De heer Mr A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 21 januari 2000
Doorkiesnummer 070 - 335 35 68
E-mail m.davis@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.5.1/3
Mijnheer de Minister,
Betreft: Voorontwerp vierde tranche Awb
Bij brief van 15 september 1999 verzocht u de Algemene Raad om advies over het Voorontwerp vierde tranche Awb. Het voorontwerp is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissies Bestuursrecht en Strafrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf.
De adviescommissies Bestuursrecht en Strafrecht hebben bijgaand preadviezen uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
De Algemene Raad vraagt met name uw aandacht voor de kritische opmerkingen in het advies van de adviescommissie Bestuursrecht over de rechtstatelijke aspecten van de voorgestelde regeling voor de bestuurlijke boete. Daarnaast wijst de Algemene Raad op de in dat advies beschreven complicaties bij de invoer van enkele onderdelen van het wetsontwerp, zoals die van de invordering/aanmaning bij dwangbevel.
Voor wat betreft het advies van de adviescommissie Strafrecht moge ik verwijzen naar het advies zelf.
Hoogachtend,
E.E. Minkjan
Hoofd Juridische Zaken
Bijlagen.
1. Inleiding
Bij brief van 15 september 1999 heeft de Minister van Justitie ondermeer aan de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten toegezonden het voorontwerp voor een vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, opgesteld door de Commissie Scheltema. Aan de Algemene Raad is gevraagd of de Orde aanleiding ziet te reageren.
Het voorontwerp betreft vier nieuwe onderwerpen, te weten
a. openbaarheid van bestuur
b. bestuursrechtelijke geldschulden
c. bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke boete
d. attributie.
2. Samenvatting advies
a. Openbaarheid van bestuur
De Adviescommissie juicht het toe dat de materie uit de Wet openbaarheid van bestuur wordt opgenomen in de Awb.
b. Bestuursrechtelijke geldschulden
De Adviescommissie is van mening dat de tijd niet rijp is voor de ontwikkeling van een bestuursrechtelijk vermogensrecht.
Overigens plaatst zij ook in de uitwerking kanttekeningen bij de voorgestelde regeling:
- zij pleit ervoor dat in afdeling 4.4.3 alleen wordt gesproken over verjaring en niet over verval;
- zij geeft de voorkeur aan de huidige figuur van verzet tegen een dwangbevel volgens artikel 5:26 Awb boven de voorgestelde aanknoping bij de figuur van de executie van uitspraken ex artikel 438 en 438a Rechtsvordering.
Tenslotte stelt zij voor in elk geval de fiscale invordering buiten de nieuwe regeling te houden, zolang geen nader onderzoek is gedaan naar de huidige praktijk volgens de Invorderingswet 1990.
c. Bestuurlijke handhaving
De Adviescommissie geeft in overweging in de algemene regeling inzake de bestuurlijke handhaving een bepaling op te nemen op grond waarvan het bevoegd gezag in beginsel tot handhaving verplicht is.
De Adviescommissie heeft bezwaar tegen de figuur van de bestuurlijke boete zoals die in het voorontwerp is uitgewerkt. De waarborgen van het strafrechtelijk systeem zijn onvoldoende vertaald naar het bestuursrecht, laat staan dat extra waarborgen zijn ingebouwd ter controle van een bestuur, dat de professionaliteit van het Openbaar Ministerie mist.
De Commissie signaleert lacunes in zoverre
- dat de verbeurdverklaring van een dwangsom en de kennisgeving dat een gedraging aan het Openbaar Ministerie wordt voorgelegd, niet zijn aangemerkt als besluit in de zin van de Awb;
- dat niet is voorzien in de mogelijkheid een overtreder in de beroepsfase nog van wijzigingen te zijnen gunste in de regelgeving te laten profiteren; en
- dat cautie en zwijgrecht een te beperkte reikwijdte hebben.
d. Attributie
De Adviescommissie kan instemmen met de voorgestelde regeling.
3. Openbaarheid van bestuur
De Adviescommissie juicht het toe dat deze materie is opgenomen in de Awb.
4. Bestuursrechtelijke geldschulden
Titel 4.4 Bestuursrechtelijke geldschulden
Inleiding
1. In de aanvulling van de 4de tranche is ook een onderdeel opgenomen over "bestuursrechtelijke geldschulden", die hun plaats blijkens het ontwerp moeten krijgen in Titel 4.4.
