De minister van Justitie
Mr A.H. Korthals
Ministerie van Justitie
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG
Den Haag, 16 maart 1999
Ons kenmerk: 3.1.1/3 fb/nd
Mijnheer de minister,
Betreft: Wetsvoorstel strafbaarstelling witwassen
Bij brief van 22 januari jl. verzocht u de Algemene Raad om advies over het concept-wetsvoorstel Strafbaarstelling witwassen. Het concept is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie strafrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De adviescommissie heeft bijgaand preadvies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
Het is de Algemene Raad niet duidelijk wat de reikwijdte is van de delictsomschrijving. De termen 'verbergen' en 'verhullen' gaan uit van doelgericht handelen. Het delictsbestanddeel opzet is daarin reeds opgesloten en wordt daarom niet apart in de delictsomschrijving opgenomen. Dit 'ingeblikt opzet' strekt zich echter uit tot voorwaardelijk opzet. De Algemene Raad vindt dat voorwaardelijk opzet onvoldoende is om van verbergen of verhullen te spreken. Hij meent dat voorwaardelijk opzet als voorwaarde voor vervulling van de delictsomschrijving uitdrukkelijk moet worden uitgesloten.
Verder vindt de Algemene Raad dat toevoeging van het bestanddeel 'middelijk' een ongewenste verruiming geeft van de delictsomschrijving. Hierdoor worden immers ook handelingen aan het eind van het witwastraject strafbaar gesteld en wordt een deel van het legale betalingsverkeer gecriminaliseerd. De beoogde verbeteringen in de rechtshandhaving gaan hier ten koste van de rechtsbescherming.
Ten slotte wenst de Algemene Raad aan het advies van zijn adviescommissie het volgende toe te voegen. Bij de verdere voorbereiding van het wetsvoorstel dient ook aandacht te worden besteed aan de honorering van advocaten in strafzaken. Het is niet duidelijk of de advocaten in strafzaken op basis van het voorgestelde wetsartikel het risico lopen van strafrechtelijke vervolging. Het behoeft geen betoog dat dit een ongewenste consequentie zou zijn. In dit verband zij ook verwezen naar de bestaande afspraken ter zake van declaraties in strafzaken (in verband met de wetgeving op het stuk van heling) van de Orde met het College van Procureurs-Generaal. Het onderhavige wetsvoorstel zou op dit punt zelf het nodige uitsluitsel moeten verschaffen, zonder dat nadere afspraken nodig zijn.
Tot een nadere toelichting op het bovenstaande is de Algemene Raad graag bereid. Voor het overige verwijs ik u naar bijgevoegd preadvies.
Hoogachtend,
Florine Bouritius
Advisering wetgeving
Algemeen
Bij brief d.d. 22 januari 1999 verzocht de Minister van Justitie de Nederlandse Orde van Advocaten een advies uit te brengen over het concept-wetsvoorstel tot -kort gezegd- strafbaarstelling van het witwassen. De Adviescommissie Strafrecht heeft begrip voor de in de Memorie van Toelichting bij het concept-wetsvoorstel opgesomde gronden op basis waarvan een zelfstandige strafbaarstelling volgens de Minister van Justitie wenselijk zou zijn, maar treedt in het onderhavige pre-advies niet in de vraag of de invoering van een apart witwasdelict ook zonder meer noodzakelijk is.
De Adviescommissie Strafrecht heeft de volgende opmerkingen ten aanzien van het thans voorliggende concept.
Opzet
De delictsomschrijving bevat geen apart opzetbestanddeel. Er is blijkens de Memorie van Toelichting (bladzijde 11-12) sprake van het zogenaamde "ingeblikt opzet", dat wil zeggen de termen verbergen of verhullen impliceren dat er sprake is van opzet. Uit de inleiding bij de Memorie van Toelichting blijkt dat de beide termen "een zekere doelgerichtheid" veronderstellen (bladzijde 6):
"(...) bepalend voor de strafbaarheid is het (beoogde) effect van het handelen. De termen "verbergen" en "verhullen" impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de opbrengsten van misdrijven te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken.".
Dit lijkt de Adviescommissie Strafrecht juist. Inderdaad volgt uit de woorden verhullen en verbergen dat het opzet daarop gericht is. Nu echter onder opzet ook voorwaardelijk opzet valt, dat wil zeggen het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat men door zijn handelen iets verbergt of verhult, rijst de vraag waar in de context van dit delict de ondergrens ligt. De Adviescommissie Strafrecht stelt deze vraag omdat in de Memorie van Toelichting tevens wordt gesproken over de situatie dat "de verdachte onvoldoende zorg in acht heeft genomen" dan wel dat hem "grote onoplettendheid" kan worden verweten. De Adviescommissie Strafrecht is van mening dat het te ver zou gaan indien het niet voldoen aan een zorgplicht zou kunnen leiden tot een veroordeling wegens witwassen. Uit de hiervoor geciteerde passage uit de inleiding lijkt te volgen dat dit ook niet de bedoeling is en dat een zekere doelgerichtheid vereist is. Te meer omdat de voorgestelde delictsomschrijving voor wat betreft het vereiste opzet verder gaat dan de omschrijving in EG-Richtlijn 91/308/EEG, die telkens eist dat de betrokkene weet dat de voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit, is de Adviescommissie Strafrecht van mening dat de ondergrens te laag komt te liggen indien voorwaardelijk opzet voldoende is voor een veroordeling. De Adviescommissie Strafrecht vreest dat hierdoor met name in de financiële wereld handelingen in de gevarenzone zullen komen die daarbuiten behoren te blijven. Teneinde dit te vermijden zou in de Memorie van Toelichting dienen te worden vermeld dat voorwaardelijk opzet onvoldoende is wil er sprake zijn van verbergen of verhullen in de zin van het voorgestelde artikel.
Overigens lijkt het de Adviescommissie Strafrecht ook taalkundig onjuist indien voorwaardelijk opzet voldoende zou worden geacht voor een bewezenverklaring van verbergen of verhullen. Deze termen impliceren immers, zoals ook uit de passage over doelgerichtheid in de inleiding blijkt, een zekere wil om het verbergen of verhullen tot stand te brengen.
Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten
In het voorgestelde artikel 420bis Wetboek van Strafrecht wordt niet alleen strafbaar gesteld het "witwassen" van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een misdrijf, maar ook het het witwassen van een voorwerp dat daaruit middellijk afkomstig is.
In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat dit laatste nodig is teneinde ook handelingen aan het eind van het traject effectief aan te kunnen pakken, zulks omdat witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen beslaan, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere.
Naar het oordeel van de Adviescommissie Strafrecht levert het bestanddeel "middellijk" een verregaande, ongewenste verruiming van de delictsomschrijving op, waardoor de beoogde verbeteringen van de rechtshandhaving ten koste gaan van de rechtsbescherming. Dit geldt temeer nu -blijkens de Memorie van Toelichting- het vereiste opzet zich niet uitstrekt tot de herkomst van het voorwerp (geobjectiveerd bestanddeel) en daarenboven niet vereist is dat het voorwerp in zijn geheel uit misdrijf afkomstig is. Naarmate zich meer schakels bevinden tussen het gronddelict en de omzetting van de voorwerpen die door middel van het gronddelict verkregen zijn, heeft de thans voorgestelde delictsomschrijving het ongewenste gevolg dat bijvoorbeeld een deel van legaal betalingsverkeer gecriminaliseerd kan worden, nu volgens het voorstel ook voorwerpen met een gedeeltelijk "witte" herkomst voorwerp van strafrechtelijk onderzoek kunnen zijn.
Overigens dwingen de internationale overeenkomsten waaraan door middel van het voorliggende concept-wetsvoorstel uitvoering wordt gegeven, niet tot een dergelijke verruiming van de delictsomschrijving. De EG-richtlijn nr. 91/308/EEG hanteert in dit verband de definitie van "de omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit, (...)".
Generalis-specialis
De Memorie van Toelichting biedt onvoldoende duidelijkheid met betrekking tot de vraag of sprake is van een generalis-specialis verhouding tussen de bestaande helingsbepalingen uit het Wetboek van Strafrecht (artikel 416 e.v.) en het voorgestelde witwasartikel. Dit geldt met name voor die bestanddelen van het voorgestelde artikel die overlappingen vertonen met de bestaande helingsbepalingen. Het verdient aanbeveling toe te lichten hoe de Minister deze verhouding ziet.
