Den Haag, 2 juni 1999
Doorkiesnummer: 070 - 335 35 14
Dossiernummer: 3.1.1. / 3.4.1.

Mijnheer de minister,

Concept wetsvoorstel Wijziging artikel 540 e.v. Wetboek van Strafvordering en concept wetsvoorstel Wijziging van de Gemeentewet (Bestuurlijke ophouding).

Bij brief van 23 april jl. zond u de Algemene Raad het concept wetsvoorstel tot Wijziging van artikel 540 e.v. van het Wetboek van Strafvordering met verzoek om commentaar. Uw ambtgenoot van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties stelde de Algemene Raad bij brief van 6 mei jl. in de gelegenheid advies uit te brengen over het concept wetsvoorstel tot Wijziging van de Gemeentewet in verband met de bestuurlijke ophouding. De Algemene Raad gaat graag op die uitnodigingen in. Gelet op de nauwe samenhang tussen beide wetsvoorstellen geeft de Algemene Raad er de voorkeur aan om u en uw ambtgenoot over beide concept wetsvoorstellen gezamenlijk en gelijkluidend te adviseren.

De Algemene Raad heeft zijn adviescommissies Strafrecht en Administratief recht verzocht om preadvies. De adviescommissies hebben daarop bijgaande preadviezen uitgebracht, waarin de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke aspecten van de materie afzonderlijk van elkaar zijn beoordeeld. De concept wetsvoorstellen zijn vervolgens voorwerp van bespreking geweest binnen de Algemene Raad. De Algemene Raad kan zich geheel met de preadviezen verenigen.

De Algemene Raad heeft begrip voor de gevoelde behoefte om het wettelijk instrumentarium ter voorkoming van verstoring van de openbare orde opnieuw te bezien. Hij vraagt echter aandacht voor een aantal aspecten van opportuniteit en rechtsbescherming bij de uitvoering van de beide concept wetsvoorstellen. Daarvoor verwijst hij naar de bijgevoegde preadviezen van zijn adviescommissies Administratief Recht en Strafrecht. Met name vraagt de Algemene Raad ook aandacht voor het vermelde omtrent het ontbreken van aandacht voor rechtsbijstand in beide ontwerpen (zie daaromtrent het vermelde sub 6 in het preadvies van de adviescommissie Strafrecht).

De Algemene Raad beveelt aan dat deze concepten niet tot wetsvoorstel worden verheven dan nadat aan genoemde punten in het Voorstel van Wet zelf dan wel in de Memorie van Toelichting tegemoet is gekomen.

Hoogachtend,

Florine Bouritius
advisering wetgeving

Bijlagen

C.c.: De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

De heer dr A. Peper
Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
Postbus 20011
2500 EA  DEN HAAG

Den Haag, 2 juni 1999
Doorkiesnummer: 070 - 335 35 14
Dossiernummer: 3.1.1. / 3.4.1.

Mijnheer de minister,

Concept wetsvoorstel Wijziging artikel 540 e.v. Wetboek van Strafvordering en concept wetsvoorstel Wijziging van de Gemeentewet (Bestuurlijke ophouding).

Bij brief van 6 mei jl. stelde u de Algemene Raad in de gelegenheid advies uit te brengen over het concept wetsvoorstel tot Wijziging van de Gemeentewet in verband met de bestuurlijke ophouding. Bij brief van 23 april jl. zond uw ambtgenoot van Justitie de Algemene Raad het concept wetsvoorstel tot Wijziging van artikel 540 e.v. van het Wetboek van Strafvordering met verzoek om commentaar. De Algemene Raad gaat graag op die uitnodigingen in. Gelet op de nauwe samenhang tussen beide wetsvoorstellen geeft de Algemene Raad er de voorkeur aan om u en uw ambtgenoot over beide concept wetsvoorstellen gezamenlijk en gelijkluidend te adviseren.

De Algemene Raad heeft zijn adviescommissies Strafrecht en Administratief recht verzocht om preadvies. De adviescommissies hebben daarop bijgaande preadviezen uitgebracht, waarin de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke aspecten van de materie afzonderlijk van elkaar zijn beoordeeld. De concept wetsvoorstellen zijn vervolgens voorwerp van bespreking geweest binnen de Algemene Raad. De Algemene Raad kan zich geheel met de preadviezen verenigen.

De Algemene Raad heeft begrip voor de gevoelde behoefte om het wettelijk instrumentarium ter voorkoming van verstoring van de openbare orde opnieuw te bezien. Hij vraagt echter aandacht voor een aantal aspecten van opportuniteit en rechtsbescherming bij de uitvoering van de beide concept wetsvoorstellen. Daarvoor verwijst hij naar de bijgevoegde preadviezen van zijn adviescommissies Administratief Recht en Strafrecht. Met name vraagt de Algemene Raad ook aandacht voor het vermelde omtrent het ontbreken van aandacht voor rechtsbijstand in beide ontwerpen (zie daaromtrent het vermelde sub 6 in het preadvies van de adviescommissie Strafrecht).

De Algemene Raad beveelt aan dat deze concepten niet tot wetsvoorstel worden verheven dan nadat aan genoemde punten in het Voorstel van Wet zelf dan wel in de Memorie van Toelichting tegemoet is gekomen.

Hoogachtend,

Florine Bouritius
advisering wetgeving

Bijlagen

C.c.: De minister van Justitie.

"Het is te gemakkelijk om te zeggen dat alleen de politie verantwoordelijk is voor de openbare orde" zo politiechef J. Kort van Eindhoven in de Volkskrant van 14 mei 1999.

Inleiding

Bij brief van 6 mei 1999 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijk relaties advies gevraagd met betrekking tot het concept-wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet, waaraan Burgemeesters de bevoegdheid kunnen ontlenen om groepen ordeverstoorders op te houden. Een en ander moet worden gezien in samenhang met het op 23 april 1999 namens de Minister van Justitie gedane verzoek om commentaar op een wetsvoorstel tot wijziging van artikel 540 Wetboek van Strafvordering.

