Van: Heck, Corrie
Verzonden: donderdag 14 februari 2008 14:20
Aan: 'e.a.tijssen@minfin.nl'
Onderwerp: consultatie conceptwetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Commissie Frijns
Geachte mevrouw Tijssen,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd inzake de consultatie over het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u het advies hierbij aan te bieden.
Namens de beide beroepsorganisaties,
Met vriendelijke groet,
Corrie Heck
secretaris Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Notarieel Juridisch Bureau
Postbus 16020
2500 BA 's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 39
Fax +31 (0)70 363 45 68
E-mail: c.heck@knb.nl
Het ministerie van Financiën
Directie Financiële Markten
t.a.v. de heer prof. dr. D. Schoenmaker
Postbus 20201
2500 EE Den Haag
Den Haag, 18 februari 2008
Bijlage per email verzonden op 14 februari 2008
Uw kenmerk : FM 2007-03247 M
Ons kenmerk:140208.CH
Onderwerp : consultatie conceptwetsvoorstel n.a.v. advies Commissie Frijns
Uw brief d.d. : 3 januari 2008
Geachte heer Schoenmaker,
Hierbij zend ik u het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie inzake de consultatie over het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het advies reeds op 14 februari jl. per email bij u ingediend.
Namens de beide beroepsorganisaties,
Met vriendelijke groet,
C. Heck-Vink,
secretaris Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Advies inzake consultatie conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007 (“Voorontwerp”).
1. Samenvatting
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ("Gecombineerde Commissie") gaat niet in op de politieke keuzes die aan het Voorontwerp ten grondslag liggen, maar heeft ernstige bedenkingen tegen de wijze waarop het Voorontwerp voorstelt de aanbevelingen van de Commissie Frijns technisch in de wetgeving te verwerken.
2. Algemene Opmerkingen
De Gecombineerde Commissie roept in herinnering dat ook een ander wetsvoorstel tot wijziging van de Wet giraal effectenverkeer in voorbereiding is en dat het onderhavige voorstel afgestemd zal moeten worden op dat eerdere Voorontwerp. De Gecombineerde Commissie heeft over dat andere Voorontwerp op 6 juli 2007 advies uitgebracht.
Op veel onderdelen gaat het in het Voorontwerp om politieke keuzes. De Gecombineerde Commissie beperkt zich tot technisch commentaar bij het Voorontwerp. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat gelet op het grote aantal aandelen in Nederlandse uitgevende instellingen dat door buitenlandse aandeelhouders wordt gehouden, de effectiviteit van de voorgestelde regeling vermoedelijk beperkt is. In dat opzicht zou vooral van symboolwetgeving sprake kunnen blijken te zijn. Daarbij moet ook gedacht worden aan de mogelijkheid dat buitenlandse regelgeving bijvoorbeeld met betrekking tot het bankgeheim openbaarmaking niet toestaat. De Gecombineerde Commissie meent dat het gewenst is onderzoek te doen naar de vraag in hoeverre buitenlandse regelgeving zich tegen een dergelijke openbaarmaking zou verzetten. Daarnaast kan de regeling in feite discriminerend werken ten opzichte van aandeelhouders die rechtstreeks hun belang bij een Nederlandse aangesloten instelling aanhouden, omdat zij in tegenstelling tot aandeelhouders die hun stukken via buitenlandse intermediairs aanhouden onder omstandigheden tegen hun wil voor een uitgevende instelling bekend kunnen worden. Uiteindelijk wordt het overgrote deel van de door Nederlandse uitgevende instellingen uitgegeven aandelen voor rekening van niet-ingezetenen gehouden. Onder omstandigheden zou het een uitgevende instelling ook er toe kunnen brengen de door haar uitgegeven aandelen buiten Nederland in het girale effectenverkeer te brengen.
