RAPPORT VAN DE GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
INZAKE HET VOORSTEL VAN WET
INZAKE DE INVOERING VAN DE MOGELIJKHEID
TOT HET TREFFEN VAN BIJZONDERE MAATREGELEN
DOOR DE ONDERNEMINGSKAMER
OVER ZEGGENSCHAP IN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP

De gecombineerde commissie vennootschapsrecht heeft de navolgende opmerkingen over het wetsontwerp.

Algemeen

1.        De gecombineerde commissie spreekt geen oordeel uit over de aan het wetsontwerp ten grondslag liggende uitgangspunten, te weten de vijf punten waarop tussen de minister van Financiën en de voorzitters van de VEUO en de VvdE op 26 februari 1996 overeenstemming is bereikt (zie blz 7 memorie van toelichting) en het uitgangspunt, zoals in de memorie van toelichting geformuleerd, dat "beschermingsmaatregelen nuttig en dus aanvaardbaar kunnen zijn, maar dat het in het algemeen ongewenst is dat de doelwitvennootschap belangrijk gewijzigde verhoudingen in de algemene vergadering langdurig negeert".

1.2        De gecombineerde commissie meent, dat door het wetsvoorstel een aantal dwarsverbanden met andere wettelijke regelingen onvoldoende wordt onderkend. Een tweede bezwaar tegen het wetsvoorstel is, dat de daarin gebruikte begrippen in een aantal gevallen niet aansluiten op de systematiek van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het vorenstaande zou naar het oordeel van de gecombineerde commissie minder dan nu in het wetsvoorstel het geval is problemen behoeven op te leveren, indien de Ondernemingskamer bij de toepassing van de wet door de wetgever meer ruimte wordt gelaten dan thans het geval is. De gecombineerde commissie bepleit (i) het wetsvoorstel beter te doen aansluiten op andere bestaande wettelijke regelingen, (ii) de in het wetsvoorstel gebruikte begrippen te verduidelijken en (iii) de Ondernemingskamer bij de toepassing van de wet meer ruimte te bieden. In het navolgende zullen hiertoe meer concrete suggesties worden gedaan.

1.3        De gecombineerde commissie heeft bij het opmaken van dit rapport geen rekening meer kunnen houden met de preadviezen van Mr D.C. Buijs en Prof. dr. J. Wouters voor de Vereeniging 'Handelsrecht'. De gecombineerde commissie heeft wel kennisgenomen van de artikelen van Prof. Mr P.J. Dortmond in de Naamlooze Vennootschap van november 1997, pag. 310 e.v. en van Prof. Mr S.E. Eisma in WPNR, nrs. 3600 en 3601. Hoewel de gecombineerde commissie op een aantal punten naar deze artikelen verwijst, heeft de commissie geprobeerd in haar reactie op het wetsvoorstel overlappingen te vermijden. Kennisneming van de artikelen van Dortmond en Eisma wordt door de gecombineerde commissie aanbevolen.

2.        De juridische aspecten van het wetsvoorstel hebben veelal tevens belangrijke politieke, maatschappelijke en bedrijfseconomische dimensies. Ten aanzien van laatstbedoelde dimensies wil de gecombineerde commissie geen principieel standpunt innemen.

3.1        Het valt op dat het wetsvoorstel geen aandacht besteedt aan de Mededingingswet, terwijl de maatregelen die de Ondernemingskamer op de voet van de artt. 2:359c t/m 2:359e kan nemen, wel tot een overgang van zeggenschap over de vennootschap kunnen leiden. Indien een dergelijke verkrijging van zeggenschap het gevolg zou zijn van het verkrijgen van een participatie, zou deze een concentratie in de zin van de artt. 27 e.v. Mededingingswet kunnen vormen. Het is natuurlijk mogelijk dat een overnemer bij het verkrijgen van zijn belang van 70% reeds de procedure van de Mededingingswet heeft (moeten) doorlopen, maar zulks hoeft niet altijd het geval te zijn.

        Verkrijging van zeggenschap kan bijvoorbeeld het geval zijn indien door de Ondernemingskamer:

        (a)        het intrekken met terugbetaling van niet volgestorte aandelen wordt bevolen;

        (b)        het stemrecht op dergelijke aandelen wordt ontzegd; of

        (c)        een stemrechtbeperking wordt opgeheven.

        Ook een gedwongen decertificering krachtens art.2:359c lid 1 onder (a) kan op gespannen voet staan met de Mededingingswet, zij het dat in dat geval de zeggenschap eerst mag overgaan, nadat de Mededingingswet is nageleefd.


        De gecombineerde commissie wijst er op dat, ook indien een vennootschap haar statuten wijzigt of aandelen met terugbetaling intrekt, de zeggenschap kan overgaan zonder dat dit door de artt. 27 e.v. Mededingingswet wordt bestreken.

        Er zijn twee mogelijkheden om het wetsvoorstel beter af te stemmen op de Mededingingswet:

        (1)        Een aanpassing van het wetsvoorstel in die zin dat de Ondernemingskamer, in de gevallen dat een maatregel van de Ondernemingskamer ertoe zou leiden dat de verzoeker zeggenschap in de zin van de Mededingingswet verkrijgt waarbij aan de kwantitatieve eisen van art. 29 ven de Mededingingswet wordt voldaan. Tevens zou geregeld moeten worden of, en zo ja op welke wijze, de Ondernemingskamer rekening zou moeten houden met de eventueel door de Nma te maken opmerkingen in die gevallen dat, zo de verkrijging van zeggenschap onder de werking van de NMA zou vallen, de Nma de vergunning zou hebben geweigerd of daaraan voorwaarden zou hebben verbonden. De gecombineerde commissie meent dat een dergelijke regeling mede gelet op de noodzakelijke rechtsbescherming onder de Mededingingswet bijzonder gecompliceerd zou worden.

        (2)        Een aanpassing van de artt. 27 en 39 van de Mededingingswet.
               
                In art. 27 zou de definitie van een concentratie aangepast moeten worden, zodat ook gevallen waarin geen participatie wordt genomen onder de definitie vallen.

                Verder zou de regeling in art. 39, die thans beperkt is tot de gevallen dat zeggenschap als gevolg van een openbaar bod wordt verkregen, uitgebreid kunnen worden tot gevallen waarin anders dan als gevolg van het verkrijgen van een participatie door een partij zeggenschap wordt verkregen, zoals het geval is bij een maatregel van de Ondernemingskamer en een statutenwijziging.

                Op deze wijze zouden geen aanvullende regelingen voor de rechtsbescherming onder de Mededingingswet getroffen behoeven te worden, terwijl de noodzaak voor het horen door de Ondernemingskamer van de Nma niet ontstaat.

3.2        De tweede wettelijke regeling waarop het wetsvoorstel niet goed aansluit, is de Wet op de Ondernemingsraden.

        Weliswaar bepaalt art. 359h lid 1, dat de Ondernemingskamer de Ondernemingsraad doet oproepen, maar Artikel 359f van het voorstel biedt de Ondernemingskamer aanzienlijk minder mogelijkheden om met het standpunt van de Ondernemingsraad rekening te houden, dan bij toepassing van artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden het geval zou zijn.

        Een zelfde bezwaar geldt de positie van andere belanghebbenden. Deze kunnen in de procedure een verweerschrift indienen, doch de wijze waarop artikel 359f van het voorstel is geformuleerd leidt er toe, dat de belangen van belanghebbenden er in het algemeen niet toe zullen kunnen leiden, dat een verzoek tot het treffen van een maatregel als bedoeld in artikel 359c wordt afgewezen, maar alleen dat door de Ondernemingskamer bij toewijzing van het verzoek voorwaarden worden verbonden. De gecombineerde commissie pleit ervoor artikel 359f zo aan te passen, dat de Ondernemingskamer in grotere mate daadwerkelijk met de belangen van andere belanghebbenden die een verweerschrift hebben ingediend rekening kan houden.

        Zou de Ondernemingskamer geen rekening met de belangen van anderen dan de verzoeker en van de vennootschap kunnen houden, dan kan onder omstandigheden de vraag rijzen, of door de Ondernemingskamer te treffen maatregelen wel in overeenstemming zijn met het EVRM.

3.3        De gecombineerde commissie wijst er op, dat het wetsvoorstel in de huidige vorm het theoretisch mogelijk maakt de zeggenschap die de Staat heeft bij KPN en KLM te elimineren. De gecombineerde commissie vindt het ook om die reden belangrijk dat de Ondernemingskamer meer ruimte wordt gegeven om alle relevante belangen, waaronder die van de Staat, af te wegen alvorens maatregelen op de voet van art. 2:359f te treffen.

4.        Het bepaalde in de artt. 2:359f lid 1, 2:359f lid 2, 2:359g en 2:359b lid 4 brengt mee dat een debat zal plaatsvinden omtrent wat er in de toekomst met de N.V. en de door haar gedreven ondernemingen zal gebeuren. Van de verzoeker wordt verlangd, dat hij zijn beleidsvoornemens ter tafel legt; voor de N.V. wordt dit niet met zoveel woorden gezegd, maar de verdediging door de N.V. zal toch meebrengen dat haar bestuur haar beleidsvoornemens ter tafel legt. In dit proces is goed denkbaar dat allerlei concurrentiegevoelig feitenmateriaal en gegevens over toekomstplannen ter tafel zullen moeten komen. Het feit dat aan het openbaar maken van bepaalde informatie nadelen verbonden zijn, zal er toe kunnen leiden dat een partij die anders dergelijke informatie in de procedure zou overleggen, de risico's van openbaarmaking zal moeten afwegen tegen het risico dat verbonden is aan het niet gebruik maken van de betrokken gegevens. Mede gelet op artikel 6 EVRM zullen immers alle in de procedure betrokken partijen van alle informatie moeten kunnen kennis nemen en kan de Ondernemingskamer niet bepaalde informatie aan bepaalde in de procedure betrokken partijen onthouden. De gecombineerde commissie heeft bezien of mogelijkheden bestaan om dit probleem op te lossen; de conclusie lijkt echter te zijn dat art. 6 EVRM aan een oplossing in de weg staat.

Art. 2:359a

5.        De gecombineerde commissie sluit zich aan bij de commentaren van Dortmond (De Naamloze Vennootschap 75, 11 november 1997, blz 310 e.v.) en Eisma (t.a.p., blz 84) dat de omschrijving van de naamloze vennootschap waarop de regeling van toepassing is niet geheel gelukkig is. Enerzijds kan de omschrijving meebrengen dat N.V.'s wier aandelen wel regelmatig al dan niet ter beurze verhandeld worden niet onder de regeling vallen, anderzijds kan zij ook betekenen dat familie N.V.'s wel onder de regeling vallen. Wat dit laatste betreft, geeft de memorie van toelichting aan dat voor familie N.V.'s een beroep op art. 2:359f lid 1 ("er grond is te verwachten dat de verzoeker zal handelen in strijd met art. 8") uitkomst kan bieden. Dit lijkt de gecombineerde commissie twijfelachtig; de norm van art. 2:8 zal niet noodzakelijkerwijze geschonden worden in een poging om in een familie N.V. zeggenschap te verwerven. Dit probleem zou wel kunnen worden ondervangen, indien de Ondernemingskamer in artikel 359f een ruimere vrijheid wordt toegekend al dan niet te besluiten maatregelen te bevelen.

        De benadering van de commissie vennootschapsrecht dat de regeling alleen N.V.'s zou moeten gelden waarvan de aandelen op een "erkende beurs" zijn genoteerd, lijkt minder juist. Het gaat er tout court om dat er handel in de aandelen plaatsvindt, in of buiten Nederland, ongeacht of dit op een erkende beurs geschiedt of elders. Schermenhandel in effecten, waar soms wel en soms niet sprake zal zijn van een erkende beurs, zal naar verwachting in de toekomst alleen maar toenemen. Er is geen overtuigend argument denkbaar om de regeling niet van toepassing te doen zijn op aandelen in niet beursvennootschappen die toch regelmatig worden verhandeld.

        De gecombineerde commissie zou er dan ook voor pleiten dat in de omschrijving expliciet tot uitdrukking wordt gebracht dat het moet gaan om N.V.'s wier aandelen/certificaten regelmatig ter beurze of incourant worden verhandeld, ongeacht of de verhandelde rechten aan toonder of op naam luiden, en ongeacht of de statuten een blokkeringsregeling inhouden. De gecombineerde commissie meent, dat het niet nodig is dat de werkingssfeer van het wetsvoorstel spiegelbeeldig aansluit op de geschillenregeling.

        Overigens zou, ook indien er op een gegeven moment feitelijk géén of weinig handel plaatsvindt, de regeling van toepassing moeten zijn: het feit dat het aandelenbezit (tijdelijk) bevroren is, zou niet moeten uitsluiten dat de regeling van toepassing is. In de wetsgeschiedenis zou duidelijk kunnen worden gemaakt dat ook in die gevallen van "geregeld worden verhandeld" sprake zal kunnen zijn.

        De door de gecombineerde commissie bepleite benadering zou min of meer aansluiten bij die van de Fusiegedragsregels. De definitie van "aandelen" in art. 1 lid 1 van de Fusiegedragsregels heeft voorzover de gecombineerde commissie bekend is niet tot grote begrenzingsproblemen geleid.

Art 2:359b lid 1

6.        Artikel 2:359b lid 1 opent voor de "houder van aandelen of certificaten van aandelen die al dan niet samen met zijn dochtermaatschappijen etc. " de mogelijkheid om, indien overigens aan de eisen wordt voldaan, een verzoek op de voet van het wetsvoorstel te doen.

        Binnen de systematiek van boek 2 kan een "houder van aandelen" alleen een rechtspersoon of een natuurlijk persoon zijn.

        De gecombineerde commissie zou er voor willen pleiten, dat ook duurzame samenwerkingsverbanden, die geen rechtspersoon zijn, zoals een maatschap, een vennootschap onder firma en een commanditaire vennootschap, maar ook duurzame samenwerkingsverbanden naar buitenlands recht, als verzoeker zouden moeten kunnen optreden.

        De gecombineerde commissie is er zich van bewust dat aan deze benadering het nadeel verbonden is dat de desbetreffende ontvankelijkheidsnorm vervaagt. Er zijn echter geen overtuigende argumenten om deze duurzame samenwerkingsverbanden uit te sluiten. De voorwaarde dat er sprake moet zijn van "een langdurige verbondenheid met de vennootschap, onder meer kenbaar uit zijn beleidsvoornemens ten aanzien van de doelwitvennootschap" zou afdoende moeten zijn om ongerustheid over de precisie van de ontvankelijkheidsnorm weg te nemen. Zie de memorie van toelichting, blz 16.

        De gecombineerde commissie pleit er verder voor het wetsvoorstel zo aan te passen, dat ook een natuurlijk persoon die "dochtermaatschappijen" heeft het verzoek kan doen, indien de betrokkene samen met zijn "dochtermaatschappijen" aan de eisen voldoet. De gecombineerde commissie verwijst in dit verband naar de regeling in de Wet Melding Zeggenschap.
               
7.        Zou, zoals destijds de commissie vennootschapsrecht, de VEUO, de VvdE en de Ondernemingskamer hebben voorgesteld (zie memorie van toelichting, blz 16), het alleen moeten gaan om aandelen die de overnemer hoe dan ook "voor eigen rekening" houdt?

        De gecombineerde commissie meent dat de ministers terecht dit voorstel niet hebben overgenomen. Niet de vraag voor wiens rekening de aandelen worden gehouden is ten deze bepalend, maar de al eerder genoemde voorwaarde dat er sprake moet zijn van "een langdurige verbondenheid met de vennootschap, onder meer kenbaar uit zijn beleidsvoornemens ten aanzien van de doelwitvennootschap". Zie de memorie van toelichting, blz 16. Deze benadering rekent afdoende af met de vrees dat oneigenlijk gebruik van de regeling zou worden gemaakt door een administratiekantoor.

        Is overigens deze voorwaarde, die niet in het wetsvoorstel zelf tot uitdrukking wordt gebracht, niet te streng of tenminste te weinig genuanceerd? Er zijn omstandigheden denkbaar waar geen sprake is van een "langdurige verbondenheid" maar waar wel sprake zou moeten kunnen zijn van gebruikmaking van de regeling. Terwijl verdedigbaar is dat bijvoorbeeld gelegenheidscombinaties, die er op uit zijn om zo snel mogelijk een opsplitsing en verzilvering van de meerwaarde van de delen van het concern te realiseren, niet door de mazen van het net heen zouden mogen glippen, zijn er toch ook minder evidente gevallen waarin de regeling wel ter beschikking zou moeten zijn.

8.        De gecombineerde commissie zou er de voorkeur aan geven, indien bij de berekening van de 70% zowel in de teller als in de noemer rechten tot het nemen van gewone aandelen, zoals op grond van optierechten en conversierechten, meegerekend worden. Op deze wijze zou recht worden gedaan aan de belangen van de houders van deze rechten die in het wetsvoorstel wanneer zij worden uitgeoefend na de kennisgeving door de verzoeker aan de vennootschap, niet meegerekend worden. De verzoeker zal, voor zover de betrokken rechten bestaan in de vorm van converteerbare leningen, vaak de gelegenheid hebben deze leningen geheel of gedeeltelijk te verkrijgen. De gecombineerde commissie wijst er in dit verband op dat in de gevallen dat een openbaar bod wordt uitgebracht veelal gelijktijdig een bod wordt gedaan op eventueel uitstaande converteerbare leningen en warrants. De verzoeker zal dan ook veelal mede de gelegenheid hebben gehad deze rechten te verkrijgen.

        De gecombineerde commissie onderkent intussen dat indien een conversie of optierecht eerst geruime tijd (jaren veeleer dan maanden) na de kennisgeving kan plaatsvinden, er wel wat voor te zeggen zou zijn deze rechten niet mee te laten tellen.

Art. 2:359b lid 2

9.        Op grond van art. 2, 359b lid 1 onder a worden aandelen, die na de kennisgeving worden uitgegeven, niet meegerekend.

        De gecombineerde commissie vraagt aandacht voor een kanttekening van Dortmond (t.a.p. blz 312) bij deze bepaling. Dortmond wijst erop, dat aandelen die door de vennootschap worden toegekend in het kader van een juridische fusie of splitsing, geen aandelen zijn die worden uitgegeven. In deze zelfde zin de Nota naar aanleiding van het eindverslag met betrekking tot het wetsvoorstel splitsing van rechtspersonen.

        Onduidelijk is of dit onderscheid bij de redactie van het wetsvoorstel is onderkend. De gecombineerde commissie vraagt zich dan ook af of het de bedoeling is dat voor het bepalen van de ontvankelijkheid in het kader van een juridische fusie of splitsing na een kennisgeving toegekende aandelen wel bij de berekening van de 70% in de noemer in aanmerking worden genomen.

        De gecombineerde commissie beveelt aan in het kader van een juridische fusie en splitsing toegekende aandelen bij het beantwoorden van de vraag of de verzoeker ontvankelijk is, buiten beschouwing te laten, maar in het kader van art. 359f aan de Ondernemingskamer de vrijheid te laten om bij de beslissing omtrent de vraag of een maatregel genomen moet worden mede rekening te houden met de gevolgen van een juridische fusie of splitsing.  

10.        De gecombineerde commissie stelt voor in art. 359b lid 2 onder b en c een tijdsperiode van bijvoorbeeld vijf jaar in te bouwen om te voorkomen dat niet langer relevante feiten een rol zouden kunnen spelen.

11.        Het is duidelijk dat sub b met name doelt op beschermingsprefs. Zoals Dortmond (t.a.p., blz 312) signaleert, vallen hier dan ook onder gewone aandelen op naam, waarop niet volgestort hoeft te worden maar aan de uitgifte waarvan geen beschermingsmotief ten grondslag ligt. Hier is dus mogelijk sprake van enige "overkill", maar dit lijkt niet heel bezwaarlijk.

        Ook de consequentie dat, indien "beschermings"prefs worden volgestort, deze wel mogen worden meegeteld in de teller en de noemer voor de berekening van de 70%, komt de gecombineerde commissie (gezien de verdere beperking genoemd sub c) aanvaardbaar voor zij het dat een zekere onevenwichtigheid bestaat ten opzichte van de uitsluiting sub a, indien volstorting na de kennisgeving plaatsvindt. Deze mogelijkheid wordt echter door het wetsvoorstel niet uitgesloten.

12.        De terminologie sub c doelt op financieringsprefs en overige soorten aandelen, waaronder volgestorte beschermingsprefs. Het betreft hier dus restcategoriën aandelen.

        De gecombineerde commissie merkt op dat de wetgever op dit punt enigszins op twee gedachten lijkt te hinken. Enerzijds lijkt de wetgever in de memorie van toelichting te erkennen dat het mogelijk moet zijn om economische barrières tegen onvriendelijke overnames te creëren d.m.v. "noyaux durs" of anderszins. Anderzijds acht hij het niet wenselijk dat de vennootschap verhindert dat deze aandelen in bevriende handen door de verzoeker kunnen worden verkregen indien deze aandelen op de markt komen. Deze uitgangspunten zijn niet zo eenvoudig met elkaar verenigbaar.

13.        De sub c gebezigde terminologie "dat de vennootschap op beslissende wijze heeft verhinderd dat de verzoeker deze aandelen heeft kunnen verkrijgen van aandeelhouders" is in elk geval onduidelijk en behoeft verbetering. De formulering is veel ruimer dan volgens de memorie van toelichting de bedoeling is.

        De gecombineerde commissie beveelt aan dat de benodigde verduidelijking tot een zeer concrete formulering leidt, waaromtrent geen misverstanden kunnen bestaan. Haars inziens zou daarbij moeten gelden:

        (a)        Het zou niet aanvaardbaar moeten zijn dat toepassing van een bestaande statutaire blokkeringsregeling (aanbiedingsregeling, goedkeuringsregeling of een combinatie van beide) onder de formulering zou vallen.

        (b)        Denkbaar is dat een N.V. met aandeelhouders overeenkomt dat deze laatsten hun aandelen niet zullen verkopen dan aan door de N.V. goed te keuren derden. Het weigeren van die goedkeuring zou wel onder de formulering behoren te vallen.

14.        De door de commissie vennootschapsrecht voorgestane oplossing voor het hier besproken definitieprobleem is dat men in de gevallen als bedoeld in art. 2:359b lid 2 sub b zou moeten spreken van aandelen die in overwegende mate een beschermend karakter dragen. De Ondernemingskamer zou dan moeten uitmaken wanneer daarvan sprake is. Dit heeft het belangrijke nadeel dat dikwijls onzeker zal zijn of een uitgifte overwegend een beschermingsmotief heeft of een financieringsmotief. Motieven zijn dikwijls moeilijk meetbaar; nog moeilijker is vast te stellen of een motief "overwegend" is of niet. Het zou bij handhaving van de in het wetsvoorstel opgenomen tekst erg lang duren vooraleer de Ondernemingskamer in rechtspraak de grenzen definitief heeft getrokken, zo dat überhaupt al mogelijk zou zijn.

Art. 2:359d lid 1

15.        Zou in de nietlimitatieve opsomming ook het ongedaan maken van rechtshandelingen die de N.V. is aangegaan in het kader van haar bescherming tegen ongewenste overnames moeten worden opgenomen? De gecombineerde commissie denkt daarbij vooral aan wat wel wordt aangeduid als "poison pills". Het lijkt voor de rechtszekerheid van belang dat de mogelijkheid van het ongedaan maken van rechtshandelingen met derden uitdrukkelijk in de wet worden vermeld.

        De gecombineerde commissie zou het onder omstandigheden mogelijk willen maken voor de Ondernemingskamer om, indien deze bepaalde besluiten vernietigt, ook de op basis van die besluiten door de onderneming verrichte rechtshandelingen en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen ongedaan te maken. De gecombineerde commissie meent dat dit alleen zou moeten kunnen, indien de rechtmatige belangen van de wederpartijen van de vennootschap bij de betrokken rechtshandelingen, worden gewaarborgd. Niet alle overeenkomsten die als een poison pil werken zullen steeds ongedaan gemaakt moeten kunnen worden; zo zijn er bijvoorbeeld gevallen waarin de wederpartij een eigen belang had bij het bedingen van een "change of control" bepaling.

Art. 2:359e

16.        De gecombineerde commissie vraagt zich af of het juist is in deze bepaling het percentage van 70 te gebruiken. Indien de vennootschap waartegen het principale verzoek zich richt meer dan 50% van de aandelen in de dochtervennootschap houdt, zou de Commissie zich kunnen voorstellen dat artikel 359e de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ten aanzien van dergelijke dochtermaatschappijen al zou openen. Het spreekt voor de gecombineerde commissie vanzelf dat met de rechtmatige belangen van bij de dochtermaatschappijen betrokken derden, waaronder minderheidsaandeelhouders, rekening gehouden zal moeten worden.

Art 2:359f

17.        Er lijkt een spanningsveld te bestaan tussen de in art. 2:359f lid 1 vermelde toetsingsgronden en art. 2:359h lid 1, dat de oproeping van belanghebbenden regelt. Art. 2:359f lid 1 opent immers voor de voorzieningen als bedoeld in art. 2:359c  anders dan art. 2:359f lid 3 voor die bedoeld in de artt. 2:359d en 2:359e  niet de mogelijkheid om met de belangen van derden rekening te houden. Deze belangen kunnen bij toepassing van lid 1 slechts tot hun recht komen voor zover deze parallel lopen met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De gecombineerde commissie meent dat er alle aanleiding is het voor de Ondernemingskamer mogelijk te maken om de belangen van belanghebbenden rechtstreeks mee te wegen bij de vraag of een verzoek moet worden gehonoreerd, en niet te volstaan met de voorzieningen zoals deze door art. 2:359h leden 2 en 3 worden mogelijk gemaakt.

18.        De gecombineerde commissie beveelt aan aan art. 2:359f lid 2 een kwalificatie toe te voegen in de navolgende geest: "zodanig dat de in lid 1 bedoelde wezenlijke strijd met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming aannemelijk wordt". Sommige van de in lid 2 genoemde gronden hebben immers niet noodzakelijkerwijze met de omstandigheden van de poging tot vijandelijke overname iets van doen (men denke bijvoorbeeld aan het nalaten een melding te doen onder de WMZ anders dan in het kader van een poging tot "sluipende" overname).

19.        In de aanhef van lid 2 zou het begrip "verzoeker" moeten worden uitgebreid; lid 2 zou ook moeten gelden indien de desbetreffende handeling door een groepsmaatschappij van de verzoeker is verricht.

20.        De gecombineerde commissie geeft voorts in overweging om in art. 2:359f lid 2 sub c. een element van onrechtmatigheid of vermoede onrechtmatigheid toe te voegen. Dit zou kunnen door in de bepaling de woorden "en op onredelijke wijze" toe te voegen.

        Schade kan immers, om een voorbeeld te noemen, worden toegebracht door moordende maar eerlijke concurrentie. Dergelijke schade zou in de tekst van het voorstel aan de toewijzing in de weg kunnen staan (waarbij wel zij opgemerkt dat de memorie van toelichting spraakt van "stelselmatig aandoen van oneerlijke concurrentie").

21.        Een bezwaar van art. 2:359f lid 2 sub e is dat een corresponderende verplichting niet expressis verbis aan (het bestuur van) de doelwitvennootschap wordt opgelegd. Dit bezwaar kan worden weggenomen door verduidelijking in de wetsgeschiedenis dat de N.V. deze grond niet kan inroepen indien harerzijds onvoldoende is getracht tot overeenstemming te komen.

        Meer in het algemeen is het de gecombineerde commissie opgevallen dat het wetsvoorstel (en de memorie van toelichting) zich meer inlaat met de stelplicht van de verzoeker dan met de positie van de N.V.. Zie in dit verband bijvoorbeeld de memorie van toelichting, blz 22 en 23. Het spreekt vanzelf dat de stellingen van de verzoeker zullen dwingen tot een gefundeerde verdediging, die op zichzelf ook beschouwd kan worden als een de facto "tegen"stelplicht. Niettemin zou meer aandacht, bijvoorbeeld in de wetsgeschiedenis, moeten worden besteed aan de vraag wat ten deze van (het bestuur van) de N.V. mag worden verlangd. De procedure moet voor alle betrokken partijen evenwichtig zijn.


Art 2:359g

22.        In art. 2:359g zou ook tot uitdrukking behoren te worden gebracht dat de deskundigen niet alleen adviseren met betrekking tot de beleidsvoornemens van de overnemer, maar daarbij ook betrekken de beleidsvoornemens van de doelwitvennootschap en de overige (bedrijfseconomische) argumenten die de doelwitvennootschap in haar verdediging heeft aangevoerd. Hiertoe zou in lid 1 na de woorden "en de met haar verbonden onderneming" ingevoegd kunnen worden de zinsnede "mede in het licht van het beleid van de vennootschap".

        De memorie van toelichting (blz 22 en 23) maakt overigens wel duidelijk dat dit ook de bedoeling is.

23.        De gecombineerde commissie meent dat de Ondernemingskamer verplicht zou moeten worden om bij de deskundigen advies in te winnen omtrent de door de Ondernemingskamer aan toewijzing van het verzoek van de overnemer eventueel te verbinden voorwaarden (art. 2:359h lid 2), alsook omtrent het regelen van de gevolgen van de getroffen maatregelen (art. 2:359h lid 3). In de gevallen van leden 2 en 3 zal de Ondernemingskamer wellicht beslissingen nemen die diep kunnen ingrijpen in de (bedrijfseconomische, sociale en financiële) positie van de N.V., de overnemer en derden.

        De gecombineerde commissie merkt voorts op dat de Ondernemingskamer mede met een schuin oog op het EVRM de praktijk ontwikkeld heeft om aan deskundigen een gedragslijn voor te schrijven. Gelet op de belangrijke rol die de deskundigen in de praktijk hebben lijkt het wenselijk deze waarborgen in de wet zelf vast te leggen.

24.        Eisma (t.a.p., blz 86 en 99) betreurt het dat de wetgever niet een krachtiger stimulans heeft gegeven voor verzoekers om de overblijvende aandeelhouders uit te kopen. De huidige formulering van art. 2:359h lid 2 ("de Ondernemingskamer kan bepalen ...") is neutraal. De vraag rijst of art. 2:359 lid 2 in de vorm waarin deze bepaling is voorgesteld niet een dode letter zal blijven.

        Hoe men ook moge denken over de verplichting tot uitkoop van overblijvende aandeelhouders, de huidige formulering in lid 2 (alsook hetgeen daarover in de memorie van toelichting wordt gesteld) doet geen recht aan de complexiteit van deze materie. Er zullen diverse grote belangen bij het uitvoering geven aan een dergelijke verplichting gemoeid zijn, en het huidige wetsvoorstel geeft onvoldoende waarborgen dat met deze belangen in afdoende mate rekening wordt gehouden. Belanghebbenden zullen moeten worden gehoord.

        Blijkens de memorie van toelichting zal de Ondernemingskamer, indien deze bepaalt dat een openbaar bod uitgebracht moet worden, tevens de te bieden prijs moeten bepalen. Dit betekent dat de Ondernemingskamer zich zal moeten laten voorlichten door deskundigen. Dit, nemen wij aan, zouden andere deskundigen moeten zijn dan die genoemd in 2:359g lid 1. Indien deze laatsten ook een oordeel over de prijs moeten geven, lijkt het deskundigenonderzoek ex art. 2:359g lid 1 gedenatureerd te worden. De betrokkenen zullen vanzelfsprekend over de uitkomst van dit deskundigenonderzoek gehoord moeten worden.

        De combineerde commissie merkt ook op dat indien de Ondernemingskamer meent dat de verzoeker bevolen zou moeten worden een openbaar bod uit te brengen, de timing coördinatie van dit openbare bod een gecompliceerde kwestie is die de bijzondere aandacht van de Ondernemingskamer zal moeten krijgen.

25.        Indien de Ondernemingskamer de voorwaarde dat een openbaar bod moet worden uitgebracht aan de toewijzing van het verzoek verbindt, zal vanzelfsprekend een aanpassing van Hoofdstuk I van de SER Fusiegedragsregels onvermijdelijk zijn. Voorwaarden zullen niet door de bieder aan een openbaar bod dat ingevolge een aanwijzing van de Ondernemingskamer wordt uitgebracht verbonden mogen worden.

26.        De gecombineerde commissie vraagt zich af wat de consequentie is indien niet aan de door de Ondernemingskamer gestelde voorwaarden wordt voldaan. De wetgever zal aan deze consequentie aandacht moeten geven. Zie voor deze problematiek ook onze opmerkingen in punt 27 hieronder.

27.        De Memorie van Toelichting bij artikel 339h vermeldt dat de Ondernemingskamer de voorwaarde kan opleggen dat het dividend op aandelen waaraan het stemrecht is ontzegd, telkenjare en op tijd wordt betaald.

        De gecombineerde commissie heeft moeite met het woord "voorwaarde" en vraagt zich af of het woord "verplichting" niet beter op zijn plaats is. Immers, het gebruik van het woord "voorwaarde" impliceert dat, indien de voorwaarde niet wordt nagekomen, de grondslag aan de beslissing ontvalt. De gecombineerde commissie veronderstelt dat dit niet de bedoeling is.

        Dit neemt niet weg dat, ook indien het woord "voorwaarde" door "verplichting" wordt vervangen, vragen blijven bestaan. Zo zal de vennootschap geen dividend kunnen uitkeren indien vrij uitkeerbare reserves ontbreken. Ook is niet duidelijk of, indien vrij uitkeerbare reserves aanwezig zijn, de aandeelhoudersvergadering tot uitkering van dit dividend moet besluiten of dat de vennootschap op grond van de door de Ondernemingskamer opgelegde verplichting tot uitkering van dat dividend gehouden is. Onduidelijk is hoe dit alles zich verhoudt tot de door de vennootschap in de gegeven omstandigheden te hanteren dividend en reserveringspolitiek. Tenslotte blijft de vraag onbeantwoord wat de verdere rechtsgevolgen zijn indien de door de Ondernemingskamer gestelde voorwaarde c.q. opgelegde verplichting niet worden nagekomen. Hebben de houders van de aandelen waarop het dividend uitgekeerd zou moeten worden een actie en, zo ja, tegen wie?

        De gecombineerde commissie meent dat het wenselijk is dat in het kader van het wetsvoorstel ook op deze vragen nader wordt ingegaan.


Amsterdam, 27 februari 1998