2. Het zou in eerste instantie verbazing kunnen wekken, dat een zo met het burgerlijk recht verweven onderdeel van het bestuursrecht zijn plaats krijgt in het hoofdstuk waar een van de kernbegrippen van het bestuursrecht n.l. de beschikking wordt behandeld.
Dat vindt zijn grond in het voor dit onderdeel van het voorontwerp centrale artikel 4.4.1.2 lid 1 dat bepaalt dat de verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld.
Weliswaar volgt uit artikel 4.4.1.4 lid 1 dat bij wettelijk voorschrift kan worden bepaald dat een geldsom moet worden betaald zonder dat dit bij beschikking is vastgesteld, maar het centrale element dat de geldschuld bij beschikking wordt
vastgesteld onderstreept het "bestuursrechtelijke" van de in deze titel geregelde geldschulden.
3. De strekking van het ontwerp is dan ook een beperkte: het ziet op die geldschulden die uit een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift voortvloeien. Zelfstandige schadebesluiten vallen daarmee buiten het kader van dit wetsontwerp. De rechtvaardiging van deze beperkte strekking is tweeërlei:
zelfstandige schadebesluiten komen pas in de 5de tranche aan de orde;
de thans bestaande regelingen komen voor uniformering/harmonisatie in aanmerking.
4. Toch rijst de vraag of dit wetsontwerp niet prematuur is; niet te overzien is, wat de waarde van een dusdanig beperkte regeling is en al evenmin of deze regeling zal voldoen, indien andere onderwerpen als zelfstandige schadebesluiten alsnog onder de regeling van de bestuurlijke geldschulden worden gebracht.
Gezien de in de toelichting geciteerde arresten heeft de praktijk zich goed weten te redden, waarbij in het bijzonder de Hoge Raad de rechtsontwikkeling blijkens genoemde arresten heeft kunnen stimuleren.
5. Met voorbeelden over verrekening en wettelijke rente betoogt de toelichting, dat een regeling in het bestuursrecht geboden is. Deze voorbeelden overtuigen echter niet zonder meer.
6. Duidelijk is uit de jurisprudentie van onder meer de Centrale Raad van Beroep dat onder omstandigheden wel degelijk verrekening kan plaatsvinden indien het gaat om vorderingen over en weer, die uit dezelfde rechtsbetrekking zijn ontstaan.
Ook op andere punten heeft de Centrale Raad van Beroep een eigen koers gevaren.
Te noemen zijn wettelijke rente, schadevergoeding na vernietiging van een besluit van het bevoegd gezag en het publiekrechtelijk karakter van een terugvorderingsbesluit.
Voor wat betreft de eerste twee onderwerpen heeft ook de Centrale Raad van Beroep aansluiting gezocht bij het burgerlijk recht.
Er is dan ook een duidelijke tendens te bespeuren om aanslui-ting te zoeken bij het privaatrecht. Een tendens die ook in de geciteerde arresten van de Hoge Raad (NJ 1992, 299 en NJ 1994, 435) wordt gerechtvaardigd.
Dat wordt niet echt anders doordat de Afdeling bestuursrechtspraak het standpunt met betrekking tot publiekrechtelijk karakter van een terugvorderingsbesluit heeft overgenomen. (vgl. de uitspraken als gepubliceerd in AB i.h.b. de noten van N. Verheij).
Dat er op dit punt nog "geen rust voor het recht is" moge ook blijken uit het recente - en principieel getoonzette arrest van de Hoge Raad d.d. 17 december 1999 ( JOL 1999, 247) over de bevoegdheid van de civiele rechter bij schadebesluiten.
Duidelijk is wel dat ten aanzien van het vermogensrecht de Hoge Raad nog steeds de belangrijkste rechter is. Een ontwikkeling van een bestuursrechtelijk vermogensrecht ligt ( zo ook de vergadering bij de bespreking van het rapport van de VAR werkgroep Vierde Tranche Awb) dan ook niet zonder meer voor de hand.
7. Eén en ander onderstreept dat regeling minder eenvoudig is dan het lijkt.
Ook al lijken de thans geregelde aspecten in deze afdeling weinig controversieel, het lijkt zaak principiëler over dit onderwerp na te denken.
8. Op zichzelf kan daarbij worden erkend, dat een "opeenhoping van procedures" niet wenselijk is. Overigens heeft de burgerlijke rechter zichzelf wat dat betreft met het leerstuk van de forme-le rechtskracht behoed voor het "overdoen" van de bestuursrechtelijke procedure. Vertraging is in het huidige bestel, waarin versnelling van de procedures bij de burgerlijke rechter (welhaast) met alle (mogelijke) middelen wordt nagestreefd, niet de grootste zorg meer.
Ook de VAR werkgroep Vierde Tranche wijst erop dat de voorgestelde regeling juist tot een opeenstapeling van procedures kan leiden. De navolgende lijst spreekt boekdelen.
- Beschikking tot betaling (4.4.1.1)
- Beschikking tot betaling van een voorschot (4.4.1.11)
- Uitstel van betaling (4.4.1.10)
- Intrekking uitstel van betaling (4.4.1.10, vijfde lid)
- Vaststelling bedrag wettelijke rente (4.4.2.3)
- Aanmaning (4.4.4.2) (geen hoorplicht, geen beroep)
- Dwangbevel (4.4.4.1) (geen hoorplicht, geen beroep)
- Beschikking tot verlening
- Beschikking tot vaststelling
- Beschikking tot nadere vaststelling/nadere vaststelling/nihilstelling
- Beschikking tot terugvordering (4:57 nieuw, geen hoorplicht in primo op grond van 4:12, toelichting pagina 60)
- Beschikking tot invordering
9. Voeg daarbij de discussie over het belastingrecht en/of het systeem van de Invorderingswet 1990, waarover ook genoemde VAR-werkgroep spreekt.
10. De vraag is dan ook of het niet zinvoller is te bezien of, en zo ja, in welke gevallen afdoening door de bestuursrechter anders dan van de hoofdvordering (de primaire betalingsver-plichting) geboden is. Bij gebreke van een overzicht voor welke gevallen het onderhavige voorstel van belang zou kunnen zijn, ligt (op basis van hetgeen de toelichting vermeldt) een regeling als de onderhavige in dit stadium niet zonder meer voor de hand.
De regeling
11. Titel 4 bestaat uit 4 afdelingen:
- Ontstaan en inhoud van de verplichting tot betaling
- Verzuim en wettelijke rente
- Verjaring en verval
- Aanmaning en invordering bij dwangbevel,
die hierna op enkele punten nog nader bezien zullen worden.
12. Alvorens daar op in te gaan nog een opmerking over het voorgestelde artikel 1:1 lid 4 Awb. Blijkens het ontwerp gaat dat luiden:
de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursor-gaan treft de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort.
Op de praktische noodzaak van het artikel valt uit een oogpunt van taalkundige vormgeving weinig af te dingen. Maar niet te overzien is of dit voor de bevoegde rechter(s!) niet aanleiding is om met de toerekening aan publiekrechtelijke lichamen te gaan stoeien.
Dat lijkt echter vooral voer voor Boek II BW-specialisten.
Ontstaan en inhoud van de verplichting tot betaling
13. Dat Titel 4 niet van toepassing is op verplichtingen tot betaling die bij uitspraak van de administratieve rechter zijn opgelegd, ligt in de rede (art. 4.4.1.1. lid 2). In de van belang zijnde kwesties zal bij de uitspraak zelf worden voorzien, terwijl de uitspraak als zodanig al executabel is ingevolge art. 8:76 Awb.
14. Art. 4.4.1.2 lid 2 geeft aan dat de beschikking in ieder geval de termijn waarbinnen de betaling moet plaatsvinden vermeldt. Artikel 4.4.1.3 lid 1 bepaalt echter dat betaling geschiedt binnen zes weken nadat de beschikking op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt tenzij de beschikking een ander tijdstip vermeldt terwijl lid 2 aangeeft dat bij of krachtens wettelijk voorschrift een andere termijn voor de betaling kan worden vastgesteld.
Het vaststellen van de termijn van betaling is van belang voor de vraag vanaf wanneer de schuldenaar in verzuim is. ( vgl. art. 4.4.2.1 ). Waar deze termijn toch al in de beschikking moet worden vastgelegd rijst de vraag of de keuze voor die termijn niet de voorkeur verdient.
Gezien art. 3:40 jo 3:41 Abw zou dat betekenen dat in de betrokken beschikking wordt aangegeven op welk moment na de verzending moet worden betaald / met (deel) betalingen een aanvang moet worden gemaakt. De termijn van 6 weken zou dan gemist kunnen worden, dan wel er zou een absolute minimum-termijn ( 2 weken?) in art. 4.4.1.3. kunnen worden neergelegd.
15. Frappant is de afwijking van de hoofdregel van het BW dat betaling chartaal geschiedt.
In het bestuursrecht is de hoofdregel (art. 4.4.1.5 ) dat betaling giraal geschiedt. Deze keuze wordt overigens niet gemotiveerd met het gegeven dat girale
betalingen inmiddels volledig geaccepteerd zijn; de keuze wordt vooral bepaald door het gemak voor het bestuur en het feit dat met girale betaling minder misbruik mogelijk is. Een gemeente kent toch geen kleine kas meer!?
In ieder geval is in art. 4.4.1.6 de mogelijkheid van uitzondering op deze hoofdregel vastgelegd.
16. Voor de toerekening van de betaling wordt terecht aansluiting gezocht bij het Burgerlijk Wetboek (art. 4.4.1.8 ); voor verrekening wordt op goede gronden afgeweken van het Burgerlijk Wetboek: deze vindt niet plaats, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (art. 4.4.1.9 ).
De hoedanigheden op grond waarvan men over en weer iets te vorderen heeft kunnen zo zeer verschillen, dat de hoofdregel moet zijn dat de mogelijkheid van verrekening is uitgesloten.
Verzuim en wettelijke rente
17. Op verzuim werd hiervoor al ingegaan. De regeling spitst zich verder toe op de wettelijke rente.
Zodra er sprake is van verzuim, is wettelijke rente verschuldigd, waarbij wordt verwezen naar de regeling van de wettelijke rente in het Burgerlijk Wetboek ( art. 4.4.2.2 ).
18. Een aardig voorschot op de regeling rond de ecu is dat geen wettelijke rente is verschuldigd indien het bedrag ervan bij enige of laatste betaling minder dan 25 ecu bedraagt.
Dat is overigens voor menigeen nog een aardig bedrag; of het redelijk is de burger een bedrag van zo'n 60 gulden te onthouden uit een oogpunt van vereenvoudiging is de vraag.
19. Ook de regeling van art. 4.4.2.3 is wellicht bij nader inzien niet zo praktisch. Als het goed is (en anders is de regeling van het verzuim te ingewikkeld) is vaststelling door het bestuursorgaan van het totaal verschuldigde bedrag aan verschuldigde wettelijke rente niet nodig. Als er een geschil komt, dat tot procedures aanleiding geeft is die vaststelling altijd prematuur. Of is later nog weer vaststelling van het dan verschenen bedrag aan wettelijke rente noodzakelijk? Vgl ook art. 4.4.4.11 lid 2.sub b dat bepaalt dat het dwangbevel de datum waarop de wettelijke rente ingaat ( welke?: de toelichting rept daar niet over) moet vermelden.
20. Van groot belang is de regeling voor het geval dat het bestuursorgaan nalatig blijft de beschikking tijdig te nemen. Omdat het verzuim pas ingaat na de termijn(en) van art. 4.4.1.2 / 3 (waarover reeds hierboven) is de overheid bij gebreke van een
beschikking niet in verzuim.
21. Art. 4.4.2.4 laat de wettelijke rente ingaan op de laatste dag van de voor het nemen van een beschikking gestelde termijn. Vaak zal de wet daarin voorzien. De vraag rijst echter of er bij gebreke van die aansluiting moet worden gezocht bij 4:13 e.v. Awb en of dat in alle gevallen voldoende duidelijkheid schept.
Verjaring en verval
22. De regeling rept van verjaring en verval. Van verval in eigenlijke zin is naar het inzicht van de adviescommissie Bestuursrecht geen sprake.
De enige plaats waar over verval wordt gesproken is artikel 4.4.3.1 lid 2 dat luidt:
Na voltooiing van de verjaring vervallen de bevoegdheden van het bestuursorgaan tot aanmaning en verrekening en tot uitvaardiging en tenuitvoerlegging van een dwangbevel.
Weliswaar spreekt ook Asser-Hartkamp Verbintenissenrecht 4-I blz. 591 e.v. over het gebruik van de term verval bij "bevoegdheden", maar dat vervallen van genoemd lid 2 is zo zeer gekoppeld aan de verjaring, dat het de vraag is of in deze de vlag "verval" in de aanhef van de afdeling wel de lading dekt. Onduidelijk is ook, of de rechter dit vervallen van de bevoegdheid ambtshalve moet constateren of niet.
Bovendien lijkt de toelichting plaats te laten voor de dagvaardingsprocedure (blz. 78 laatste alinea), zodat de vraag naar het nut van het vervallen van deze bevoegdheid gerechtvaardigd lijkt.
23. Overigens betekent een en ander dat ook de bestuursrechter over de nog steeds in beweging zijnde problematiek van de verjaring zijn licht moet laten schijnen, met alle problemen van uiteenlopen van de standpunten tussen de verschillende rechters van dien.
24. De vraag is voorts wat de regeling van verjaring in deze afdeling betekent voor artikel 4:57 Awb lid 3 luidende:
Terugvordering van een subsidiebedrag of een voorschot vindt niet plaats voorzover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, danwel de handeling, bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c Awb heeft plaatsgevonden, vijf jaren zijn verstreken.
Had het niet voor de hand gelegen dit geval ook via deze afdeling te regelen?
25. Tenslotte vallen in deze afdeling de ruimere stuitingsmogelijkheden voor de burger in vergelijking met het bestuurorgaan op. Daarmee kan men men vrede hebben.
Aanmaning en invordering bij dwangbevel
26. De regeling van de invordering begint met de aanmaning. Hoewel het verzuim dan al is ingetreden, is de voorwaarde van een aanmaning alvorens met gerechtelijke invordering wordt begonnen nuttig.
De regeling gaat er overigens wel van uit dat de vordering niet "uit handen wordt gegeven", maar dat de kosten meevallen, omdat deze binnen het apparaat worden gemaakt.
Opneming van de regeling uit het burgerlijk recht ten aanzien van "buiten-gerechtelijke kosten" verdient overweging (art. 6:96, 2 sub b en c BW).
27. Verder rijst de vraag, waarom in deze niet de verzet-procedure van art 5:26 Awb is gehandhaafd.
Gegeven de onderwerpen die aan de orde kunnen komen ( Vgl Awb T & C t.a.p aantekening 6 slot op blz 198) zal hier toch niet echt sprake zijn van een executiegeschil als bedoeld in artt. 438 en 438a Rv.
De verwijzing naar de executie overeenkomstig Boek II Rv is daar niet van doorslaggevend gewicht. Die staat ook in art 5:26 Abw.
Significant is dat artikel 438 Rechtsvordering niet spreekt over verzet, maar een regeling geeft inzake "geschillen die in verband met een executie rijzen". Die opzet van de rege-ling is te verklaren uit het feit dat het daar in zijn algemeenheid zal gaan om executie van op tegenspraak gewezen vonnissen.
De jurisprudentie op artikel 438 Rv leert dat het hier in zijn algemeenheid gaat om bijzondere situaties waarin tenuitvoerlegging van een onherroepelijk vonnis niet voor de hand ligt.
28. Maar als men kijkt naar de problemen die bij dwangbevelen door de Hoge Raad zijn behandeld:
- Hoge Raad 4 juni 1999, NJ 1999, 536 hoofdelijkheid Algemene Wet Douane en Accijnzen
- Hoge Raad 11 oktober 1996, NJ 1998, 239 kosten politiedwang bij op straat geplaatste inboedel (deze vraag bevat ook de problematiek van de eventuele exclusiviteit van de rechts-gang voor het invorderen van de kosten verbonden aan het uitoefenen van bestuurs-dwang). Vergelijk Hoge Raad 9 oktober 1987, NJ 1988, 869 en Hoge Raad 11 de-cember 1992, NJ 1994, 639. Vergelijk ook NJ 94,118
- Hoge Raad 16 juni 1989, NJ 1999, 214 slopen en ontruiming paardenstal,
- Hoge Raad 1 juni 1984, NJ 1984, 739 voor kosten ingevolge artikel 25 Woningwet
- Hoge Raad 3 april 1981, NJ 1981, 504 kosten bestrijding kakkerlakken
en uiteraard
- Hoge Raad 25 november 1977, NJ 1978, 255 / AB 1978,1 (Plassenschap
Loosdrecht)
dan is duidelijk dat het hier gaat om een ander-soortige problematiek, dan in geval van een executiegeschil, nog afgezien van de vraag of zulks zich leent voor de weg van het kort geding, die bij executiegeschillen pleegt te worden gevolgd.