De Gecombineerde Commissie hecht er aan op te merken dat het aandeelhouders vanzelfsprekend vrij staat de strategie en het beleid van ondernemingen waarin zij deelnemen te beïnvloeden. De bepaling van het beleid en de vaststelling van de strategie behoren echter tot het primaat van het bestuur van een uitgevende instelling onder toezicht van haar raad van commissarissen. Bij bestudering van de toelichting op het Voorontwerp heeft Gecombineerde Commissie de indruk dat dit in het Nederlandse vennootschapsrecht verankerde uitgangspunt niet steeds is onderkend.
De Gecombineerde Commissie heeft de indruk dat over het Voorontwerp geen of beperkt overleg heeft plaatsgevonden met het ministerie van Justitie. Zij denkt dat het wenselijk is de onderwerpen die in dit Voorontwerp aan de orde zijn af te stemmen op de wetgevingsinitiatieven die het ministerie van Justitie heeft aangekondigd. In ieder geval zou een dergelijke afstemming er toe hebben kunnen leiden dat de weergave in de toelichting op het Voorontwerp van regelingen in Boek 2 BW zuiverder zou zijn geweest dan nu het geval is. De Gecombineerde Commissie denkt daarbij met name aan de weergave van art. 2:110 BW en de bevoegdheid van aandeelhouders om een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen. Juist in het laatste geval lijkt dat van belang nu op grond van art.2:346 BW zoals dit thans luidt, aandeelhouders die tezamen 10% van het geplaatste kapitaal verschaffen de "enquêtebevoegdheid" hebben met dien verstande dat aandeelhouders die tezamen € 225.000 nominaal aandelen houden daartoe ook bevoegd zijn. In veel gevallen leidt dit er juist toe dat aandeelhouders met een aanzienlijk kleiner belang dan 10% bevoegd zijn een enquêteverzoek in te dienen. De Gecombineerde Commissie merkt op dat de toegang tot het enquêterecht ook onderwerp van discussie is en dat die discussie mogelijk tot wijzigingen zal leiden (Zie Toelichting op de begroting van het ministerie van Justitie 2008 en het Ontwerpadvies Evenwichtig Ondernemingsbestuur van de SER). De Gecombineerde Commissie meent dat het juist zou zijn de rechten die individuele of samenwerkende aandeelhouders kunnen uitoefenen in hun onderling verband te bezien.
De Gecombineerde Commissie meent dat de passage in paragraaf 5 van de toelichting onder 2, (Melding van intenties van aandeelhouders), waar de toelichting refereert aan de mogelijkheid dat een aandeelhouder die zijn stemrechten gebruikt om "tegen te stemmen, indien zijn controlerende functie als aandeelhouder dat vereist (kort gezegd: in geval van een kennelijk onverstandig voorstel)", weinig gelukkig is.
Dat brengt de Gecombineerde Commissie op drie andere punten.
De Gecombineerde Commissie vindt de in het Voorontwerp gemaakte keuze om de regelingen, zowel waar het gaat om de regeling van de verplichtingen van aangesloten instellingen als waar het gaat om de regeling van rechten en verplichtingen die uitgevende instellingen en hun aandeelhouders jegens elkaar hebben, binnen het kader van de Wet giraal effectenverkeer op te nemen – een keuze die overigens in de toelichting niet nader wordt gemotiveerd- weinig gelukkig. De voorgestelde regelingen zouden een corpus alienus in die wet vormen. De Gecombineerde Commissie meent dat, hoewel door de gekozen begrippen enige verwantschap van art 49g met de Wet giraal effectenverkeer niet valt te ontkennen, het, nu het om verplichtingen van financiële instellingen gaat, meer voor de hand zou liggen die regelingen in de Wft op te nemen. De Gecombineerde Commissie meent voorts dat er geen goede redenen zijn om de regeling van de rechten en verplichtingen van uitgevende instellingen en hun aandeelhouders jegens elkaar niet in Boek 2 BW op te nemen. Dat het opnemen van de regeling elders (dan in de Wet giraal effectenverkeer) er niet zonder meer toe leidt dat de regeling ook zou gaan gelden voor naar vreemd recht opgerichte rechtspersonen waarvan de aandelen op een gereglementeerde markt of op een multilaterale handelsfaciliteit in Nederland verhandeld worden, vormt naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie een onvoldoende reden voor de keuze voor opneming in de Wet giraal effectenverkeer.
