Aan de leden van de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer Der Staten-Generaal
                                       





Den Haag, 28 april 2000
 

Doorkiesnummer:        070 – 335 35 13
E-mail:                b.vandorp@advocatenorde.nl
Dossiernummer:         3.5.1/3





Geachte dames en heren,

Betreft:        Wetsvoorstel Wijziging van de Algemene wetbestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (kosten bestuurlijke voorprocedures) (27 024)


Het bovengenoemde wetsvoorstel is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie Bestuursrecht van de Algemene Raad en bij de Algemene Raad zelf. De Adviescommissie heeft hierover preadvies uitgebracht. Het preadvies is hierbij gevoegd.  De Algemene Raad kan zich met de inhoud daarvan volledig verenigen.

De Algemene Raad benadrukt de conclusie van de Adviescommissie dat tegen de voorgestelde beperking van de aansprakelijkheid ernstig bezwaar bestaat. Als het de regering in het bijzonder gaat om een beperking van de proceskosten in de fase van het bezwaar, dan kan daaraan tegemoet worden gekomen door voor de reguliere gevallen aansluiting te zoeken bij de tarieven van het Besluit Proceskosten. Uitsluiting van de aansprakelijkheid in de reguliere gevallen en een beperking van de aansprakelijkheid tot de gevallen waarin sprake is van ernstig onzorgvuldigheid, zijn onaanvaardbaar omdat een dergelijke regeling de overheid op dit punt in een geprivilegieerde positie zou plaatsen (zie ook noot 8 van A.R.B. bij HR 17.12.1999 NJ 2000-88).

Verder benadrukt de Algemene Raad dat niet alleen het bestuursprocesrecht als zodanig maar ook het materiële recht tot de inschakeling van een raadsman kan nopen. Sommige rechtsterreinen zijn dusdanig ingewikkeld dat deze door leken nier meer kunnen worden overzien. Juridische bijstand is dan onontbeerlijk. Bovendien komt deze bijstand de kwaliteit van de procedure ten goede. In tegenstelling tot de juridisch niet geschoolde burger is de raadsman in staat om de juridisch relevante bezwaren van de niet relevante bezwaren te schiften. Daarnaast heeft adequate rechstbijstand tot gevolg dat ook alle bezwaren die juridisch van belang zijn, aan bod komen. De fase van het bezwaar c.q. het administratief beroep is de enige fase waarin sprake kan zijn van een integrale heroverweging van het bestreden besluit; deze voorfase is verder bedoeld als zeef teneinde onnodig beroep op de rechter te voorkomen. Wil de bezwarenprocedure c.q. het administratief beroep werkelijk die zeeffunctie vervullen dan is professionele bijstand in veel gevallen noodzakelijk. Dit verliest het wetsvoorstel uit het oog.

Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies.

Hoogachtend,



Barbara van Dorp,
Public Affairs









Het wetsvoorstel behelst een beperking van de aansprakelijkheid van de overheid voor de kosten die een belanghebbende maakt in het kader van bezwaar en administratief beroep. Tegen het voorstel heeft onze commissie overwegende bezwaren.
Overigens valt op dat de Orde van Advocaten en de andere organisaties van rechtshulpverleners niet bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel zijn betrokken. Dat had wel voor de hand gelegen. Nu wordt de indruk versterkt dat de regering alleen oog heeft voor de belangen van de overheid en niet voor de belangen van de burger voor wie de overheid uiteindelijk werkt.

Het Wetsvoorstel kent een vijftal duidelijke aspecten, die hierna achtereenvolgens aan de orde komen:

1.        Het criterium ‘ernstige onzorgvuldigheid’;
2.        (On)wenselijkheid van de beperkte regeling in verband met de trechterwerking van het beroep;
3.        De omvang van de te vergoeden proceskosten;
4.        De exclusieve bevoegdheid van de Bestuursrechter;
5.        Rechtskarakter van de beslissing om al dan niet de schade te vergoeden.


Ad. 1: Het criterium ‘ernstige onzorgvuldigheid’:

De Wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor een regeling die slechts een beperkte mogelijkheid biedt om de kosten die een burger in de fase van het bezwaar of administratief beroep maakt, te vergoeden. Op zich valt het toe te juichen dat de Wetgever zorgdraagt voor eenduidige rechtspraak. Het is immers niet in het belang van de rechtzoekende noch in dat van de rechtsorde om te worden geconfronteerd met een uiteenlopen van de  rechtspraak van onze hoogste Rechtscolleges.

Tegen de beperkte aansprakelijkheid van de overheid voor kosten die de burger in de bestuurlijke voorprocedure heeft gemaakt, valt echter wel het één en ander in te brengen. De Wetgever is van mening dat het onwenselijk is dat er een verplichting zou bestaan om in alle gevallen waarin sprake is van een onrechtmatig primair besluit de kosten van de voorprocedure te vergoeden. Dat standpunt wordt onderbouwd door te verwijzen naar de functie van de bezwaarschriftfase als verlengde besluitvorming, waarin bepaalde fouten kunnen worden hersteld (het is overigens opmerkelijk dat de Wetgever dat mede noodzakelijk acht omdat fouten door de massaliteit van het besluitvormingsproces, immers ‘mensenwerk’ onvermijdelijk zijn). Het is niet juist dat het falen van de overheid op deze wijze wordt afgewenteld op de burger.

Als tweede argument voor een vergaande aansprakelijkheidsbeperking wordt de wens genoemd om juridisering van het besluitvormingsproces te voorkomen. Bestuursorganen zouden minder snel geneigd zijn om tegemoet te komen aan een bezwaarschrift indien er enig aansprakelijkheidsrisico zou dreigen. Het onderhavige Wetsvoorstel ziet primair op de vergoeding van proceskosten, doch daarmee is nog niets gezegd over de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige primaire besluiten. Ook nu reeds  laten overheden het aansprakelijkheidsrisico –al dan niet onder druk van de aansprakelijkheidsverzekeraar indien er sprake is van zogenaamde toetsingsbesluiten-  analyseren. De Hoge Raad heeft zijn rechtspraak immers niet beperkt tot proceskosten die een burger ten tijde van het bezwaar of administratief beroep heeft gemaakt. Het is dan ook maar de vraag of een eventuele verplichting tot vergoeding van proceskosten zal leiden tot een voorzichtiger opstelling van bestuursorganen bij de beoordeling van bezwaarschriften.

Een van de uitgangspunten van het Wetsvoorstel is dat de burger in staat moet worden geacht zelf zijn belangen bij het bestuur te behartigen. Dat is echter een achterhaald standpunt. Bij de totstandkoming van de Awb heerste de gedachte dat de Awb zou leiden tot een inzichtelijk bestuursprocesrecht, waarbij het inschakelen van een gemachtigde niet noodzakelijk zou zijn. In de praktijk blijkt echter dat het bestuursprocesrecht zo complex is geworden dat slechts advocaten/deskundigen hun weg door het woud van de regelgeving en de rechtspraak van de verschillende hoogste bestuursrechters weten te vinden. Indien een niet-juridisch onderlegde burger er de voorkeur aan geeft om zijn belangen zelf te behartigen onstaat dan ook in de regel een ongelijke situatie ten opzichte van de deskundige overheid. Indien de burger op voorhand weet dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een forfaitaire vergoeding van kosten zal worden toegekend, zal hij er niet snel toe overgaan om een advocaat/deskundige in de arm te nemen, terwijl zulks ook uit hoofde van efficiënte procesvoering vaak wel wenselijk is.

De commissie heeft er groot bezwaar tegen dat aansprakelijkheid van de overheid voor deze kosten in beginsel pas aan de orde zou zijn na een gratis heroverweging. De aansprakelijkheid van de overheid voor verdere schade wordt, overigens terecht, niet beperkt. Het is vanuit het perspectief van de burger onbegrijpelijk dat de aansprakelijkheid van de overheid met betrekking tot één bepaalde schadesoort in beginsel wordt uitgesloten.

De commissie zou zich wel kunnen vinden in een beperking van de omvang van de kosten van behandeling van bezwaar en beroep die voor vergoeding in aanmerking komen, en wel via een “zuinig” tarief, met dien verstande dat de beperking zou dienen te vervallen indien sprake is van ernstig onzorgvuldigheid.

Ad 2: (On)wenselijkheid van de beperkte regeling in verband met de trechterwerking van het beroep:

Artikel 7:11 bepaalt dat een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvindt indien het bezwaar ontvankelijk is. De MvT verbindt hieraan twee gevolgen. De onderdelen die los staan van de aangevoerde bezwaren dienen in beginsel buiten beschouwing te worden gelaten. Weliswaar dient het ingediende bezwaar ruim te worden geïnterpreteerd, mede in het licht van hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht, doch bezwaren van geheel andere aard behoeft een bestuursorgaan niet ‘ambtshalve’ te toetsen. Voorts is reformatio in peius niet toegestaan.

Het is de vraag  of het een burger vrijstaat om in het beroepschrift andere beroepsgronden op te nemen dan reeds in het bezwaarschrift naar voren zijn gebracht. In het milieurecht ziet men een steeds strengere toepassing van deze zogenaamde trechterwerking. Onder verwijzing naar artikel 20.6 van de Wet milieubeheer stelt de Afdeling Bestuursrechtspraak zich op het standpunt dat gronden van beroep niet ontvankelijk zijn indien deze niet als bedenking zijn ingediend tegen het ontwerp-besluit. Dat is alleen anders indien de definitieve milieuvergunning afwijkt van de ontwerp-beschikking.

Een trechterwerking van een iets andere orde treft men aan bij het hoger beroep bij de Afdeling. De Afdeling houdt zich, kort gezegd, verre van feiten en beroepsgronden die pas in het hoger beroep naar voren worden gebracht.
Op deze situatie ziet het onderhavige Wetsvoorstel echter niet.

De vraag is of er sprake is van enige trechterwerking in situaties waarop het Wetsvoorstel wel ziet. Artikel 8:69 Awb bepaalt dat de Rechtbank uitspraak doet op grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het behandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting. Anders dan artikel 20.6 van de Wet milieubeheer bepaalt de Awb niet dat de beroepsgronden hun oorsprong dienen te vinden in de ingediende bezwaren (bedenkingen). Van trechterwerking bij het instellen van beroep bij de Bestuursrechter kan derhalve althans in theorie niet worden gesproken. Dat neemt niet weg dat de “insteek” van het bezwaar van groot belang is. In zoverre is juridische bijstand in veel gevallen wenselijk.
De beperking die de regering zoekt aan te brengen, kan worden bereikt door de omvang van de kosten die voor vergoeding in aanmerking komen te normeren via een zuinig tarief, en wel door aansluiting te zoeken bij de tarieven in het Besluit proceskosten.
De in het wetsvoorstel aangedragen beperking van de aansprakelijkheid gaat veel te ver.

Ad 3.: De omvang van de te vergoeden proceskosten:

De Wetgever kiest overeenkomstig het huidige artikel 8:75 Awb voor een forfaitair stelsel van vergoedingen, zulks onder verwijzing naar het Besluit proceskosten bestuursrecht, doch motiveert die keus verder niet, ofschoon daarvoor toch alle aanleiding bestaat. Immers, anders dan bij toepassing van het huidige artikel 8:75 Awb, is de grondslag van de aanspraak niet gelegen in de gegrondverklaring van het beroep, maar in het feit dat sprake is van ‘ernstige onzorgvuldigheid’. Het is niet redelijk te achten dat bij een dergelijke bestuurlijke misslag slechts een gering deel van de kosten vergoed wordt.

Op voorhand is weliswaar niet duidelijk welke gevallen als ‘ernstig onzorgvuldig’ moeten worden beschouwd, doch het ligt in de rede te veronderstellen dat het zal gaan om gevallen die onder de huidige jurisprudentie worden beschouwd als het tegen beter weten in nemen van een onrechtmatig besluit. In dat soort gevallen wordt de burger door een  welhaast opzettelijke bestuurlijke fout gedwongen om kosten te maken. Uit het oogpunt van rechtsbescherming alsmede een rechtvaardige verdeling van lusten en lasten, zou een dubbele redelijkheidstoets meer recht doen aan de omstandigheden die aanleiding geven voor het toekennen van een vergoeding van proceskosten. Er is immers sprake van onbehoorlijk, immers ‘ernstig onzorgvuldig’, bestuurlijk handelen.
Zoals hierboven aangegeven, is de commissie van mening dat bij “normaal onrechtmatige” besluiten aansluiting kan worden gezocht bij het Besluit proceskosten, maar dat bij “ernstig onzorgvuldige” besluiten een volledige vergoeding van kosten (dubbele redelijkheidstoets) op haar plaats is.

Derhalve wordt de Wetgever in overweging  gegeven om niet zonder meer aan te sluiten bij de regeling die het Besluit proceskosten biedt, maar een regeling vast te stellen die meer recht doet aan de omstandigheden van het geval. Bijvoorbeeld zou in overweging kunnen worden genomen om het Besluit proceskosten bestuursrecht zodanig aan te passen dat, in het geval dat er sprake is van een ernstig onzorgvuldig primair besluit de omvang van de vergoeding wordt berekend aan de hand van het gangbare puntsysteem, echter met dien
verstande dat daarbij per punt niet ƒ 710,-- wordt betaald, maar het dubbele, te weten
ƒ 1.420,--.



Ad 4.: De exclusieve bevoegdheid van de Bestuursrechter:

De commissie constateert dat de keuze voor de exclusieve bevoegdheid van de Bestuursrechter met zich meebrengt dat bij de Burgerlijke Rechter niet langer een ontvankelijke vordering kan worden ingediend voor deze kosten. Dat geldt dus ook indien een burger een vordering aan de Burgerlijke Rechter voorlegt voor aanvullende schadevergoeding (in het geval het bestuur slechts de forfaitaire vergoeding toekent).

Ad 5: Het rechtskarakter van de beslissing om schade al dan niet te vergoeden:

Uit het derde lid van artikel 7:15 Awb (nieuw) valt op te maken dat de beslissing om proceskosten te vergoeden niet moet worden gezien als een apart appellabel primair besluit, maar als een beslissing op het bezwaarschrift, welk besluit echter wel zelfstandig appellabel is en als zodanig kan worden voorgelegd aan de Bestuursrechter in eerste aanleg. Daarbij vallen de volgende aantekeningen te maken.

In de eerste plaats betreft de beslissing op het verzoek tot vergoeden van proceskosten een beslissing op het bezwaar. Uit het oogpunt van inzichtelijke rechtsbescherming en concentratie van rechtsgangen is dat een gelukkige keuze van de Wetgever. De vraag om vergoeding van proceskosten dient gelijk te lopen met de beoordeling van het primaire besluit en –eventueel- tezamen daarmee te worden voorgelegd aan de Bestuursrechter.

Bij het toekennen van een vergoeding gaat het overigens niet om een volledig discretionaire bevoegdheid. De enige afweging die het bestuursorgaan dient te maken is, of er sprake is van een ernstige onzorgvuldigheid. Is het bestuursorgaan van mening dat daarvan geen sprake is, dan ligt het niet in de lijn der verwachting dat op een bezwaar alsnog anders zal worden beslist.

Het valt overigens te betwijfelen of de bepaling dat de burger op ieder moment van de behandeling van het bezwaarschrift een verzoek kan indienen om proceskosten te vergoeden, wel zo gelukkig is. De Awb kent zeer strenge termijnen waarbinnen een bestuursorgaan op een bezwaar moet beslissen. Indien een burger pas tegen het eind van de termijn een verzoek tot vergoeding van proceskosten indient wordt het bestuursorgaan wellicht buiten staat gesteld om binnen die termijnen een beslissing op het bezwaarschrift te nemen. In de regel hebben bestuursorganen toch al grote problemen om aan de gestelde termijnen te voldoen. Wellicht zou daarom in artikel 7:10 Awb kunnen worden opgenomen dat indien een verzoek als bedoeld in artikel 7:15, derde lid (nieuw) Awb wordt ingediend, de beslistermijn met vier weken kan worden verlengd.


Conclusie

De commissie heeft ernstig bezwaar tegen de voorgestelde beperking van de aansprakelijkheid die voor de overheid zou gelden voor de kosten van bezwaar en administratief beroep.
Als het de regering in het bijzonder gaat om een beperking van de proceskosten in de fase van het bezwaar, kan daaraan worden tegemoet gekomen door een “zuinige” normering van de kosten die voor vergoeding in aanmerking komen voor “normale” gevallen van onrechtmatigheid. Een uitsluiting van de aansprakelijkheid van de overheid in geval van “normaal onrechtmatige” besluiten en een beperking van aansprakelijkheid van de overheid bij“ernstig onzorgvuldige” besluiten (anders dan door toepassing van de dubbele redelijkheidstoets) zijn onaanvaardbaar.”

Bijlages:

B1E@Bestuursrecht - Awb bestuurlijke voorprocedures (preadvies van de commissie).doc B1E@Bestuursrecht - wijziging Awb (kosten bestuurlijke voorprocedures) (brief aan vaste commissie voor justitie).doc