Bij brief van 27 april 1999 heeft de Algemene Raad aan de Adviescommissie bestuursrecht commentaar gevraagd. Hetzelfde is gebeurd met de Adviescommissie Strafrecht.

Onze commissie heeft ruggespraak gehouden met de Adviescommissie Strafrecht.

Daarbij bleek dat de adviescommissie Strafrecht zich indringend met de onderliggende problematiek bezig houdt. Er zijn ook inhoudelijke raakvlakken, bijvoorbeeld het "van kleur verschieten" van de bestuurlijke ophouding naar inverzekeringsstelling.

Op basis van deze contacten is er in ons advies voor gekozen in het bijzonder in te gaan op de bestuursrechtelijke aspecten van het onderwerp. Het is echter zaak om de beide adviezen - die zo goed en zo kwaad als dat mogelijk was binnen het korte tijdsbestek op elkaar zijn afgestemd -  in onderlinge samenhang te lezen.

Achtergronden wetsontwerpen

Een kleine zoekactie in kamerstukken leert, dat het onderwerp de nodige politieke belangstelling "geniet". In zoverre is begrijpelijk dat het kabinet er naar streeft thans op korte termijn de wetsvoorstellen aan de tweede kamer te zenden.

Verwezen zij naar de kamerstukken met nummers:
-        25 232                voetbalvandalisme
-        25 419                aanhoudingen tijdens Eurotop Amsterdam
-        26 227                organisatie EK 2000

Blijkens de hiervoor genoemde kamerstukken is de voorbereiding voor de onderhavige wetsontwerpen ook al geruime tijd geleden gestart. Onderkend moet echter worden dat de zaak tegen de achtergrond van (ondermeer) het Europees Kampioenschap voetbal voor landenteams begint te dringen. Dat valt te betreuren, nu daardoor de advisering onder de nodige tijdsdruk is komen te staan.

In het onderhavige advies van onze commissie wordt in het bijzonder ingegaan op de wijziging zoals die in de Gemeentewet wordt voorgesteld.

Deze wijziging behelst een aanvulling met de Gemeentewet voor de Burgemeester om door hem aangewezen groepen van personen op een door hem aangegeven plaats tijdelijk te doen ophouden. Deze bevoegdheid kan gebaseerd worden op

-  op een door de Gemeenteraad bij verordening aan de Burgemeester verleende bevoegdheid (ontwerp artikel 154a
   Gemeentewet* );
- op basis van noodbevelen/noodverordeningen als bedoeld in artikel 175 respectievelijk 176 Gemeentewet (ontwerp
  artikel 176a Gemeentewet*).

Onze commissie is van oordeel, dat de ervaring tot nu toe geleerd heeft dat de handhaving van de openbare orde regelmatig tekort lijkt te schieten. Overigens rijst te vraag in hoeverre dat ligt aan een gebrekkig instrumentarium. De recente gebeurtenissen in Rotterdam (vergelijk dienaangaande ook het debat in de kamer) doen vermoeden, dat het regelmatig ook schort aan adequate voorbereiding. In zoverre moet van de bestuurlijke ophouding naar het oordeel van de commissie zeker geen wonderen worden verwacht. Het zal toch vaak steken op de mogelijkheden om in de concrete situatie überhaupt op te treden.

Overigens zij er op gewezen dat men deze bevoegdheden praktisch gesproken niet nodig zal hebben, indien er adequaat wordt opgetreden. Ook binnen het bestaande systeem is er ruimte voor "Koppejan-methode", zoals het optreden van de toenmalige hoofdinspecteur A.M. Koppejan leerde bij de overtreding van een verbod om behoudens vergunning deel te nemen aan een optocht (vgl. HR 7 november 1967, NJ 1968,75).

Anderzijds rechtvaardigen de gebeurtenissen bij de Eurotop in Amsterdam in 1998 de conclusie, dat het strafrecht niet in alle omstandigheden een oplossing kan bieden voor situaties waarin aan wanordelijkheden op grond van rechtstatelijk verantwoorde middelen een eind moet worden gemaakt. Sterker nog, de ervaringen in Rotterdam rond het landskampioenschap voetbal leren dat een in de problematiek geverseerde burgemeester soms geen kans ziet de situatie in de hand te doen houden.

De vraag lijkt gerechtvaardigd of bestuurlijk ophouden in dat soort situaties verschil zal (kunnen) maken.

* Hierna aan te duiden als resp. art. 154a en art. 176a.

Systematiek regeling

 Alvorens nader op het wetsontwerp in te gaan, wijst onze commissie op een manco in de systematiek van de voorziene regeling.

In artikel 154a wordt de gehele regeling, met inbegrip van de bevoegdheden van de Burgemeester, in de leden 3 t/m 11 uitgeschreven. Het gaat echter in de leden 3 t/m 11 om de bevoegdheden van de Burgemeester, niet om de vraag welke verordening de raad nu in concreto vaststelt. In zoverre zou artikel 154a lid 3 t/m 11 kunnen worden geplaatst in een artikel 176b, waarnaar ook in artikel 176a kan worden verwezen.

Op die wijze komt duidelijk de ook blijkende memorie van toelichting bedoelde tweedeling tussen de verordening/het bevel c.q. algemeen verbindend voorschrift en de wijze waarop de tijdelijke ophouding kan plaatsvinden adequaat gescheiden. Dat lijkt de duidelijkheid ten goede te komen.

De opzet van het ontwerp nader bezien

Uitgangspunt is dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 175.

Er is sprake van niet naleving van voorschriften van de verordening van artikel 154a lid 1 respectievelijk van een bevel als bedoeld in artikel 175/een noodverordening als bedoeld in 176.

De Burgemeester wijst groepen van personen aan, die tijdelijk kunnen worden opgehouden.

De Burgemeester waarschuwt dat bij niet naleving van de voorschriften zoals hiervoor bedoeld zal worden overgegaan tot ophouden.

De waarschuwing wordt op schrift gesteld en is een beschikking.

De waarschuwing moet worden bekend gemaakt.

Indien de situatie te spoedeisend is om de waarschuwing op schrift te stellen, wordt deze alsnog zo spoedig mogelijk op schrift gesteld en bekend gemaakt.

Na tenuitvoerlegging wordt zo spoedig mogelijk een verslag van bevindingen opgesteld.

De opgehouden personen worden in de gelegenheid gesteld zich te laten registreren ten bewijze dat zij zijn opgehouden.

Na het indienen van een bezwaarschrift kan een verzoek om voorlopig voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene Wet Bestuursrecht worden gedaan. Daarbij wordt verzoeker niet uitgenodigd op voet van artikel 8:83 maar door de President Sector Bestuursrecht gehoord. Na dat horen doet de President onmiddellijk uitspraak en er wordt geen griffierecht geheven.

Als de President van oordeel is dat de waarschuwing na zijn voorlopig oordeel onrechtmatig is, kan hij bepalen dat alle personen die op basis van die waarschuwing zijn opgehouden, onverwijld in vrijheid worden gesteld.

Het onderscheid tussen voorzienbare en onvoorzienbare situaties is enigszins gekunsteld. Waar het om gaat is dat het onderscheid tussen situaties die in de APV zijn voorzien en situaties die niet in de APV zijn voorzien.

In de systematiek van het wetsvoorstel zal dan in de in de APV voorziene situatie de waarschuwing/ophouding gebaseerd zijn op groepsgewijs niet naleving van door de raad daartoe specifiek vastgestelde voorschriften respectievelijk niet naleving van een bevel 175/algemeen verbindend voorschrift 176. Een aantal van deze elementen zullen er in het navolgende nog worden besproken. Het lijkt echter zinvol om eerst in te gaan op de toetsing aan grond- en mensenrechten.

Grond- en mensenrechten

Twee aspecten worden hierbij in de memorie van toelichting en in het bijzonder besproken:
- vrijheidsbeperking of vrijheidsontneming ?
- voldoet bestuurlijke ophouding aan de criteria van artikel 5, lid 1, sub.b EVRM.

Naar het  oordeel van onze commissie wordt er terecht vanuit gegaan dat er sprake is van vrijheidsontneming. Begrijpelijk is dat dit standpunt mede om instrumentele redenen wordt ingenomen (blz. 19 memorie van toelichting slot voorlaatste alinea). Het lijkt gezien de discussie die over een en ander al sinds de jaren 60 wordt gevoerd (vergelijk preadviezen NJV 1976 van Van Binsbergen en De Waard) juist er vanuit te gaan dat in situaties als deze binnen de Nederlandse samenleving bestuurlijke ophouding in ieder geval moet voldoen aan de verdragsrechtelijke waarborgen van vrijheidsontneming, ook indien dat niet uit de verdragsteksten en de jurisprudentie daarop onomstotelijk zou zijn af te leiden.

Binnen die kaders is het in de memorie van toelichting genoemde alternatieve voorstel van De Jong met praktische bezwaren behept, die op zich de keuze voor het uitgangspunt dat bestuurlijke ophouding op basis van de Gemeentewet moet kunnen plaatsvinden, begrijpelijk maakt.

Tegen de achtergrond van de omstandigheden waaronder het handelen in deze plaatsvindt (artikel 175 Gemeentewet) is ons inziens voorshands (onze commissie beschikt niet over de in de memorie van toelichting genoemde rapporten) inzichtelijk dat gekozen is voor toetsing aan artikel 5, lid 1, sub b.

Duidelijk is, dat een oneigenlijk gebruik van de B-grond altijd zal struikelen op de toetsing aan artikel 5 EVRM. Dat maakt ook dat er hoge eisen moeten worden gesteld aan de concreetheid en specificiteit van de voorwaarden, waaronder de vrijheidsontneming plaatsvindt.

De overige voorwaarden (subsidiariteit en proportionaliteit) liggen in de verdragsrechtelijke toetsing al opgesloten; op de voorwaarde met betrekking tot de toegang tot de rechter gaat onze commissie hierna nog in.

Wel wil onze commissie benadrukken dat er een relatie bestaat met het recht op vergadering en betoging en/of de wet openbare manifestaties; onze commissie wil het uitgangspunt, dat blijkbaar aan de memorie van toelichting ten grondslag ligt, dat het daar om andere aspecten zal gaan, dan bijvoorbeeld bij een voetbalwedstrijd/viering van een kampioenschap o.i.d. Die situaties moeten in eerste instantie op grond van de daarop toegesneden wetgeving nader worden bezien.

Overige aspecten

Uit rechtstatelijk oogpunt bezien is het begrijpelijk, dat de memorie van toelichting zich in het bijzonder richt op:
-        de toetsing aan grond- en mensenrechten
-        rechtsbescherming

Duidelijk moge echter zijn, dat het feit dat deze aspecten theoretisch gesproken geen bedenkingen (meer) opleveren, niet betekent dat het wetsontwerp dus de toets der kritiek zonder meer kan doorstaan.

Op een aantal aspecten van het wetsontwerp, zal in dat kader hierna nader worden ingegaan.

Bevoegdheidstoedeling

Met verwijzing naar de opmerkingen over de systematiek van het wetsontwerp, kan worden ingestemd met de toedeling van de bevoegdheden in deze aan de Burgemeester. Duidelijk is dat de Burgemeester zelf de uitvoering van de ophouding niet kan realiseren, doch dat dit dient te gebeuren om door de onder zijn gezag staande politie.

Aangewezen groepen van personen

Wanneer de groep ordeverstoorders groot en bedreigend genoeg is om een situatie als bedoeld in artikel 175 Gemeentewet op te leveren, is niet eenvoudig te zeggen. Duidelijk is, dat het bestuur hier een zekere mate van beoordelingsvrijheid zal hebben.

Uit de voorbeelden bovenaan blz. 10 van de memorie van toelichting van het concept wordt in ieder geval duidelijk, dat dat nog niet zo eenvoudig zal zijn. Dat klemt temeer, nu de Burgemeester niet zelf zal beoordelen of er sprake is van ordeverstoorders die behoren tot de door de Burgemeester aangewezen groepen, maar dat dit aan de politie moet worden overgelaten.

Onze commissie verwijst wat dat betreft ook naar het artikel in het NJCM-bulletin 1996 gepubliceerde artikel van Jacco Boek (pag. 905 e.v.).

Het lijkt dienstig, dat over dit aspect nadere duidelijkheid komt, alvorens de thans voorziene regeling het Staatsblad haalt. In ieder geval geeft de Memorie van Toelichting op dit punt nog te weinig houvast.

Waarschuwing

Zowel in het geval van artikel 154a Gemeentewet, als in het geval van artikel 176a Gemeentewet is de hoofdregel (vergelijk artikel 154a lid 4) dat de waarschuwing op schrift wordt gesteld.

Zoals de memorie van toelichting ook leert, zal dit uitgangspunt wel een vrome wens blijven. Terecht wordt in de memorie van toelichting opgemerkt, dat de waarschuwing doorgaans mondeling - via de megafoon - door de politie wordt overgebracht op de menigte. Eerst daardoor vind de bekendmaking plaats, zoals deze in afdeling 3.6 van de Algemene Wet Bestuursrecht is voorzien. Duidelijk moge ook zijn (vergelijk artikel 154a lid 3) dat het doen van de waarschuwing essentieel is voor de in het vervolg voorziene ophouding.

In zoverre rijst de vraag of het niet zaak zou zijn een en ander tegen de achtergrond van artikel 5:23 en 5:24 Awb nader te bezien. De thans gekozen regeling sluit immers (anders dan artikel 5:23 zou doen vermoeden) nauw aan bij artikel 5:24 Awb.

Duur bestuurlijke ophouding

Een zelfde vrome wens ligt in het signaleren van de wenselijkheid van proportionele toepassing van de maatregel. Enerzijds wordt in het gedeelte over de toetsing aan de grond- en mensenrechten aangegeven dat twaalf uren maximaal aanvaardbaar is. Anderzijds wordt aangegeven, dat rekening is gehouden met het ervaringsgegeven dat in zijn algemeenheid twaalf uur voldoende zou moeten zijn.

Mocht dat niet geval zijn (samenloop artikel 5 lid 1 sub. b en c ?) zou in individuele gevallen terug kunnen worden gevallen op een strafvordelijke titel. Onze commissie verwijst voor een bespreking van dit aspect in het bijzonder naar het advies van de adviescommissie Strafrecht.

Verder blijft de vraag open in de memorie van toelichting of na beëindiging van de ophouding wegens overschrijding van de twaalf uurs termijn nog verdere maatregelen genomen mogen worden, die de bewegingsvrijheid beperken. Tegen de achtergrond van de overige standpuntbepalingen dienaangaande ligt het in de rede te veronderstellen dat dat in de bedoeling van de wetgever ligt. Onze commissie kan - tegen de achtergrond van wat overigens in de memorie van toelichting wordt aangegeven - zich daarmee vinden. De vraag is echter of dit aspect voldoende onder ogen is gezien.

Registratie

Gegeven de bezwaren die op dit punt worden onderkend, is het de vraag of het niet zinvol is om in ieder geval de Registratiekamer zijn oordeel over deze registratie te laten geven. De memorie van toelichting lijkt te onderkennen dat registratie wellicht aan dode letter zal blijven.

Rechtsbescherming

De rechtsbescherming spitst zich toe op twee momenten:
-        het burgemeesterlijk noodbevel
-        de waarschuwing

Duidelijk moge zijn dat in het licht van het wetsontwerp het burgemeesterlijk noodbevel uitzondering zal moeten blijven. Dat betekent dat de rechtsbescherming zich in principe zal toespitsen op de waarschuwing, die evenwel eerst basis kan zijn voor het aanwenden van rechtsmiddelen (op grond van de Algemene wet bestuursrecht) indien deze op schrift is gesteld. Dat is echter (zoals hiervoor is aangegeven) uitzondering. Deze waarschuwing zal in zijn algemeenheid eerst naderhand (zij het zo spoedig mogelijk) op schrift worden gesteld.

Zeker nu er geen duidelijkheid bestaat over de wijze waarop de opgehoudene in kennis worden gesteld van de schriftelijke/op schrift gestelde waarschuwing, is het beeld dat van de rechtsbescherming hangende de ophouding wordt gegeven te rooskleurig.

Bij het bereiken van de plaats van ophouding zou ter plaatse in ieder geval de op schrift gestelde waarschuwing aan alle opgehoudenen moeten worden uitgereikt, wil het uitgangspunt van het wetsontwerp (toetsing nog tijdens ophouding mogelijk) voldoende handen en voeten krijgen ( vgl art. 59 lid 4 Sv en het systeem als voorzien door van der Meulen, "Ordehandhaving" ( diss. 1993, i.h.b. p  328 ).

Zeker als er geen voorgedrukte bezwaarschriften/verzoeken om voorlopige voorziening worden uitgereikt, zal er überhaupt niet snel sprake kunnen zijn van overhandiging aan een ambtenaar van politie ter indiening bij het bevoegde bestuursorgaan/overdracht van het verzoek om voorlopige voorziening aan de rechtbank ( blz. 15 van de memorie van toelichting, voorlaatste alinea) . Dat er in deze bij de voorlopige voorziening om praktische redenen geen griffierecht wordt geheven (het ontwerp spreekt overigens over griffiegeld) maakt de drempel weliswaar lager, maar de vraag is in deze of de deuren breed genoeg zijn.

Onderkend moet dan ook worden, dat het realiseren van de beoogde rechtsbescherming gegeven de omstandigheden waaronder en de aantallen waarvoor dat nodig lijkt te zijn waarschijnlijk niet mogelijk zal zijn.

Verwezen zij in deze ook naar de ervaringen bij de Eurotop, waarop in het advies van de Adviescommissie Strafrecht nader wordt ingegaan.

Slotsom

Gezien het vorenstaande is het oordeel van onze commissie niet onverdeeld positief.

De vraag rijst dan ook of er zoveel veranderd is sedert het preadvies van Van Binsbergen (l.c. p. 256), die schrijft dat er slechts op ondergeschikte punten een aanpassing van de wetgeving nodig zal zijn om aan de gesignaleerde problemen het hoofd te bieden. Hij wees daarbij op de uitspraak van de regering in het kader van de gijzelingen te Wijster en Amsterdam:

"Een democratische samenleving is kwetsbaar voor geweld. Zij dient de moed op te brengen kwetsbaar te blijven."

1.        Inleiding

1.1        Het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding en het Wetsvoorstel wijziging art. 540 e.v. Sv beogen een bijdrage te leveren aan het voorkomen en bestrijden van grootschalige ordeverstoringen. De Adviescommissie onderschrijft het uitgangspunt dat het - mede in het licht van recente gebeurtenissen - noodzakelijk is te bezien of de huidige wetgeving in dit opzicht toereikend is, ook en vooral om schade voor bijvoorbeeld winkeliers en omwonenden te voorkomen of in ieder geval reële vergoeding van geleden schade mogelijk te maken.

1.2        Het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding en het Wetsvoorstel wijziging art. 540 e.v. Sv zijn nauw aan elkaar verwant. Het Wetsvoorstel wijziging art. 540 e.v. Sv wordt daarbij in de Memorie van Toelichting (p. 3) beschreven als complementair aan het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding. Dat laatste wetsvoorstel wordt ook als het meest belangrijke omschreven.

1.3        Volgens de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel wijziging art. 540 e.v. Sv is om procedurele redenen niet één wetsvoorstel ingediend. De daarvoor gegeven redengeving is echter niet overtuigend. Indien naar het oordeel van de wetgever het wettelijk instrumentarium tot bestrijding van grootschalige verstoringen van de openbare orde tekort schiet, dienen voorgestelde wetswijzigingen in hun onderling verband te worden bezien en beoordeeld. Doordat twee afzonderlijke wetsvoorstellen zijn ingediend, dreigt het overzicht te worden verloren.

1.4        Dat wreekt zich bijvoorbeeld in de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding. In de opsomming van de huidige mogelijkheden om tegen grootschalige ordeverstoringen op te treden, worden bijvoorbeeld slechts de kenmerken van de huidige regeling van art. 540 e.v. Sv beschreven. Op basis daarvan wordt de conclusie getrokken dat het huidige instrumentarium tekort schiet. Daarmee blijft de - voor de beoordeling van de voorgestelde bevoegdheden in het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding - essentiële vraag onbeantwoord of niet kan worden volstaan met wijziging van de art. 540 e.v. Sv, zonder de rechtsfiguur van de bestuurlijke ophouding te introduceren. Evenzeer wordt slechts terloops verwezen naar de voorgestelde wijzigingen van art. 141 Sr, zonder gemotiveerd in te gaan of daarmee niet tekortkomingen in het huidige instrumentarium kunnen worden verholpen.

1.5        Het is dus aan te bevelen om beide wetsvoorstellen tot één nieuw wetsvoorstel om te vormen, en daarbij nadrukkelijk te bezien of zowel de bestuurlijke ophouding als de verruiming van de rechterlijke bevelen tot handhaving van de openbare orde (art. 540 e.v. Sv) noodzakelijk is om beter te kunnen optreden tegen grootschalige verstoringen van de openbare orde.

1.6        In het pre-advies wordt op de volgende punten ingegaan:
        a.        De conclusie dat het huidige instrumentarium tekort schiet is niet overtuigend (onder 2).
        b.        Er zijn geen rechtswaarborgen opgenomen die "onschuldige" burgers uitsluiten van vrijheidsontneming
                (onder 3).
        c.        De samenloop van bestuursrechtelijke en strafvorderlijke bevoegdheden kan leiden tot oneigenlijk
                gebruik (onder 4).
        d.        De argumentatie die ten grondslag ligt aan het wetsvoorstel tot uitbreiding van artikel 540 e.v. Sv is
                tegenstrijdig met de motivering van het wetsvoorstel bestuurlijke ophouding (onder 5).
        e.        Er zijn geen voorzieningen getroffen voor rechtsbijstand (onder 6).

1.7        In dit pre-advies worden beide wetsvoorstellen vanuit een strafrechtelijke invalshoek van commentaar voorzien. Voor een beoordeling van de wetsvoorstellen vanuit een bestuursrechtelijke invalshoek wordt verwezen naar het pre-advies dat namens de Adviescommissie Bestuursrecht is opgesteld.

2.        Het huidige instrumentarium

2.1        In de Memorie van Toelichting (p. 3-5) op het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding wordt een overzicht gegeven van de huidige maatregelen en bevoegdheden om op te treden tegen grootschalige ordeverstoringen. Bij dat overzicht ontbreekt een opsomming van civielrechtelijke maatregelen, die een bijdrage leveren aan het voorkomen van of optreden tegen ordeverstoringen. Voetbalsupporters hebben moeten leren leven met "clubcards" en "combi-regelingen" (gecombineerd kaartverkoop en reizen). Het is goed wanneer daaraan in de Memorie van Toelichting aandacht wordt besteed.

2.2        Ten aanzien van de strafrechtelijke mogelijkheden om op te treden tegen grootschalige ordeverstoringen, wordt in de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding opgemerkt dat "vervolging bij massale ordeverstoring veelal niet doenlijk en - daarom - niet de bedoeling" (p. 5) is. Voor zover daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat het strafrecht slechts als ultimum remedium dient te worden ingezet, verdient die gedachte ondersteuning.

2.3        Tegelijkertijd wekt deze passage enige verbazing, gelet op het feit dat de bestuurlijke ophouding wordt voorgesteld als een noodzakelijk middel om te kunnen optreden tegen ernstige ongeregeldheden. Uit de verwijzing naar art. 175 Gemeentewet vloeit ook voort dat voor de bestuurlijke ophouding slechts plaats is, indien sprake is van gedragingen die een ernstige verstoring van de openbare orde teweeg kunnen brengen. In de voorbeelden die in de Memorie van Toelichting worden genoemd, is in de regel ook sprake geweest van strafbare feiten die niet op voorhand als bagatellen kunnen worden aangemerkt. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom op voorhand van een strafrechtelijke aanpak wordt gesteld dat die niet de bedoeling is.

2.4        Juist indien in het kader van ernstige ordeverstoringen strafbare feiten zijn begaan - waarover in de regel het nodige publieke rumoer pleegt te ontstaan - kan niet slechts met een beroep op de beperkte capaciteit (Memorie van Toelichting bestuurlijke ophouding, p. 5) zonder meer worden gesteld dat de strafrechtelijke weg is afgesloten en dus een bestuursrechtelijke oplossing moet worden gekozen. Zou voor de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten die in dit kader worden begaan, niet gewoon plaats moeten worden ingeruimd? Voorts dringt de vraag zich op hoe een beroep op capaciteitsproblemen zich verdraagt met de beperking van grond- en mensenrechten. Kan met een beroep op capaciteitsbeperkingen in het strafrechtelijk traject bijvoorbeeld wel worden gesproken van een pressing social need en relevant and sufficient reasons die een inperking van de vrijheid van vergadering en betoging kunnen rechtvaardigen? Die vraag is belangrijk, omdat het EHRM meermalen heeft aangegeven dat een grote werklast bij bijvoorbeeld de rechterlijke macht niet als excuus wordt aanvaard bij de beoordeling of een strafzaak binnen redelijke termijn wordt afgedaan.

2.5        Het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding lijkt dan ook vooral te zijn ingegeven door de wens groepen ordeverstoorders te kunnen oppakken, zonder dat individueel behoeft te worden nagegaan of men zich aan een strafbaar feit schuldig heeft gemaakt. De hele groep wordt opgepakt, ook als slechts enkelen de orde verstoren en zich aan strafbare feiten schuldig maken. Daarmee lijken de problemen van tafel (of liever: van de straat) te zijn, omdat bij massale en onoverzichtelijke situaties eenvoudigweg een hele groep mensen kan worden opgepakt.  

2.6        Zoals hiervoor reeds is aangegeven (onder 1.2 - 1.4), is de conclusie dat het huidige instrumentarium tekort schiet en dat dus de bestuursrechtelijke oplossing van de bestuurlijke ophouding moet worden geïntroduceerd, voorbarig indien niet nadrukkelijk wordt bezien of kan worden volstaan met een verruiming van de bevoegdheden van art. 540 e.v. Sv.

2.7        De strafrechtelijke mogelijkheden worden in de Memorie van Toelichting overigens wel erg beperkt afgeschilderd. Naast overtreding van APV-voorschriften of bepalingen uit een noodverordening of noodbevelen, wordt slechts verwezen naar art. 141 Sr (openlijke geweldpleging). In de situaties die in de Memorie van Toelichting worden geschilderd, kunnen echter al snel ook andere strafbare feiten worden gepleegd. Wederspannigheid (art. 180 - 183 Sr), niet opvolgen van een ambtelijk bevel (art. 184), belemmeren van een ambtsverrichting (art. 185 Sr), vernieling (bijv. art. 350 Sr) en - zoals de rellen in de Rotterdamse binnenstad hebben geleerd na afloop van het kampioensfeest van Feijenoord - de verschillende diefstalbepalingen (art. 310 e.v. Sr) zijn slechts enkele voorbeelden daarvan.

3.        De wenselijkheid van de bestuurlijke ophouding        

3.1        De wenselijkheid van de introductie van de bestuurlijke ophouding zal toch ook mede afhangen van de vraag of, en zo ja: op welke wijze, kan worden voorkomen dat aan mensen de vrijheid wordt ontnomen die zich niet aan ordeverstoringen en/of strafbare feiten schuldig hebben gemaakt en ook allerminst van plan zijn om dat te doen.

3.2        Die vraag kan nader worden geadstrueerd aan de hand van twee voorbeelden. Wat kunnen de vader en het zoontje doen die naar de voetbalklassieker Feijenoord - Ajax willen gaan en gedwongen door de "combi-regeling" samen met de zogenaamde "harde kern" van supporters moeten reizen? Worden ook zij bestuurlijk opgehouden, wanneer ongereldheden uitbreken en zij - door de chaos en het rumoer - niets van een waarschuwing hebben gemerkt? En wat kunnen de twee jeugdige en alternatief geklede buitenlandse toeristen doen, indien zij ineens in een ordeverstorende demonstratie blijken te zijn beland en zij de via de megafoon geschreeuwde waarschuwing niet begrijpen?

3.3        Op deze vragen wordt in de Memorie van Toelichting niet ingegaan. Vader en zoon en de buitenlandse toeristen zullen van hun vrijheid worden beroofd, hoewel zij op geen enkele wijze deelnemen aan ordeverstoringen en/of strafbare feiten dan wel dat van plan zijn. Zij worden opgehouden omdat ze ineens deel blijken uit te maken van een groep, waarvan enkele personen zich niet aan de voorschriften blijken te willen houden. Dat is de onvermijdelijke consequentie van het feit dat de bestuurlijke ophouding op groepen is gericht en niet op individuen.

3.4        In die zin past het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding in de tendens om afscheid te nemen van het individueel daadstrafrecht (daarover T. Prakken, De Eurotop en het individueel daadstrafrecht, NJB 1998, p. 442 e.v.). Steeds weer is gebleken dat bij het optreden bij grootschalige ordeverstoringen vele mensen de dupe worden van overheidsoptreden, terwijl zij met wanordelijkheden of strafbare feiten niets te maken hebben en willen hebben. Bij de Eurotop in juni 1997 zijn toeristen opgepakt, omdat zij in de omgeving van het Amsterdamse krakersbolwerk Vrankrijk bevonden. Ook "keurige' voetbalsupporters worden opgepakt, als rellen dreigen of uitbreken. En verschillende wetsvoorstellen - zoals bijvoorbeeld ook de voorgestelde verruiming van art. 141 Sr - tenderen naar een verdere uitholling van de individuele verantwoordelijkheid.

3.5        Naar het oordeel van de Adviescommissie is invoering van het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding in ieder geval ongewenst, zo lang geen rechtswaarborgen zijn voorzien die "onschuldige" burgers uitsluit van vrijheidsontneming. De vader en zoon die een voetbalwedstrijd wilden bezoeken en de toeristen die wilden genieten van hun vakantie hebben niet zoveel aan de rechtsbescherming die in het wetsvoorstel is voorzien. Zij wilden gewoon naar een voetbalwedstrijd of naar het Rijksmuseum. Zij willen niet, na vele uren duw- en trekwerk en zonder sanitaire voorzieningen (Eurotop) een briefje invullen om bezwaar te maken. Niet alleen het ontbreken van de bestuurlijke ophouding werd in de dagen rondom de Eurotop als gemis ervaren (Memorie van Toelichting, p. 1), maar ook een volwaardig stelsel van rechtsbescherming dat voorkomt dat willekeurig tot vrijheidsontneming wordt overgegaan en plaatsen van vrijheidsontneming worden gecreëerd zonder enige faciliteit.

3.6        Individuele rechtsbescherming en de individuele benadering die het EVRM voorschrijft (Memorie van Toelichting, p. 25) moeten derhalve ruimer zijn dan de mogelijkheid een bezwaarschrift in te dienen, waarbij in de rechterlijke afweging ook de omstandigheden van het individuele geval (Memorie van Toelichting, p. 14) een rol kunnen spelen. Rechtsbescherming en een individuele benadering vereisen eerst en vooral dat men niet wordt geconfronteerd met vrijheidsontneming, indien men zich niet aan (dreigende) ordeverstoringen en/of strafbare feiten schuldig maakt en zal maken.

4.        Samenloop van bestuursrechtelijke en strafvorderlijke bevoegdheden

4.1        In de Memorie van toelichting op het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding wordt opgemerkt dat de regeling niet is bedoeld om overtreders strafrechtelijk te vervolgen of zo'n vervolging te faciliteren (p. 16, ook voor het hiernavolgende). Dat neemt, aldus de Memorie van Toelichting, niet weg dat verstoringen van de openbare orde en het plegen van strafbare feiten in elkaars verlengde kunnen liggen:

"Het is voorstelbaar dat blijkt dat tegen een persoon een verdenking bestaat van het plegen van een strafbaar feit, nadat deze persoon als onderdeel van een groep bestuurlijk is opgehouden. Het bestuurlijk optreden staat er niet aan in de weg dat de persoon - eventueel gedurende de ophouding - strafrechtelijk wordt aangehouden."

Ook elders in de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding (bijv. p. 6) wordt aangegeven dat de bestuurlijke ophouding kan worden gevolgd door strafvorderlijke vrijheidsontneming.

4.2        Deze toelichting laat vele vragen onbeantwoord. Kan iemand die als lid van een groep bestuurlijk wordt opgehouden, alleen strafrechtelijk worden aangehouden en in verzekering worden gesteld indien pas tijdens de bestuurlijke ophouding blijkt dat er tegen hem of haar een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 27 Sv bestaat? Betekent dat dus dat mensen die tot de groep behoren niet bestuurlijk kunnen worden opgehouden, indien tegen hen reeds een verdenking bestaat? De term "nadat" in de hiervoor geciteerde passage lijkt een bevestigend antwoord op deze vragen te impliceren, maar geheel duidelijk is het niet. En als degenen tegen wie reeds een verdenking bestaat niet bestuurlijk kunnen worden opgehouden maar meteen in het strafrechtelijk traject terecht komen, is de bestuurlijke ophouding dan nog nodig? En hoe staat het dan met angst voor escalatie (Memorie van Toelichting, p. 4)?

4.3        Indien de hiervoor gestelde vragen toch ontkennend worden beantwoord, ligt misbruik op de loer. De bestuurlijke ophouding kan dan immers worden gebruikt om tijd te winnen, teneinde meer materiaal te verzamelen dat de verdenking tegen individuele personen kan schragen en verdachten uit de groep te selecteren. Een ontkennend antwoord zou bovendien leiden tot een oneigenlijk gebruik van art. 5 lid 1, onder b EVRM ("de b-grond"). Het standpunt dat in de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding (p. 24) daaromtrent wordt ingenomen, lijkt daarom niet houdbaar. In het wetsvoorstel ontbreken in ieder geval waarborgen om een dergelijk misbruik te voorkomen.

4.4        Dat niet is uit te sluiten dat de bestuurlijke ophouding vooral voor strafvorderlijke doeleinden wordt gebruikt tegen degene die reeds als verdachte kon worden aangemerkt, blijkt uit de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel tot wijziging van art. 540 e.v. Sv. Daarin wordt immers gesteld dat de politie er, bijvoorbeeld aan de hand van videobeelden, tijdens de bestuurlijke ophouding erin kan slagen binnen de opgehoudenen één of meer personen te identificeren waarvan kan worden vastgesteld dat zij een grote bijdrage aan de ongeregeldheden hebben geleverd of informatie te verzamelen die er - kort gezegd - op duidt dat één of meer personen notoire relschoppers zijn. Als dat het geval is, komen die personen weer in het strafrechtelijk circuit terecht van art. 540 e.v. Sv.