Rotterdam, 24 februari 1999
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris
Mr A.H. Korthals
Ministerie van Justitie
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG
Den Haag, 16 maart 1999
Ons kenmerk: 3.1.1/3 fb/nd
Mijnheer de minister,
Betreft: Wetsvoorstel strafbaarstelling witwassen
Bij brief van 22 januari jl. verzocht u de Algemene Raad om advies over het concept-wetsvoorstel Strafbaarstelling witwassen. Het concept is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie strafrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De adviescommissie heeft bijgaand preadvies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
Het is de Algemene Raad niet duidelijk wat de reikwijdte is van de delictsomschrijving. De termen 'verbergen' en 'verhullen' gaan uit van doelgericht handelen. Het delictsbestanddeel opzet is daarin reeds opgesloten en wordt daarom niet apart in de delictsomschrijving opgenomen. Dit 'ingeblikt opzet' strekt zich echter uit tot voorwaardelijk opzet. De Algemene Raad vindt dat voorwaardelijk opzet onvoldoende is om van verbergen of verhullen te spreken. Hij meent dat voorwaardelijk opzet als voorwaarde voor vervulling van de delictsomschrijving uitdrukkelijk moet worden uitgesloten.
Verder vindt de Algemene Raad dat toevoeging van het bestanddeel 'middelijk' een ongewenste verruiming geeft van de delictsomschrijving. Hierdoor worden immers ook handelingen aan het eind van het witwastraject strafbaar gesteld en wordt een deel van het legale betalingsverkeer gecriminaliseerd. De beoogde verbeteringen in de rechtshandhaving gaan hier ten koste van de rechtsbescherming.
Ten slotte wenst de Algemene Raad aan het advies van zijn adviescommissie het volgende toe te voegen. Bij de verdere voorbereiding van het wetsvoorstel dient ook aandacht te worden besteed aan de honorering van advocaten in strafzaken. Het is niet duidelijk of de advocaten in strafzaken op basis van het voorgestelde wetsartikel het risico lopen van strafrechtelijke vervolging. Het behoeft geen betoog dat dit een ongewenste consequentie zou zijn. In dit verband zij ook verwezen naar de bestaande afspraken ter zake van declaraties in strafzaken (in verband met de wetgeving op het stuk van heling) van de Orde met het College van Procureurs-Generaal. Het onderhavige wetsvoorstel zou op dit punt zelf het nodige uitsluitsel moeten verschaffen, zonder dat nadere afspraken nodig zijn.
Tot een nadere toelichting op het bovenstaande is de Algemene Raad graag bereid. Voor het overige verwijs ik u naar bijgevoegd preadvies.
Hoogachtend,
Florine Bouritius
Advisering wetgeving
PRE-ADVIES
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake concept-wetsvoorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wet melding ongebruikelijke transacties in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake concept-wetsvoorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wet melding ongebruikelijke transacties in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven
Algemeen
Bij brief d.d. 22 januari 1999 verzocht de Minister van Justitie de Nederlandse Orde van Advocaten een advies uit te brengen over het concept-wetsvoorstel tot -kort gezegd- strafbaarstelling van het witwassen. De Adviescommissie Strafrecht heeft begrip voor de in de Memorie van Toelichting bij het concept-wetsvoorstel opgesomde gronden op basis waarvan een zelfstandige strafbaarstelling volgens de Minister van Justitie wenselijk zou zijn, maar treedt in het onderhavige pre-advies niet in de vraag of de invoering van een apart witwasdelict ook zonder meer noodzakelijk is.
De Adviescommissie Strafrecht heeft de volgende opmerkingen ten aanzien van het thans voorliggende concept.
Opzet
De delictsomschrijving bevat geen apart opzetbestanddeel. Er is blijkens de Memorie van Toelichting (bladzijde 11-12) sprake van het zogenaamde "ingeblikt opzet", dat wil zeggen de termen verbergen of verhullen impliceren dat er sprake is van opzet. Uit de inleiding bij de Memorie van Toelichting blijkt dat de beide termen "een zekere doelgerichtheid" veronderstellen (bladzijde 6):
"(...) bepalend voor de strafbaarheid is het (beoogde) effect van het handelen. De termen "verbergen" en "verhullen" impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de opbrengsten van misdrijven te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken.".
Dit lijkt de Adviescommissie Strafrecht juist. Inderdaad volgt uit de woorden verhullen en verbergen dat het opzet daarop gericht is. Nu echter onder opzet ook voorwaardelijk opzet valt, dat wil zeggen het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat men door zijn handelen iets verbergt of verhult, rijst de vraag waar in de context van dit delict de ondergrens ligt. De Adviescommissie Strafrecht stelt deze vraag omdat in de Memorie van Toelichting tevens wordt gesproken over de situatie dat "de verdachte onvoldoende zorg in acht heeft genomen" dan wel dat hem "grote onoplettendheid" kan worden verweten. De Adviescommissie Strafrecht is van mening dat het te ver zou gaan indien het niet voldoen aan een zorgplicht zou kunnen leiden tot een veroordeling wegens witwassen. Uit de hiervoor geciteerde passage uit de inleiding lijkt te volgen dat dit ook niet de bedoeling is en dat een zekere doelgerichtheid vereist is. Te meer omdat de voorgestelde delictsomschrijving voor wat betreft het vereiste opzet verder gaat dan de omschrijving in EG-Richtlijn 91/308/EEG, die telkens eist dat de betrokkene weet dat de voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit, is de Adviescommissie Strafrecht van mening dat de ondergrens te laag komt te liggen indien voorwaardelijk opzet voldoende is voor een veroordeling. De Adviescommissie Strafrecht vreest dat hierdoor met name in de financiële wereld handelingen in de gevarenzone zullen komen die daarbuiten behoren te blijven. Teneinde dit te vermijden zou in de Memorie van Toelichting dienen te worden vermeld dat voorwaardelijk opzet onvoldoende is wil er sprake zijn van verbergen of verhullen in de zin van het voorgestelde artikel.
Overigens lijkt het de Adviescommissie Strafrecht ook taalkundig onjuist indien voorwaardelijk opzet voldoende zou worden geacht voor een bewezenverklaring van verbergen of verhullen. Deze termen impliceren immers, zoals ook uit de passage over doelgerichtheid in de inleiding blijkt, een zekere wil om het verbergen of verhullen tot stand te brengen.
Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten
In het voorgestelde artikel 420bis Wetboek van Strafrecht wordt niet alleen strafbaar gesteld het "witwassen" van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een misdrijf, maar ook het het witwassen van een voorwerp dat daaruit middellijk afkomstig is.
In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat dit laatste nodig is teneinde ook handelingen aan het eind van het traject effectief aan te kunnen pakken, zulks omdat witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen beslaan, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere.
Naar het oordeel van de Adviescommissie Strafrecht levert het bestanddeel "middellijk" een verregaande, ongewenste verruiming van de delictsomschrijving op, waardoor de beoogde verbeteringen van de rechtshandhaving ten koste gaan van de rechtsbescherming. Dit geldt temeer nu -blijkens de Memorie van Toelichting- het vereiste opzet zich niet uitstrekt tot de herkomst van het voorwerp (geobjectiveerd bestanddeel) en daarenboven niet vereist is dat het voorwerp in zijn geheel uit misdrijf afkomstig is. Naarmate zich meer schakels bevinden tussen het gronddelict en de omzetting van de voorwerpen die door middel van het gronddelict verkregen zijn, heeft de thans voorgestelde delictsomschrijving het ongewenste gevolg dat bijvoorbeeld een deel van legaal betalingsverkeer gecriminaliseerd kan worden, nu volgens het voorstel ook voorwerpen met een gedeeltelijk "witte" herkomst voorwerp van strafrechtelijk onderzoek kunnen zijn.
Overigens dwingen de internationale overeenkomsten waaraan door middel van het voorliggende concept-wetsvoorstel uitvoering wordt gegeven, niet tot een dergelijke verruiming van de delictsomschrijving. De EG-richtlijn nr. 91/308/EEG hanteert in dit verband de definitie van "de omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit, (...)".
Generalis-specialis
De Memorie van Toelichting biedt onvoldoende duidelijkheid met betrekking tot de vraag of sprake is van een generalis-specialis verhouding tussen de bestaande helingsbepalingen uit het Wetboek van Strafrecht (artikel 416 e.v.) en het voorgestelde witwasartikel. Dit geldt met name voor die bestanddelen van het voorgestelde artikel die overlappingen vertonen met de bestaande helingsbepalingen. Het verdient aanbeveling toe te lichten hoe de Minister deze verhouding ziet.
Rotterdam, 24 februari 1999
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris