Aan Zijne Excellentie de Minister van Justitie
Dr. E.M.H. Hirsch Ballin
Ministerie van Justitie
Directie Wetgeving
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 25 oktober 2007
Uw kenmerk : 5494615/07/06
Ons kenmerk: CO 251007.CH
Onderwerp : rechtsvorm maatschappelijke onderneming
Uw brief d.d. : 12 juli jl. en e-mail bericht van 3 oktober jl.
Geachte heer Hirsch Ballin,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over de proeve van een wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de introductie van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming alsmede de in uw brief van 12 juli jl. voorgelegde vragen.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies aan te bieden.
Hoogachtend,
namens de beide beroepsorganisaties,
C. Heck-Vink,
secretaris Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Advies inzake een proeve van een Wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming.
Inleiding
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van
Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (de "Gecombineerde Commissie") deelt de mening dat er in de praktijk vele ondernemingen zijn met een maatschappelijk karakter. Deze onder de noemer: "Maatschappelijke Ondernemingen" te duiden ondernemingen zijn echter zeer divers van aard. De gezondheidssector, onderwijs, woningbouw en overige sectoren waarin deze Maatschappelijke Ondernemingen werkzaam zijn kennen alle hun eigen dynamiek en regelgeving.
Als rechtsvorm voor deze maatschappelijke ondernemingen worden thans veelal stichtingen of verenigingen gebruikt die (in een aantal gevallen) op hun beurt weer aandelen houden in kapitaalvennootschappen. Door middel van aanvullende regelgeving (zie bijvoorbeeld WTZi) en codes wordt invulling gegeven aan de wijze waarop de statuten en reglementen van deze ondernemingen moeten worden vormgegeven en hoe geschillen tussen de verschillende organen worden beslecht.
Het valt de Gecombineerde Commissie op dat bij de vormgeving van de nieuwe rechtspersoon als uitgangspunt de regeling van de stichting is genomen welke is aangevuld (naar analogie) met een aantal regelingen van de (beursgenoteerde) N.V., met name waar het de governance betreft en de Wet op de Ondernemingsraden. De praktijk toont dat de regelingen voor de verschillende sectoren waarop deze ondernemingen actief zijn aan vele en tevens per sector verschillende wijzigingen onderworpen zijn. Op zich is dit niet vreemd omdat het veelal gebieden betreft waar bij uitstek politieke keuzes naar voren komen.
Indien thans een nieuwe rechtsvorm wordt geïntroduceerd in Boek 2 dan zal dit naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie tot een zekere starheid leiden, waar flexibiliteit (ook politiek) voorop zou moeten staan. De politiek zal dan alsnog met aanvullende regelgeving komen die per sector zal verschillen. Dit komt de herkenbaarheid van de maatschappelijke onderneming als uniforme rechtsvorm niet ten goede. Alsdan verwatert de maatschappelijke onderneming als uniforme rechtsvorm en zal vanzelf de huidige situatie met haar toepassingsmogelijkheden binnen stichtingen en verenigingen, maar dan in de jas van de Maatschappelijke Onderneming, weer naar voren komen. Dit levert dan naar de mening van de Gecombineerde Commissie per saldo weinig voortgang op.
Een probleempunt dat de Gecombineerde Commissie signaleert is dat een stichting die voldoet aan alle kenmerken van de Maatschappelijke Onderneming ook thans reeds statutair te realiseren is. Indien geen nadere wettelijke bepalingen worden opgenomen voor de stichting kan een rechtsvorm met dezelfde regelingen feitelijk worden vormgegeven in twee verschillende rechtsvormen, te weten de stichting en de Maatschappelijke Onderneming.
Dit lijkt de Gecombineerde Commissie niet wenselijk gezien de onduidelijkheid die dit met zich kan brengen. Bijvoorbeeld over de Governance wordt dan door verschillende instanties besloten, te weten enerzijds de burgerlijke rechter bij de stichting en anderzijds de Ondernemingskamer bij de Maatschappelijke Onderneming.
Omtrent de voorgestelde wettekst heeft de Gecombineerde Commissie een groot aantal zeer wezenlijke opmerkingen. Deze hoeven echter pas aan de orde te komen indien wordt besloten de Maatschappelijke Onderneming als nieuwe rechtsvorm te creëren.
Consultatievragen
De Gecombineerde Commissie wenst zich thans te beperken tot de vragen welke in het begeleidend schrijven zijn vermeld.
1. De voorgestelde rechtsvorm biedt, behalve de duidelijke herkenbaarheid van een betreffende instelling die voor de M.O. heeft gekozen, in de markt weinig meerwaarde boven de huidige stichting of vereniging. De huidige stichting, die als basis heeft gediend voor de nieuwe rechtsvorm, voldoet in grote lijnen uitstekend. De Gecombineerde Commissie meent overigens dat het wenselijk is dat (krachtens regelend recht) de Raad van Toezicht en (eventueel) een Belanghebbendenorgaan in de wet worden geïntroduceerd.
2. In het voorstel is onduidelijk wat de positie van de belanghebbenden bij de benoeming en het ontslag van bestuurders is. De Gecombineerde Commissie is van mening dat zowel de belanghebbendenvertegenwoordiging als de Raad van Toezicht om ontslag bij de rechter zouden moeten kunnen vragen. Niet is vermeld dat de rechter bestuurders en/of leden van de belanghebbendenvertegenwoordiging kan ontslaan en op wiens verzoek dat kan gebeuren. Dit heeft wel de voorkeur van de Gecombineerde Commissie.
Het lijkt de Gecombineerde Commissie niet wenselijk om met meerdere Raden van Toezicht te werken. Het belang van een deelonderneming kan wezenlijk anders zijn dan het totaal van alle ondernemingen. Bovendien zal de taakafbakening snel tot problemen leiden. Bij verschillende Raden van Toezicht kan ook de situatie ontstaan dat niet in het belang van de rechtspersoon wordt gehandeld, doch slechts in het belang van één van de ondernemingen of instellingen. In extreme gevallen kan het belang van één van de ondernemingen of instellingen gelegen zijn in het faillissement van de Maatschappelijke Onderneming.
Deze belangenverstrengeling is onwenselijk. Er kan beter worden gesproken over een taakverdeling van de toezichthouders over de verschillende instellingen of ondernemingen.
3. Naar analogie van de regeling bij de naamloze vennootschap stelt de Gecombineerde Commissie voor ook een besluit omtrent een belangrijke verandering van identiteit of karakter aan de goedkeuring van de Raad van Toezicht te onderwerpen. Hierbij zou wat de identiteit betreft dan onder meer aan de geloofsachtergrond gedacht worden.
4. De Gecombineerde Commissie vraagt zich allereerst af wie de belanghebbenden zijn die in het wetsvoorstel worden genoemd. Wie bepaalt wie dat zijn? Zolang geen duidelijk antwoord op die vraag kan worden gegeven blijft dit een probleem. Bij sommige maatschappelijke ondernemingen is deze vraag vrij gemakkelijk te beantwoorden. Bijvoorbeeld (ouders van) leerlingen bij onderwijsinstellingen. En waarschijnlijk kunnen ook onderwijsgevenden belanghebbenden zijn. Bij ziekenhuizen is dit al veel lastiger. Immers is iedereen potentieel toekomstig patiënt van een ziekenhuis. En de daadwerkelijke patiënten zijn dat veelal uiterst kortstondig. En valt de medische staf er ook onder? Het is ook voor de Gecombineerde Commissie niet eenvoudig een hanteerbare beschrijving te geven van belanghebbenden. Deze constatering van de Gecombineerde Commissie is des te belangrijker omdat de belanghebbenden (en hun vertegenwoordiging) een substantieel element van de voorgestelde rechtsvorm vormen.
5. De Gecombineerde Commissie staat in beginsel niet afwijzend tegenover de in het voorontwerp gekozen regelingen voor geschilbeslechtingen. Maar de Gecombineerde Commissie wil daaraan toevoegen dat zij zich zou kunnen voorstellen dat (ook) in het verenigingen- en stichtingenrecht de mogelijkheid wordt opgenomen om voor organen van de stichting (waaronder dan ook begrepen kan worden de belanghebbenden vertegenwoordiging) een rechtsingang bij de Ondernemingskamer open te stellen in geval van de genoemde geschillen. Als die suggesties van de Gecombineerde Commissie worden gevolgd is er (te) minder reden voor de introductie van een nieuwe rechtsvorm Maatschappelijke Onderneming. De Gecombineerde Commissie verwijst ook naar hetgeen zij hiervoor met betrekking tot vraag 1 heeft opgemerkt.
6. Ja, daar kan de Gecombineerde Commissie zich in vinden.
7. De Gecombineerde Commissie is van mening dat er met het verbod op winstuitkeringen een aantal ontwikkelingen dat zich in de toekomst mogelijk kan voordoen wordt gefrustreerd. Om die reden meent de Gecombineerde Commissie ook, zoals hiervoor gemeld, dat het niet wenselijk is om de Maatschappelijke Onderneming als aparte rechtsvorm in Boek 2 BW te introduceren. Indien de Maatschappelijke Onderneming toch als eigen entiteit zou worden ingevoerd verdient het volgens de Gecombineerde Commissie aanbeveling dat winstuitkeringen mogelijk moeten zijn. Wel zouden additionele eisen gesteld kunnen worden voor dat gedeelte van het eigen vermogen dat uit publieke gelden is opgebouwd.
8. Zoals eerder gemeld is de Gecombineerde Commissie van mening dat de zogenaamde "Maatschappelijke Onderneming" vanwege zijn semi-publieke karakter en financieringsstromen voldoende politieke belangstelling zal krijgen. Derhalve is de vraag niet of er een andere rol van de overheid nodig is. De politiek en derhalve de overheid zal zich steeds bezighouden met en invloed uitoefenen op Maatschappelijke Ondernemingen. De wijze waarop zal van kabinet tot kabinet verschillen.
9. In de toelichting wordt ervan uitgegaan dat door aanvullende regelingen het gebruik van de voorgestelde rechtsvorm zal worden afgedwongen; de wettelijke regeling stelt de rechtsvorm facultatief. Het lijkt de Gecombineerde Commissie overigens ook onverstandig om in een regeling van het Burgerlijk Wetboek een rechtsvorm verplicht te stellen. De vraag wat nu precies een Maatschappelijke Onderneming is, is tenslotte niet eenduidig te beantwoorden. Als de overheid in aanvullende regelingen eisen stelt om voor subsidies of vergunningen in aanmerking te komen, hetgeen thans ook al gebeurt, vindt de Gecombineerde Commissie dit een politieke keuze.
10. Zoals al eerder gemeld is het ook thans mogelijk om door middel van een stichting exact die regeling vast te stellen die thans in het (ontwerp)wetsvoorstel wordt beschreven. Vandaar dat de Gecombineerde Commissie voorstelt om de Maatschappelijke Onderneming als aparte rechtsvorm niet in te voeren. Wel kan de Gecombineerde Commissie zich vinden in een wettelijke, niet dwingend vormgegeven, aanvulling van de huidige Titels voor de stichting en de vereniging. Daarbij kan tevens worden bepaald wie bij geschillen aangaande governance discussies of andere problemen bevoegd is.
Den Haag, 25 oktober 2007