4.5        In dat verband merkt de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel tot wijziging van art. 540 e.v. Sv (p. 3) ook op dat de voorgestelde uitbreiding van deze strafvorderlijke bepalingen diensten kan bewijzen in gevallen waarin met bestuurlijke ophouding niet kan worden volstaan. Dat is een opvallend standpunt, omdat in de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding met zoveel woorden wordt gesteld dat het strafrecht bij grootschalige ongeregeldheden geen uitkomst biedt en invoering van de bestuurlijke ophouding daarom noodzakelijk is. Maar met de bestuurlijke ophouding kan kennelijk ook niet worden volstaan, want dan is weer het strafrecht aan de beurt. Het haasje over springen dat zich aldus voltrekt, moet worden ontraden.

5.        Het Wetsvoorstel tot uitbreiding van art. 540 e.v. Sv

5.1        Anders dan het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding, gaat het Wetsvoorstel tot uitbreiding van art. 540 e.v. Sv uit van een individuele benadering. Het wetsvoorstel is erop geënt een langere vrijheidsontneming mogelijk te maken, van degenen die worden gezien als "de aanvoerders" van de wanordelijkheden en van degenen die als notoire relschoppers bekend staan.

5.2        De mogelijkheden van voorlopige hechtenis bij grootschalige ordeverstoringen worden in de Memorie van Toelichting (m.n. p. 7) als nogal beperkt afgeschilderd. Die schets stemt niet overeen met de praktijk. Juist bij grootschalige ongeregeldheden die gepaard gaan met strafbare feiten, wordt bij verdenking van strafbare feiten al snel het onderzoeksbelang als grond voor de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis aangevoerd. Terecht lijkt dit wetsvoorstel daaraan een einde te maken, nu daaromtrent in de Memorie van Toelichting (p. 8) wordt opgemerkt dat geen voorlopige hechtenis mag worden toegepast, indien geen vrijheidsbenemende sanctie wordt verwacht. Daarom wordt evenzeer terecht opgemerkt dat bij grootschalige ongeregeldheden voorlopige hechtenis al snel oneigenlijk is. In een niet al te ver verleden werd daarover door de (toenmalige) Minister van Justitie overigens nog wel anders gedacht.  

5.3        Maar als geen vrijheidsbenemende sanctie is te verwachten, is het zeer de vraag of dan wel vrijheidsbeneming op basis van art. 540 e.v. Sv mag plaatsvinden. Het is niet voldoende om te stellen dat de vrijheidsbeneming niet is gekoppeld aan een nog op te leggen vrijheidsstraf (rechterlijke afdoening) maar louter dient tot handhaving van de openbare orde (Memorie van Toelichting, p. 8). Dat neigt naar "Etikettenschwindel". Als geen vrijheidsbenemende sanctie is te verwachten, moet het uitgangspunt zijn dat geen vrijheidsbeneming plaatsvindt. Als dan toch een vrijheidsbeneming voor enkele dagen plaatsvindt, is daarmee per definitie het proportionaliteitsbeginsel in het geding.

5.4        Bovendien is het wetsvoorstel op dit punt niet eenduidig. Enerzijds wordt immers steeds weer gesteld dat de strafbare feiten die bij ordeverstoringen optreden zich in de regel niet lenen voor strafrechtelijke afdoening ("niet de bedoeling") en dat hooguit een boete pleegt te worden opgelegd. Daarom zou toepassing van voorlopige hechtenis onzuiver zijn. Dat dan toch vrijheidsbeneming op basis van de voorgestelde art. 540 e.v. plaats kan vinden, wordt vervolgens beargumenteerd met de stelling dat het bij die vrijheidsbeneming niet gaat om straffen, maar om handhaving van de openbare orde.

Anderzijds wordt in het wetsvoorstel evenwel juist een koppeling aangebracht tussen de regeling van art. 540 e.v. Sv en rechterlijke afdoening (art. 545 lid, wetsvoorstel). Maar dan zijn de art. 540 e.v. Sv dus niet louter bedoeld voor bescherming van de openbare orde, maar minstgenomen ook voor strafrechtelijke sanctionering. En dan zou, logischerwijs, weer moeten worden teruggekeerd naar het uitgangspunt dat vrijheidsbeneming achterwege dient te blijven in die zaken waar in het kader van de rechterlijke afdoening geen vrijheidsbenemende sanctie is te verwachten. Bij dit soort strafbare feiten wordt toch, zo is steeds weer verzekerd, in de regel met een boete volstaan?

5.5        In het Wetsvoorstel tot wijziging van art. 540 e.v. Sv, ontbreekt iedere toetsing aan grond- en mensenrechten. Dat is een gemis.

6.        Rechtsbijstand

6.1        Het is triest te moeten constateren dat in beide wetsvoorstellen met geen woord wordt gerept over rechtsbijstand. Er is niet voorzien in een regeling vergelijkbaar met de piketregeling in strafzaken. Iedere verwijzing naar rechtsbijstand voor opgehoudenen ontbeekt. Er wordt niets gezegd over rechtsbijstand aan personen die op grond van art. 540 e.v. Sv van hun vrijheid kunnen worden beroofd.  

6.2        Het ontbreken van iedere vorm van rechtsgeleerde bijstand in beide wetsvoorstellen, is naar het oordeel van de Adviescommissie niet acceptabel. Dit gemis lijkt voorts in strijd te zijn met de vereisten die (onder meer) het EVRM stelt. Zonder rechtsgeleerde bijstand wordt het stelsel van rechtsbescherming, zoals dat in de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel bestuurlijke ophouding met verve wordt gepresenteerd, al snel een wassen neus.

Rotterdam, 26 mei 1999

Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris