MJB/JH
17/07/2000
Advies van de gecombineerde commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie met betrekking tot de voorbereiding van een wetsvoorstel inzake openbare biedingen krachtens de dertiende EG-Richtlijn ter harmonisering van het vennootschapsrecht.
Samenvatting
Dit advies heeft in hoofdzaak betrekking op de bepaling van de “control” (artikel 5 Richtlijn) die bij verkrijging van effecten tot een openbaar bod verplicht. De commissie adviseert ter zake te kiezen voor een forfaitaire norm op basis van de norm die de Richtlijn geeft: beschikking over een bepaald percentage aan effecten of stemrecht. Dit percentage veronderstelt zeggenschap, zonder dat in het concrete geval wordt onderzocht of ook daadwerkelijk sprake is van zeggenschap. De daarmee verkregen rechtszekerheid en (internationale) kenbaarheid prevaleren boven de voordelen van een nuancering volgens een meer materiële norm. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de verkrijger van effecten kan voorkomen dat hij wordt verplicht tot het doen van een openbaar bod: het grenspercentage niet door verkrijging overschrijden. In het advies is een formule opgenomen voor de berekening van het grenspercentage. Bij deze berekening worden certificaten van aandelen betrokken en worden de aandelen waarvoor die certificaten zijn uitgegeven bij deze berekening uitgezonderd; opties op aandelen worden, onder voorwaarden, eveneens in de berekening betrokken. De commissie stelt zich voor te gelegener tijd over een wetsvoorstel ter uitvoering van de dertiende Richtlijn nader te adviseren. In dat advies zal naar verwachting ook de afstemming van dat wetsvoorstel met (het voorstel voor) de wet beschermingsconstructies kunnen worden betrokken.
Inleiding
De dertiende EG-Richtlijn heeft ten doel:
- harmonisering van regelgeving ten aanzien van openbare biedingen op effecten die zijn genoteerd aan een effectenbeurs in een of meer van de lidstaten en die zijn uitgegeven door een door het recht van een lidstaat beheerste vennootschap; deze harmonisering betreft zowel vrijwillige openbare biedingen als - krachtens de Richtlijn - verplichte openbare biedingen;
- bescherming van de belangen van houders van effecten met een minderheids-deelneming, wanneer een ander door verkrijging van effecten zeggenschap verkrijgt over een vennootschap.
Het advies heeft in hoofdzaak betrekking op de bepaling in de Richtlijn omtrent de
verkrijging van zeggenschap, op grond waarvan de verkrijger tot het uitbrengen van een
openbaar bod wordt verplicht. Daarnaast heeft het advies betrekking op een enkele aan de lidstaten overgelaten uitvoeringsmaatregel. De commissie stelt zich voor te gelegener tijd over een wetsvoorstel ter uitvoering van de dertiende Richtlijn nader te adviseren.
In dat advies zal naar verwachting ook de afstemming van dat wetsvoorstel met (het voorstel voor) de wet beschermingsconstructies kunnen worden betrokken.
A. Bescherming van minderheidsaandeelhouders; verplicht bod
1. Artikel 5 van de Richtlijn verbindt aan verkrijging van effecten in een doelwitvennootschap de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod, wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- een (rechts)persoon verkrijgt - samen met in onderlinge overeenstemming met hem handelende personen - effecten in een doelwitvennootschap;
- deze effecten geven deze personen tezamen met de eventueel reeds door hen gehouden effecten rechtstreeks of middellijk de beschikking over een bepaald percentage van de stemmen waardoor de zeggenschap over die vennootschap wordt verkregen.
De tekst van artikel 5 sluit niet uit dat een verkrijging van effecten in een beursgenoteerde vennootschap die zelf “zeggenschap” heeft over een andere genoteerde vennootschap kan leiden tot een dubbele biedplicht: een bod op de overige aandelen in de moeder en een bod op de aandelen in de beursdochter. Volgens de Commissie is ten aanzien van deze mogelijke dubbele biedplicht nader onderzoek wenselijk. Ten aanzien van de wenselijkheid van een dubbele biedplicht kan worden betrokken dat de minderheidsaandeelhouders van de beursdochter hun positie reeds kunnen hebben aanvaard; voorts is van belang de ter zake in andere lidstaten gegeven uitvoeringsregeling.
2. 1. Blijkens de Richtlijn wordt een houder van effecten geacht zeggenschap over een vennootschap te hebben indien hij, samen met bedoelde andere personen, rechtstreeks of middellijk, over een bepaald percentage van de stemrechten in die vennootschap beschikt. Dit percentage is afhankelijk van het totaal aantal verkregen en eventueel reeds gehouden effecten.
2. 2. Het lijkt de Commissie niet wenselijk of nodig voor de Nederlandse situatie te definiëren wat onder “zeggenschap” moet worden verstaan. De Commissie geeft er de voorkeur aan te kiezen voor een forfaitaire norm op basis van de norm die de Richtlijn geeft: de beschikking over een bepaald percentage.
Op deze wijze kunnen specifieke statutaire regelingen bij vennootschappen buiten beschouwing blijven. Te denken valt onder andere aan versterkte meerderheidseisen voor aandeelhoudersbesluiten, het bestaan van prioriteitsaandelen of andere aandelen waaraan - tevens - bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden en stemrechtbeperkingen. De harmonisering van regelgeving die ten aanzien van openbare biedingen door de Richtlijn wordt beoogd heeft mede ten doel de toegankelijkheid van regelgeving binnen de lidstaten te bevorderen. Met het vorenstaande wordt dit doel gediend. Voorts wordt dit doel gediend indien specifieke vennootschapsrechtelijke regelingen van een lidstaat, zoals in Nederland de regeling van het structuurregime, bij het zeggenschapscriterium buiten beschouwing blijven.
De Commissie heeft bij deze keuze voor een forfaitaire norm gekozen voor rechtszekerheid, meer dan voor een meer inhoudelijke norm dat sprake moet zijn van (reële) zeggenschap. De aandeelhouder die wil voorkomen dat hem een biedplicht wordt opgelegd, zonder dat hij (reële) zeggenschap heeft, dient te waken dat hij door verkrijging niet boven het grenspercentage komt.
3. 1. Zeker wanneer de zeggenschap uitsluitend afhankelijk is van een percentage van het aantal effecten of stemrecht is van groot belang wat onder “effecten” dient te worden verstaan.
De Richtlijn definieert “effecten” als waardepapieren waaraan stemrechten in een vennootschap zijn verbonden.
De Richtlijn gaat er kennelijk van uit dat de verplichting tot het uitbrengen van een bod niet geldt bij verkrijging van effecten waaraan geen stemrechten zijn verbonden. De considerans onder 7bis van de Richtlijn staat de lidstaten evenwel toe die verplichting uit te breiden tot effecten waaraan geen of waaraan alleen in specifieke omstandigheden stemrechten zijn verbonden.
3. 2. In Nederland zijn in ruim 30% van de beursvennootschappen (niet zijnde beleggingsmaatschappijen) certificaten van aandelen in plaats van aandelen ter beurze genoteerd*. De houders van deze certificaten zijn de economisch belanghebbenden (en daarmee de werkelijke stakeholders in plaats van het administratiekantoor). Uitsluitend (beperkt) royeerbare certificaten zijn in de notering opgenomen zodat, in meer of mindere mate, door royement daarvan op verzoek van de certificaathouder, stemrecht aan die effecten kan worden verbonden.
Aannemelijk is dat het stemgerechtigde administratiekantoor bij de uitoefening van zijn stemrecht meer rekening zal houden met een door certificaathouders gegeven stem-advies naarmate de positie van de certificaathouder sterker is. Een en ander rechtvaardigt voor Nederland onder “effecten” niet alleen aandelen maar ook certificaten van aandelen te begrijpen.
3. 3. Zeker waar certificaten onder “effecten” worden begrepen dient het administratiekantoor van de biedplicht te worden uitgezonderd. Het administratiekantoor houdt de aandelen immers voor rekening van anderen (zonder invloed te hebben op de verkrijging door anderen van dat economisch belang). Door aandelen waarvoor certificaten zijn uitgegeven uit te zonderen wordt dubbeltelling van effecten voorkomen.
3. 4. De Commissie meent dat er alle aanleiding is ook rechten tot het verkrijgen van (certificaten van) aandelen (“opties”) onder het begrip effecten te begrijpen; met deze rechten, mits uitoefenbaar, kan immers daadwerkelijk zeggenschap worden verkregen. Bovendien verhinderen deze opties dat een derde, zonder medewerking van de vennootschap, de daar tegenoverstaande zeggenschapsrechten kan verkrijgen.
Onder “uitoefenbare” opties dienen uitsluitend te worden verstaan opties die krachtens de uitgiftevoorwaarden uitoefenbaar zijn; voorkomen moet worden dat de vennootschap eenzijdig een biedplicht kan forceren door opties (vervroegd) uitoefenbaar te maken. Het vereiste van uitoefenbaarheid geldt uitsluitend op het moment van de verkrijging van effecten die tot een biedplicht leidt.
* Rapport inzake De toepassing van de structuurregeling; zeggenschapsverhoudingen in Nederlandse beursvennootschappen,
in opdracht van het Ministerie van Financiën opgesteld door Prof. Mr. H.J.M.N. Honée en Prof. mr. L. Timmerman m.m.v.
mr. M.Y. Nethe.
4. De berekening van het grenspercentage kan op grond van het vorenstaande geschieden aan de hand van de volgende formule:
eigen a + eigen c + eigen VO + eigen DO
A + eigen VO
waarbij in de teller de volgende door de verkrijger gehouden effecten worden opgenomen:
a: aandelen;
c: certificaten van aandelen;
VO: jegens de vennootschap uitoefenbare opties tot verkrijging van (certificaten van) aandelen;
DO: jegens derden uitoefenbare opties
en in de noemer worden opgenomen:
A: het gehele geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap;
VO: jegens de vennootschap uitoefenbare opties van de verkrijger tot
verkrijging van (certificaten van) aandelen.
Onder eigen a, eigen c, eigen VO eigen DO (gezamenlijk “Effecten”) worden mede begrepen:
- de Effecten gehouden door een dochtermaatschappij (in dit onderdeel te begrijpen als een dochtermaatschappij in de zin van artikel 1 lid 1 sub d Wmz 1996);
- wat betreft eigen a, de aandelen waarop de betrokkene of een dochtermaatschappij een pandrecht of een recht van vruchtgebruik met stemrecht heeft;
- wat betreft eigen a, de aandelen die niet worden gehouden door de betrokkene maar door een derde die de aandelen voor rekening van de betrokkene houdt en de stemmen die als aandeelhouder, pandhouder of vruchtgebruiker niet kunnen worden uitgeoefend door de betrokkene maar door een derde met wie de betrokkene een overeenkomst heeft gesloten die voorziet in een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake de uitoefening van het stemrecht.
Ter toelichting op deze formule diene voorts het volgende:
- anders dan in de teller worden in de noemer naast de aandelen niet ook certificaten opgenomen; hiermee wordt dubbeltelling voorkomen;
- onder jegens de vennootschap uitoefenbare opties worden ook begrepen converteerbare obligaties en in andere “instrumenten” opgenomen uitoefenbare rechten tot verkrijging van (certificaten van) aandelen;
- anders dan in de teller worden in de noemer niet de jegens derden uitoefenbare opties opgenomen; hiermee wordt dubbeltelling voorkomen.
5. De lidstaten bepalen volgens de Richtlijn zelf het grenspercentage van de stemrechten. De Commissie adviseert de vaststelling van een grenspercentage van rond 50%. Hiermee wordt afgeweken van het in andere landen, zoals Engeland, geldende percentage van 30% voor een verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod. De positie van aandeelhouders in Engeland ten aanzien van zeggenschap wijkt echter zodanig af van die positie in Nederland dat het Engelse percentage niet als voorbeeld hoeft te gelden (zie ook Jhr. mr. V.P.G. de Serière in Ondernemingsrecht 2000-4/5). De formule voor de bepaling van het percentage is in hoge mate beïnvloed door de wens van duidelijkheid en eenvoud. Tengevolge hiervan zijn denkbare verfijningen buiten beschouwing gebleven. Voorts blijven statutaire regelingen ten aanzien van de zeggenschap buiten beschouwing. Een en ander dient er toe te leiden dat het percentage niet te laag wordt gesteld.
6. De bieder dient het bod uit te brengen aan alle houders van effecten op al hun effecten. De Commissie meent dat in dit kader van een ander begrip “effecten” moet worden uitgegaan dan bij de bepaling van het grenspercentage van de biedplicht. De Commissie meent dat een bod zich niet hoeft uit te strekken tot (al dan niet uitoefenbare) opties. De houder van een optie kan, zo de opties uitoefenbaar zijn, zelf beslissen of hij zijn opties uitoefent en de aldus verworven (certificaten van) aandelen aanmeldt op het bod.
7. De door de bieder geboden prijs kan bestaan uit “liquide effecten”. Voor de bepaling van wat daaronder moet worden verstaan dient te worden afgeweken van alle definities die hiervoor zijn gegeven. Van belang is dat de verkrijger deze effecten zonder bezwaar kan verzilveren. De Richtlijn schrijft immers voor dat, voorzover de prijs niet bestaat uit liquide effecten, de prijs dient te bestaan uit geld. Verhandelbaarheid ter beurze is voldoende; zeggenschap behoeft aan die liquide effecten niet te zijn verbonden.
B. Uitvoeringsmaatregel
De Commissie is van mening dat de Nederlandse wetgever het, met gebruikmaking van de bevoegdheden volgens artikel 4, lid 4 van de Richtlijn, daartoe zou moeten leiden datvoor enkele gevallen vrijstelling kan worden verleend van de biedplicht. Hierbij kan o.a. worden gedacht aan verkrijgingen krachtens huwelijksvermogens- of erfrecht en aan verkrijgingen door personen die de handel in effecten faciliëren.
In het licht van hetgeen bij A onder 3.3 is besproken ten aanzien van administratiekantoren, zouden in het algemeen houders van effecten die deze effecten gereglementeerd ten titel van beheer voor rekening van derden houden (zoals bijvoorbeeld custodians) van de biedplicht dienen te worden uitgezonderd.
17/07/2000
Advies van de gecombineerde commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie met betrekking tot de voorbereiding van een wetsvoorstel inzake openbare biedingen krachtens de dertiende EG-Richtlijn ter harmonisering van het vennootschapsrecht.
Samenvatting
Dit advies heeft in hoofdzaak betrekking op de bepaling van de “control” (artikel 5 Richtlijn) die bij verkrijging van effecten tot een openbaar bod verplicht. De commissie adviseert ter zake te kiezen voor een forfaitaire norm op basis van de norm die de Richtlijn geeft: beschikking over een bepaald percentage aan effecten of stemrecht. Dit percentage veronderstelt zeggenschap, zonder dat in het concrete geval wordt onderzocht of ook daadwerkelijk sprake is van zeggenschap. De daarmee verkregen rechtszekerheid en (internationale) kenbaarheid prevaleren boven de voordelen van een nuancering volgens een meer materiële norm. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de verkrijger van effecten kan voorkomen dat hij wordt verplicht tot het doen van een openbaar bod: het grenspercentage niet door verkrijging overschrijden. In het advies is een formule opgenomen voor de berekening van het grenspercentage. Bij deze berekening worden certificaten van aandelen betrokken en worden de aandelen waarvoor die certificaten zijn uitgegeven bij deze berekening uitgezonderd; opties op aandelen worden, onder voorwaarden, eveneens in de berekening betrokken. De commissie stelt zich voor te gelegener tijd over een wetsvoorstel ter uitvoering van de dertiende Richtlijn nader te adviseren. In dat advies zal naar verwachting ook de afstemming van dat wetsvoorstel met (het voorstel voor) de wet beschermingsconstructies kunnen worden betrokken.
Inleiding
De dertiende EG-Richtlijn heeft ten doel:
- harmonisering van regelgeving ten aanzien van openbare biedingen op effecten die zijn genoteerd aan een effectenbeurs in een of meer van de lidstaten en die zijn uitgegeven door een door het recht van een lidstaat beheerste vennootschap; deze harmonisering betreft zowel vrijwillige openbare biedingen als - krachtens de Richtlijn - verplichte openbare biedingen;
- bescherming van de belangen van houders van effecten met een minderheids-deelneming, wanneer een ander door verkrijging van effecten zeggenschap verkrijgt over een vennootschap.
