraken zijn”. Hiermee wordt immers miskend dat er tal van gevallen zijn waarin geen omgangsregeling wordt vastgelegd maar contacten tussen de ouders en de kinderen zodanig soepel verlopen dat daaraan geen behoefte bestaat. Het in die situatie dwingend opleggen van een genormeerde omgangsregeling zou dan ook misplaatst zijn.
In het algemeen zal als uitgangspunt dienen te gelden dat door de andere ouder een omgangsregeling moet worden verzocht. Er zijn gevallen dat de andere ouder op die omgang geen prijs stelt, hoezeer het wenselijk is dat kinderen ook met die ouder contact onderhouden, maar in zo’n situatie heeft het opleggen van een genormeerde omgangsregeling geen zin omdat die toch niet zal worden nageleefd.
Overigens is het doelmatig dat er een algemene consensus lijkt te bestaan over een soort model omgangsregeling zoals de in het voorstel is verwoord. De rechterlijke macht pleegt ook omgangsregelingen vast te stellen in die vorm, hoewel er afwijkingen zijn. De vraag is nu of hierin vaste normen voor in de wet zou moeten worden opgenomen. Het oordeel van de commissie is dat dat niet wenselijk en wijs zou zijn. Immers, nog afgezien van de vraag dat er uitvoeringsverschillen en invullingsverschillen zijn (wat is een weekend?), leidt een genormeerde omgangsregeling tot verstarring, terwijl juist een zekere flexibiliteit en ruimte voor ontwikkeling mede in verband met de ontwikkeling van kinderen, heilzaam kan zijn voor alle betrokkenen. Codificatie van het hiervoor genoemde model is niet nodig. Aan regulering in deze bestaat in de zienswijze van de commissie geen echte behoefte.
11. Conclusie
De voorstellen zijn gelet op de gangbare familiepraktijk voor een groot deel overbodig, en voor een gedeelte kunnen zij bijdragen aan het gestelde en positief te waarderen doel. Het oogmerk om de scheiding waar mogelijk te dejuridiseren past in het landelijke mediationprogramma, waarvoor in het kader van de scheidingspraktijk geen specifieke voorziening nodig is mede gelet op de in belangstelling sterk toegenomen figuur van de scheidingsbemiddeling. Waar wel behoefte aan zou bestaan is de mogelijkheid van deskundige ondersteuning van omgangsconflicten, zoals die in vroegere jaren door de Raad voor de Kinderbescherming werd gegeven. Die taak is al geruime tijd komen te vervallen en daarvoor ontbreken bij de Raden ook de budgettaire mogelijkheden. Wellicht kan het creëren van dergelijke mogelijkheden nog eens in overweging worden genomen.
Met vriendelijke groet,
M.J. Westhoff