Door de keuze om de regeling van toepassing te laten zijn op bepaalde naar vreemd recht opgerichte rechtspersonen kan de regeling zeer wel in strijd komen met het op die rechtspersonen toepasselijke recht dat de rechten en verplichtingen van die aangesloten instellingen en van hun aandeelhouders jegens elkaar bepaalt. Die mogelijkheid lijkt in het Voorontwerp niet te zijn onderkend. De Gecombineerde Commissie beveelt aan dat in alle gevallen dat de Nederlandse regeling strijdt met een andere buitenlandse regeling indien de rechtspersoon naar dat recht is opgericht, de Nederlandse wet zou moeten wijken en de relevante buitenlandse regelgeving zou moeten prevaleren.
De wijze waarop art. 2:114a BW is geformuleerd leidt er toe dat de voorgestelde wijziging ook voor alle naamloze vennootschappen waarop de Nederlandse Corporate Governance Code niet van toepassing is, zou gaan gelden. Uit de toelichting blijkt niet of dit is onderkend en wenselijk wordt geoordeeld.
Intenties kunnen makkelijk wijzigen. In combinatie met het ook op zichzelf niet duidelijk afgebakende begrip "acting in concert" waarop de toelichting op art: 5:45 Wft wijst, bestaat het risico dat de regeling een groot metafysisch gehalte krijgt. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af op welke wijze de regeling gehandhaafd kan worden. Zij mist in het Voorontwerp een beschrijving van de ervaring in andere jurisdicties die een verplichting tot melding van intenties kennen waar het gaat om de handhaving van dergelijke regelingen. De Gecombineerde Commissie meent dat kennis van die ervaringen moeilijk gemist kan worden bij het ontwerpen van een Nederlandse regeling. Onjuist acht de Gecombineerde Commissie het uitgangspunt in de toelichting dat een aandeelhouder die kort na het doen van een melding van zijn intenties besluit zijn intenties te wijzigen, achteraf maar zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke melding juist was; dit is in strijd met de presumptio innocentiae. Alleen in de gevallen dat sprake is van bewezen opzettelijke misleiding van ten aanzien van op het moment van melding bestaande intenties, zou de aandeelhouder die zijn intenties onjuist meldt, daarop aangesproken moeten kunnen worden. Indien, anders dan de Gecombineerde Commissie meent dat wenselijk is, al gekozen zou moeten worden voor bewijsvermoedens zullen die in de wet zelf moeten staan. De Gecombineerde Commissie wijst overigens op het risico dat, indien een aandeelhouder zijn intenties meldt, dit onder omstandigheden tot een risico van frontrunning of zelfs tot marktmanipulatie kan leiden. Beide zullen vaak moeilijk vast te stellen zijn, waarbij de mogelijkheid bestaat dat het middel erger is dan de kwaal waarvoor het Voorontwerp een oplossing probeert te bieden.
De Gecombineerde Commissie is onder de indruk van de mate van detail waarmee de toelichting poogt de administratieve lasten waartoe het voorstel kan leiden in kaart te brengen. De Gecombineerde Commissie vindt dat deel van de toelichting in verhouding tot de wijze waarop andere delen van de toelichting zijn uitgewerkt en onderbouwd, echter wel disproportioneel. Opvallend is daarbij dat paragraaf 5 van het Algemeen deel van de toelichting onder het hoofd "Meldingspicht voor aandeelhouders" vermeldt dat het kabinet de gevolgen op het gebied van een eventuele dergelijke maatregel (d.i. om elke wijziging van tenminste één procent in de zeggenschap meldingsplichtig te maken) wil onderzoeken alvorens te besluiten tot overname van de aanbeveling van de Commissie Frijns, maar dat de toelichting de uitkomsten van dat onderzoek niet vermeldt. De Gecombineerde Commissie meent dat de resultaten van dat onderzoek vermeld zouden moeten worden. Los daarvan mist de Gecombineerde Commissie dat de toelichting geen inzicht geeft in de correlatie tussen voorgestelde individuele regelingen en de daaraan verbonden kosten.
3. Artikelsgewijs Commentaar
Artikel I
Art. 5:43a
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of er niet aanleiding is een administratiekantoor dat met medewerking van de vennootschap certificaten van aandelen heeft uitgegeven die ter beurze worden verhandeld uit te zonderen van de verplichting zijn intenties met betrekking tot het door haar gehouden belang mede te delen. Een administratiekantoor is wat betreft zijn aandelenbezit passief, het is afhankelijk van beleggers die hun aandelen ter certificering aanbieden of hun certificaten wensen te royeren. Het uitoefenen van stemrecht zal plaatsvinden met inachtneming van zijn statutair doel dat publiekelijk bekend is.
Indien eenmaal een intentie bekend is gemaakt, hoeft een wijziging daarvan niet bekend gemaakt te worden, tenzij tevens opnieuw een melding moet wordt gedaan in verband met over- of onderschrijding van een bandbreedte. Zie in dat verband ook de toelichting op deze bepaling. Hoewel de Gecombineerde Commissie begrip heeft voor de argumentatie om niet altijd een intentiewijziging bekend te hoeven maken (administratieve lasten, moeilijke handhaving), is de Gecombineerde Commissie van mening dat in het nu voorgestelde systeem er een groot risico is dat de vennootschap in kwestie en de financiële markt afgaan op intenties die niet meer juist behoeven te zijn. De Gecombineerde Commissie is van mening dat, bij een afweging van belangen, een juiste informatieverstrekking van groter belang is dan een beperking van financiële lasten. Als een regeling betreffende bekendmaking van intenties wordt ingevoerd dan zou ook een verplichting tot bekendmaking van wijzigingen daarin moeten staan. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of, indien er geen waarborg is dat in het register opgenomen intentieverklaringen nog up-to-date zijn, het openbaar maken van intenties als in het Voorontwerp voorzien wel bijdraagt tot een grotere transparantie.
Omdat een wijziging van intenties zich ook geleidelijk kan voordoen, zou overwogen kunnen worden de verplichting om bepaalde wijzigingen in de intenties mee te delen te koppelen aan het in art. 5:41 Wft genoemde tijdstip. Met betrekking tot deze uitbreiding geldt dan niet of in elk geval minder het bezwaar van de administratieve lasten. Ook hier geldt de opmerking die de Gecombineerde Commissie aan het slot onder b maakt.
De Gecombineerde Commissie mist in de toelichting aandacht voor de vraag hoe deze nieuwe verplichting om intenties te melden zich verhoudt tot de andere reeds bij of grond van de wet opgenomen verplichtingen. Zo laat zich bijvoorbeeld de vraag stellen of, indien een aandeelhouder als zijn beleid zou melden dat hij de intentie heeft op enig tijdstip de uitgevende instelling over te nemen, dit die aandeelhouder al onder de werking van het Besluit openbare biedingen brengt. Indien dat de consequentie zou zijn, kan dat een aandeelhouder aanleiding geven of zelfs dwingen op terughoudende wijze zijn intenties te formuleren.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich verder af of het de bedoeling is een aandeelhouder die de 10% grens in neerwaartse richting doorkruist anders dan aandeelhouders die hogere drempelwaardes in neerwaartse richting doorkruisen vrij te stellen van de verplichting zijn intenties te melden. Dat laatste lijkt het gevolg van het gebruik van de woorden "ten minste 10 procent". Dit zou er zelfs toe leiden dat een aandeelhouder die beneden de 10% verwatert op het moment dat die verwatering zich voordoet en hij toch al een melding moet doen, niet verplicht is mee te delen of hij voornemens is zijn belang weer boven de 10% te brengen. Als dat de bedoeling is dan lijkt dat de Gecombineerde Commissie ongelukkig en is een verduidelijking van de bepaling op zijn plaats.
De Gecombineerde Commissie mist in het Voorontwerp een visie over de vraag hoe in het kader van dit Voorontwerp omgegaan moet worden met belangen die gehouden worden in de vorm van certificaten van aandelen waarbij de administratievoorwaarden een regeling overeenkomstig art. 2:118a BW inhouden. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de toelichting in Onderdeel A bij Artikel I ("Er is gekozen voor aansluiting bij stemmen, en niet bij kapitaal, omdat enkel personen die over stemmen beschikken in staat zullen zijn daadwerkelijke invloed uit te oefenen op het beleid en de gang van zaken van een onderneming") wel voldoende is om daar de gemaakte keuze op te baseren.
De toelichting vermeldt in het kader van de motivering waarom het Voorontwerp niet kiest voor het opleggen van een verplichting aan een aandeelhouder die op grond van art. 5:43a meldingsplichtig zou worden om een wijziging van zijn intenties te melden onder meer "Het is een ieder overigens toegestaan om vaker zelfstandig zijn (gewijzigde) intenties openbaar te maken". Deze opmerking is op zichzelf juist. De Gecombineerde Commissie meent dat, indien een rechthebbende een wijziging van zijn intenties kenbaar maakt, het Voorontwerp ook zou moeten bepalen dat een dergelijke rechthebbende verplicht is die mededeling ter fine van opname in het register te melden aan de AFM en dat een dergelijke melding in het openbare register van de AFM zou moeten kunnen worden opgenomen, zodat deze op dezelfde wijze als een eerdere, vervallen, intentie toegankelijk wordt.
De Gecombineerde Commissie meent dat waar de toelichting de grens alleen als een "normale" uitoefening van het stemrecht (namelijk daar waar (slechts) een tegenstemmen tegen een onverstandig voorstel) buiten het bereik van een strategisch gebruik van het stemrecht en daarmee buiten het bereik van de te melden intenties brengt (indien die intentie op het moment van het passeren van een drempelwaarde bestond) aandeelhouders in strijd met de beginselen van het Nederlandse vennootschapsrecht lijkt onder te verdelen in twee categorieën: "jaknikkers" en aandeelhouders die streven naar het uitoefen van strategische invloed op het beleid van een vennootschap. De Gecombineerde Commissie vreest dat het maken van een dergelijk schijnonderscheid de transparantie niet ten goede komt.
De Gecombineerde Commissie pleit er voor dat wanneer het Voorontwerp tot een wetsvoorstel leidt tegelijkertijd bij de Tweede Kamer ook het concept uitvoeringsbesluit beschikbaar komt, zodat beide in hun onderlinge samenhang kunnen worden beoordeeld.
Artikel II (Wge)
Art 1
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de definitie van rechthebbende als de persoon die voor eigen rekening aandelen houdt, er wel toe leidt dat degenen van wie blijkens de toelichting wordt beoogd ("Met rechthebbende wordt bedoeld, degene die economische gerechtigd is op de aandelen, en aldus voor eigen rekening aandelen houdt") die onder de definitie te brengen daaronder ook komen te vallen. Indien een persoon aandelen voor een ander houdt, valt die persoon niet onder de definitie (immers hij houdt niet voor eigen rekening), terwijl ook de andere persoon niet onder de definitie valt (hij houdt immers geen aandelen).
De Gecombineerde Commissie vraagt zich in dit verband af hoe in het kader van de regeling in het Voorontwerp omgegaan moet worden met stock lending en repo-transacties en andere transacties die naar hun aard het juridische en het economische belang scheiden. Als voorbeelden noemt de Gecombineerde Commissie nog "total return swaps" die er toe leiden dat het volledige economische belang bij de counterparty komt te rusten terwijl het stemrecht "achterblijft" of door een volmacht "overgaat" en sommige escrowarrangementen. De vraag is bij welke partij het economisch belang bij dergelijke transacties ligt. Het wetsvoorstel zal daarover duidelijkheid moeten bieden omdat anders noch uitgevende instellingen noch rechthebbenden weten wat hun rechten en verplichtingen op grond van deze wet zijn. In dit opzicht kan naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie anders dan het Voorontwerp in het Algemeen deel van de toelichting schrijft, niet volstaan worden met af te wachten wat op Europees gebied gebeurt.
De wijze waarop het begrip aandeel is gedefinieerd in combinatie met de definitie van rechthebbende doet daarbij ook de vraag rijzen of, indien de aandelen met het oog op de notering op een buitenlandse effectenbeurs gehouden worden door een nominee shareholder of indien een buitenlandse wet een ander systeem volgt dan de Wge, een buitenlandse economisch gerechtigde wel ooit een rechthebbende in de zin van het Voorontwerp kan zijn.
Art. 49g
Het eerste lid onder a gebruikt de woorden "of met haar medewerking uitgegeven aandelen". De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of voor toepassing van deze bepaling op certificaten het noodzakelijk is dat die certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Zou dat het geval zijn dan rijst de vraag in hoeverre dat zich verhoudt tot de voorgestelde definitie van aandeel in artikel 1 onder a, terwijl ook vragen rijzen bij de toepassing van het begrip rechthebbende.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de regel dat het in lid 1 bedoelde verzoek alleen vanaf 60 dagen vóór een algemene vergadering van aandeelhouders (“AvA”) kan worden ingediend niet onnodig beperkend is. Er kunnen ook andere omstandigheden zijn waarin een vennootschap met haar rechthebbenden wil communiceren en de ervaring leert dat het aandeelhoudersbestand van een vennootschap aan substantiële wijzigingen onderhevig kan zijn. Het kan in het belang zijn van de vennootschap en haar rechthebbenden dat een aandeelhoudersbestand ook op andere momenten wordt geactualiseerd.
Leest de Gecombineerde Commissie het eerste lid goed dan mag een uitgevende instelling gedurende de periode van 60 dagen vóór de aandeelhoudersvergadering meer dan eens een verzoek op grond van dit lid doen. De toelichting op dit artikel veronderstelt dat "een uitgevende instelling veelal [zal] wachten met het doen van informatieverzoeken tot de uiterlijke registratiedatum voor de algemene vergadering”. Waarop deze veronderstelling is gebaseerd vermeldt de toelichting niet. De toelichting kan echter tot misverstanden aanleiding geven omdat die zich laat uitleggen alsof een uitgevende instelling voor een AvA slechts eenmaal het desbetreffende verzoek kan doen. Indien dat de bedoeling is, lijkt het de Gecombineerde Commissie gewenst dat met zoveel woorden in het wetsvoorstel op te nemen.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de woorden "de persoon voor wie hij de aandelen houdt" in lid 1 onder b wel goed aansluit bij de passage in paragraaf 5 van het Algemeen deel van de toelichting onder het hoofdje Het onderwerp van de identificatie waar de toelichting schrijft "Bepalend is aldus wie economisch gerechtigd is tot de aandelen, ofwel degene die betaalt, en niet of iemand formeel kan worden beschouwd als aandeelhouder" en de toelichting op de definitie van rechthebbende in Onderdeel A bij Artikel II van de toelichting.
De Gecombineerde Commissie meent dat een uitgevende instelling een verzoek als bedoeld in het derde lid niet zou moeten behoeven te doen indien zij een dergelijk verzoek minder dan zes weken eerder al heeft gedaan, ongeacht of de uitgevende instelling dat op haar eigen initiatief of op verzoek van een of meer rechthebbenden heeft gedaan.
Art. 49i
Hiervoor heeft de Gecombineerde Commissie een opmerking gemaakt bij de definitie van het begrip rechthebbende. Op grond van die definitie zouden alleen aandeelhouders die aandelen voor eigen rekening houden (en niet de economisch gerechtigde indien een ander de aandelen houdt) als rechthebbende aangemerkt kunnen worden. De Gecombineerde Commissie schreef hiervoor al dat zij veronderstelt dat dat niet de bedoeling is van de opsteller van het Voorontwerp. Indien die veronderstelling juist is, rijst de vraag hoe een uitgevende instelling indien een partij zich als rechthebbende bij haar aandient moet vaststellen of die partij daadwerkelijk rechthebbende is. De Gecombineerde Commissie meent dat het wetsvoorstel zal moeten voorschrijven dat degene die op grond van art. 49i een verzoek aan de uitgevende instelling doet daarbij moet aantonen dat hij rechthebbende is en dat de uitgevende instelling zolang de betrokkene dat niet heeft gedaan ook geen gevolg behoeft te geven aan het verzoek.
Het eerste lid van dit artikel heeft alleen betrekking op informatie die een uitgevende instelling verzendt op verzoek van een rechthebbende. Onduidelijk is of daarmee ook het derde en het vierde lid van het artikel alleen zien op de gevallen dat een uitgevende instelling op verzoek van een rechthebbende informatie toezendt aan de haar bekende aandeelhouders of dat die leden ook van toepassing zijn indien de uitgevende instelling op eigen initiatief informatie aan de haar bekende aandeelhouders toezendt. De Gecombineerde Commissie meent dat het derde lid zich niet zonder meer volledig voor overeenkomstige toepassing leent: De uitgevende instelling zou, overeenkomstig de bestaande praktijk, wel op eigen initiatief de in het derde lid onder d tot en met f genoemde informatie aan haar aandeelhouders moeten kunnen zenden. In dit verband wijst de Gecombineerde Commissie nog op artikel 5:25k, lid 4 onder c Wft zoals die bepaling deel uitmaakt van het wetsvoorstel tot implementatie van de Transparantierichtlijn TK, 2006-2007, 31092, nr.2.. Op grond van die bepaling zal een uitgevende instelling het recht maar ook de plicht krijgen volmachtformulieren voor het uitbrengen van stemmen in de aandeelhoudersvergadering aan haar aandeelhouders ter beschikking te stellen.
De Gecombineerde Commissie kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de opsteller van het Voorontwerp er voetstoots vanuit is gegaan dat de termijn van twee werkdagen die in art. 49g lid 2 is genoemd, zich zonder meer op dezelfde grond ook laat toepassen op de verzending door uitgevende instellingen van informatie op verzoek van rechthebbenden. De Gecombineerde Commissie ziet hier een aantal complicaties. In de eerste plaats schrijft het derde lid voor dat de uitgevende instelling de informatie die haar gevraagd wordt te verzenden, toetst. In de tweede plaats houdt de bepaling geen rekening met de mogelijkheid dat de uitgevende instelling wellicht niet over een geautomatiseerd bestand beschikt waarin de in artikel 49g, eerste lid, bedoelde informatie is verwerkt, en wordt in dat kader geen aandacht besteed aan de tijd die gemoeid is met de vermenigvuldiging en logistieke verwerking van de te versturen informatie. Niet steeds zal verzending per e-mail mogelijk zijn.
Art. 49i, lid 1 stelt als algemene regel dat de ontvangen informatie binnen twee werkdagen na ontvangst wordt verzonden. De Gecombineerde Commissie meent dat er omstandigheden kunnen zijn waarin het niet nodig of zelfs onwenselijk is dat bepaalde informatie binnen twee werkdagen wordt verzonden. Daarbij kan o.a. worden gedacht aan de situatie dat een aandeelhouder heeft verzocht een onderwerp op de agenda voor een AvA op te nemen en de relevante informatie te verspreiden bij de oproeping van de AvA. De bepaling zou op dit punt aangepast moeten worden.
De verwijzing in het tweede lid van art. 49i moet vermoedelijk een verwijzing naar het eerste lid van dit artikel zijn.
Het derde lid impliceert dat het de taak van een uitgevende instelling is de informatie waarvan haar door een daartoe bevoegde rechthebbende om toezending aan de overige rechthebbenden wordt verzocht, te beoordelen en dat iedere uitgevende instelling ook geacht zou moeten worden daartoe in staat te zijn op een redelijke termijn en tegen redelijke kosten. De Gecombineerde Commissie meent dat de uitgevende instelling de bevoegdheid (maar niet de verplichting) moet hebben de verzending van informatie te weigeren indien die naar het redelijk oordeel van de uitgevende instelling niet verzonden zou moeten worden.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af het criterium "informatie die is gericht op het verwerven van persoonlijk voordeel" wel in voldoende mate onderscheidend kan zijn; daarnaast vindt zij het gebruik van de dubbele ontkenning in de combinatie van de aanhef en onderdeel g verwarrend. De Gecombineerde Commissie meent voorts dat het wetsvoorstel in ieder geval zou moeten bepalen dat niet de uitgevende instelling maar de rechthebbende die verzending verzoekt in alle gevallen als enige verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de inhoud van het te verzenden materiaal.
Het is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk wat de bedoeling is van het laatste zinsdeel van het voorgestelde vierde lid. Het kan toch niet zo zijn dat een uitgevende instelling verplicht zou kunnen zijn informatie te verzenden die van dien aard is dat een zwaarwegend belang zich tegen plaatsing op de website verzet? Een uitgevende instelling zou niet verplicht behoren te zijn dergelijke informatie te verzenden. De Gecombineerde Commissie gaat er overigens van uit dat een uitgevende instelling ten aanzien van dergelijke informatie gebruik zou kunnen maken van de in lid 3 onder h genoemde mogelijkheid de informatie niet te verzenden. Dat neemt niet weg dat ook in die lezing het laatste zinsdeel van lid 4 beter kan vervallen. Lid 4 bepaalt wel dat informatie op de website geplaatst moet worden maar bepaalt niet de wijze waarop dat moet gebeuren noch ook hoe lang die informatie op de site gehandhaafd moet blijven. De Gecombineerde Commissie meent dat een uitgevende instelling vrij zou moeten zijn die informatie twee weken na haar eerstvolgende aandeelhoudersvergadering van haar website te verwijderen, met dien verstande dat dergelijke informatie – ook indien in die periode geen aandeelhoudersvergadering gehouden zou worden – sowieso na uiterlijk drie maanden van de site verwijderd zou moeten mogen worden.
De Gecombineerde Commissie maakt zich overigens wel zorgen over de vraag of het mogelijk zal blijken te voorkomen dat de gegevens omtrent alle aandeelhouders in een uitgevende instelling openbaar worden. In ieder geval meent de Gecombineerde Commissie dat de toelichting tot uitdrukking zou moeten brengen dat een uitgevende instelling deze informatie ook niet mag delen met een ondernemingsraad die aan haar organisatie verbonden is.
Artikel IV
In het tweede onderdeel lijkt de verwijzing naar het vierde lid van artikel 49g onjuist.
Artikel V
De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat in de overgangsbepalingen in ieder geval aandacht zal worden besteed aan verzoeken betreffende agendaonderwerpen ex art. 2:114a BW die zijn ingediend vóór inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling terzake van een AvA die nadien plaatsvindt. Los daarvan meent de Gecombineerde Commissie dat het daar waar het Voorontwerp beoogt uitgevende instellingen de mogelijkheid te bieden bij hun statuten af te wijken van de regeling in art. 49i, uitgevende instellingen een overgangstermijn zou moeten worden geboden om na vaststelling van de wet hun statuten te wijzigen zodat zij ook daadwerkelijk van de geboden mogelijkheid gebruik kunnen maken. Een overgangstermijn van zes maanden lijkt daarbij niet onredelijk, ook al zullen mogelijk niet alle uitgevende instellingen binnen die periode een AvA gehouden hebben.
Den Haag, 14 februari 2008