Het advies heeft in hoofdzaak betrekking op de bepaling in de Richtlijn omtrent de
verkrijging van zeggenschap, op grond waarvan de verkrijger tot het uitbrengen van een
openbaar bod wordt verplicht. Daarnaast heeft het advies betrekking op een enkele aan de lidstaten overgelaten uitvoeringsmaatregel. De commissie stelt zich voor te gelegener tijd over een wetsvoorstel ter uitvoering van de dertiende Richtlijn nader te adviseren.
In dat advies zal naar verwachting ook de afstemming van dat wetsvoorstel met (het voorstel voor) de wet beschermingsconstructies kunnen worden betrokken.
A. Bescherming van minderheidsaandeelhouders; verplicht bod
1. Artikel 5 van de Richtlijn verbindt aan verkrijging van effecten in een doelwitvennootschap de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod, wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- een (rechts)persoon verkrijgt - samen met in onderlinge overeenstemming met hem handelende personen - effecten in een doelwitvennootschap;
- deze effecten geven deze personen tezamen met de eventueel reeds door hen gehouden effecten rechtstreeks of middellijk de beschikking over een bepaald percentage van de stemmen waardoor de zeggenschap over die vennootschap wordt verkregen.
De tekst van artikel 5 sluit niet uit dat een verkrijging van effecten in een beursgenoteerde vennootschap die zelf “zeggenschap” heeft over een andere genoteerde vennootschap kan leiden tot een dubbele biedplicht: een bod op de overige aandelen in de moeder en een bod op de aandelen in de beursdochter. Volgens de Commissie is ten aanzien van deze mogelijke dubbele biedplicht nader onderzoek wenselijk. Ten aanzien van de wenselijkheid van een dubbele biedplicht kan worden betrokken dat de minderheidsaandeelhouders van de beursdochter hun positie reeds kunnen hebben aanvaard; voorts is van belang de ter zake in andere lidstaten gegeven uitvoeringsregeling.
2. 1. Blijkens de Richtlijn wordt een houder van effecten geacht zeggenschap over een vennootschap te hebben indien hij, samen met bedoelde andere personen, rechtstreeks of middellijk, over een bepaald percentage van de stemrechten in die vennootschap beschikt. Dit percentage is afhankelijk van het totaal aantal verkregen en eventueel reeds gehouden effecten.
2. 2. Het lijkt de Commissie niet wenselijk of nodig voor de Nederlandse situatie te definiëren wat onder “zeggenschap” moet worden verstaan. De Commissie geeft er de voorkeur aan te kiezen voor een forfaitaire norm op basis van de norm die de Richtlijn geeft: de beschikking over een bepaald percentage.
Op deze wijze kunnen specifieke statutaire regelingen bij vennootschappen buiten beschouwing blijven. Te denken valt onder andere aan versterkte meerderheidseisen voor aandeelhoudersbesluiten, het bestaan van prioriteitsaandelen of andere aandelen waaraan - tevens - bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden en stemrechtbeperkingen. De harmonisering van regelgeving die ten aanzien van openbare biedingen door de Richtlijn wordt beoogd heeft mede ten doel de toegankelijkheid van regelgeving binnen de lidstaten te bevorderen. Met het vorenstaande wordt dit doel gediend. Voorts wordt dit doel gediend indien specifieke vennootschapsrechtelijke regelingen van een lidstaat, zoals in Nederland de regeling van het structuurregime, bij het zeggenschapscriterium buiten beschouwing blijven.
De Commissie heeft bij deze keuze voor een forfaitaire norm gekozen voor rechtszekerheid, meer dan voor een meer inhoudelijke norm dat sprake moet zijn van (reële) zeggenschap. De aandeelhouder die wil voorkomen dat hem een biedplicht wordt opgelegd, zonder dat hij (reële) zeggenschap heeft, dient te waken dat hij door verkrijging niet boven het grenspercentage komt.
3. 1. Zeker wanneer de zeggenschap uitsluitend afhankelijk is van een percentage van het aantal effecten of stemrecht is van groot belang wat onder “effecten” dient te worden verstaan.
De Richtlijn definieert “effecten” als waardepapieren waaraan stemrechten in een vennootschap zijn verbonden.
De Richtlijn gaat er kennelijk van uit dat de verplichting tot het uitbrengen van een bod niet geldt bij verkrijging van effecten waaraan geen stemrechten zijn verbonden. De considerans onder 7bis van de Richtlijn staat de lidstaten evenwel toe die verplichting uit te breiden tot effecten waaraan geen of waaraan alleen in specifieke omstandigheden stemrechten zijn verbonden.
3. 2. In Nederland zijn in ruim 30% van de beursvennootschappen (niet zijnde beleggingsmaatschappijen) certificaten van aandelen in plaats van aandelen ter beurze genoteerd*. De houders van deze certificaten zijn de economisch belanghebbenden (en daarmee de werkelijke stakeholders in plaats van het administratiekantoor). Uitsluitend (beperkt) royeerbare certificaten zijn in de notering opgenomen zodat, in meer of mindere mate, door royement daarvan op verzoek van de certificaathouder, stemrecht aan die effecten kan worden verbonden.
Aannemelijk is dat het stemgerechtigde administratiekantoor bij de uitoefening van zijn stemrecht meer rekening zal houden met een door certificaathouders gegeven stem-advies naarmate de positie van de certificaathouder sterker is. Een en ander rechtvaardigt voor Nederland onder “effecten” niet alleen aandelen maar ook certificaten van aandelen te begrijpen.
3. 3. Zeker waar certificaten onder “effecten” worden begrepen dient het administratiekantoor van de biedplicht te worden uitgezonderd. Het administratiekantoor houdt de aandelen immers voor rekening van anderen (zonder invloed te hebben op de verkrijging door anderen van dat economisch belang). Door aandelen waarvoor certificaten zijn uitgegeven uit te zonderen wordt dubbeltelling van effecten voorkomen.
3. 4. De Commissie meent dat er alle aanleiding is ook rechten tot het verkrijgen van (certificaten van) aandelen (“opties”) onder het begrip effecten te begrijpen; met deze rechten, mits uitoefenbaar, kan immers daadwerkelijk zeggenschap worden verkregen. Bovendien verhinderen deze opties dat een derde, zonder medewerking van de vennootschap, de daar tegenoverstaande zeggenschapsrechten kan verkrijgen.
Onder “uitoefenbare” opties dienen uitsluitend te worden verstaan opties die krachtens de uitgiftevoorwaarden uitoefenbaar zijn; voorkomen moet worden dat de vennootschap eenzijdig een biedplicht kan forceren door opties (vervroegd) uitoefenbaar te maken. Het vereiste van uitoefenbaarheid geldt uitsluitend op het moment van de verkrijging van effecten die tot een biedplicht leidt.
* Rapport inzake De toepassing van de structuurregeling; zeggenschapsverhoudingen in Nederlandse beursvennootschappen,
in opdracht van het Ministerie van Financiën opgesteld door Prof. Mr. H.J.M.N. Honée en Prof. mr. L. Timmerman m.m.v.
mr. M.Y. Nethe.
4. De berekening van het grenspercentage kan op grond van het vorenstaande geschieden aan de hand van de volgende formule:
eigen a + eigen c + eigen VO + eigen DO
A + eigen VO
waarbij in de teller de volgende door de verkrijger gehouden effecten worden opgenomen:
a: aandelen;
c: certificaten van aandelen;
VO: jegens de vennootschap uitoefenbare opties tot verkrijging van (certificaten van) aandelen;
DO: jegens derden uitoefenbare opties
en in de noemer worden opgenomen:
A: het gehele geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap;
VO: jegens de vennootschap uitoefenbare opties van de verkrijger tot
verkrijging van (certificaten van) aandelen.
Onder eigen a, eigen c, eigen VO eigen DO (gezamenlijk “Effecten”) worden mede begrepen:
- de Effecten gehouden door een dochtermaatschappij (in dit onderdeel te begrijpen als een dochtermaatschappij in de zin van artikel 1 lid 1 sub d Wmz 1996);
- wat betreft eigen a, de aandelen waarop de betrokkene of een dochtermaatschappij een pandrecht of een recht van vruchtgebruik met stemrecht heeft;
- wat betreft eigen a, de aandelen die niet worden gehouden door de betrokkene maar door een derde die de aandelen voor rekening van de betrokkene houdt en de stemmen die als aandeelhouder, pandhouder of vruchtgebruiker niet kunnen worden uitgeoefend door de betrokkene maar door een derde met wie de betrokkene een overeenkomst heeft gesloten die voorziet in een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake de uitoefening van het stemrecht.
Ter toelichting op deze formule diene voorts het volgende:
- anders dan in de teller worden in de noemer naast de aandelen niet ook certificaten opgenomen; hiermee wordt dubbeltelling voorkomen;
- onder jegens de vennootschap uitoefenbare opties worden ook begrepen converteerbare obligaties en in andere “instrumenten” opgenomen uitoefenbare rechten tot verkrijging van (certificaten van) aandelen;
- anders dan in de teller worden in de noemer niet de jegens derden uitoefenbare opties opgenomen; hiermee wordt dubbeltelling voorkomen.
5. De lidstaten bepalen volgens de Richtlijn zelf het grenspercentage van de stemrechten. De Commissie adviseert de vaststelling van een grenspercentage van rond 50%. Hiermee wordt afgeweken van het in andere landen, zoals Engeland, geldende percentage van 30% voor een verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod. De positie van aandeelhouders in Engeland ten aanzien van zeggenschap wijkt echter zodanig af van die positie in Nederland dat het Engelse percentage niet als voorbeeld hoeft te gelden (zie ook Jhr. mr. V.P.G. de Serière in Ondernemingsrecht 2000-4/5). De formule voor de bepaling van het percentage is in hoge mate beïnvloed door de wens van duidelijkheid en eenvoud. Tengevolge hiervan zijn denkbare verfijningen buiten beschouwing gebleven. Voorts blijven statutaire regelingen ten aanzien van de zeggenschap buiten beschouwing. Een en ander dient er toe te leiden dat het percentage niet te laag wordt gesteld.
6. De bieder dient het bod uit te brengen aan alle houders van effecten op al hun effecten. De Commissie meent dat in dit kader van een ander begrip “effecten” moet worden uitgegaan dan bij de bepaling van het grenspercentage van de biedplicht. De Commissie meent dat een bod zich niet hoeft uit te strekken tot (al dan niet uitoefenbare) opties. De houder van een optie kan, zo de opties uitoefenbaar zijn, zelf beslissen of hij zijn opties uitoefent en de aldus verworven (certificaten van) aandelen aanmeldt op het bod.
7. De door de bieder geboden prijs kan bestaan uit “liquide effecten”. Voor de bepaling van wat daaronder moet worden verstaan dient te worden afgeweken van alle definities die hiervoor zijn gegeven. Van belang is dat de verkrijger deze effecten zonder bezwaar kan verzilveren. De Richtlijn schrijft immers voor dat, voorzover de prijs niet bestaat uit liquide effecten, de prijs dient te bestaan uit geld. Verhandelbaarheid ter beurze is voldoende; zeggenschap behoeft aan die liquide effecten niet te zijn verbonden.
B. Uitvoeringsmaatregel
De Commissie is van mening dat de Nederlandse wetgever het, met gebruikmaking van de bevoegdheden volgens artikel 4, lid 4 van de Richtlijn, daartoe zou moeten leiden datvoor enkele gevallen vrijstelling kan worden verleend van de biedplicht. Hierbij kan o.a. worden gedacht aan verkrijgingen krachtens huwelijksvermogens- of erfrecht en aan verkrijgingen door personen die de handel in effecten faciliëren.
In het licht van hetgeen bij A onder 3.3 is besproken ten aanzien van administratiekantoren, zouden in het algemeen houders van effecten die deze effecten gereglementeerd ten titel van beheer voor rekening van derden houden (zoals bijvoorbeeld custodians) van de biedplicht dienen te worden uitgezonderd.