29. Instructief is wellicht de vergelijking met de notaris. Deze mag ingevolge de Wet op het Notarisambt (art. 50 nieuw) grossen uitgeven. Een notaris doet dat niet graag, omdat hij het in het verkeer brengen van grossen als rechterswerk ervaart en terecht. In dit licht is de verzetprocedure, zoals thans nog in de Awb vastgelegd te prefereren. De rechtsingang is duidelijk en zal in het dwangbevel worden vermeld. Het hoeft dan niet aan te komen op (de "Rechtsmittelbelehrende" rol van de deurwaarder bij) de executie.
5. Handhaving en bestuurlijke boete
1. De bestuurlijke boete op zichzelf is geen nieuw fenomeen. De praktijk is intussen vertrouwd met een bestuur dat volgens een vast stramien grote aantallen relatief lage boetes oplegt, onder controle van een gespecialiseerde rechter. Het is echter heel iets anders als men als uitgangspunt neemt dat bestuursorganen zonder de professionaliteit van het Openbaar Ministerie in het spanningsveld van conflicterende belangen hoge boetes kunnen opleggen. De vertaling van de strafrechtelijke waarborgen naar het bestuursrecht is onvoldoende, laat staan dat extra waarborgen zijn ingebouwd. In het voorontwerp is terecht aandacht gegeven aan de verenigbaarheid van de voorgestelde regeling met artikel 6 EVRM.
2. Er is inmiddels ook van wetenschappelijke zijde kritisch naar het ontwerp gekeken. Wij noemen in het bijzonder G.H. Addink en A.P.W. Duijkersloot, Kanttekeningen bij 'Bestuurlijke handhaving' in voorontwerp 4e tranche Awb, artikel NTB december 1999, pag. 255 e.v.; en "De Vierde tranche Awb, Commentaar en vraagpunten van de VAR-werkgroep Vierde tranche Awb. Naar deze beschouwingen zij verwezen. Van deze beschouwingen is ten behoeve van dit advies dankbaar gebruik gemaakt. De zorg die daaruit spreekt in het bijzonder op de punten die consequenties hebben voor de rechtsbescherming wordt gedeeld.
3. In het strafrecht is het de rechter die de hoogte van de sanctie bepaalt. Hier bepaalt het bestuursorgaan de hoogte van de sanctie, waarna deze door de rechter kan worden getoetst. Het bestuur treedt hiermee buiten de kring van de typisch bestuurlijke taken en bevoegdheden waarmee bestuurders ervaring hebben, waartoe bestuursorganen zijn uitgerust en waarop de Awb in eerste instantie is toegesneden.
De bestuurder nadert of overschrijdt de grens met een ander rechtsgebied. De
Adviescommissie is van mening dat de reguliere termijn van zes weken waarbinnen bezwaar kan worden gemaakt c.q. (hoger) beroep kan worden ingesteld onvoldoende ruimte geeft. Zij pleit ervoor dat de geadresseerde tegen het boetebesluit voorziening kan vragen tot in de fase van de invordering van de boete. Zij pleit er verder voor dat bezwaar c.q. (hoger) beroep tenminste ten aanzien van de zware bestuurlijke boete schorsende werking heeft.
4. De bestuursrechter nadert eveneens een ander rechtsgebied. De toetsing door de rechter behoort een volle toetsing te zijn aangezien anders niet aan de eisen van het EVRM wordt voldaan. Zo is terecht ook de opzet van het wetsontwerp. Van groot belang zal worden hoe in de toekomst wordt omgegaan met enkele kernbegrippen en algemene leerstukken uit het strafrecht. De vraagpunten van de VAR werkgroep bevatten op dit punt een aantal principiële vragen waarop ook naar het oordeel van de commissie bestuursrecht nadere bezinning wenselijk is.
5. De bestuursrechter toetst besluiten van bestuursorganen ex tunc. Het beslissende moment daarbij is het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar. In het strafrecht kunnen overtreders lagere boetes krijgen indien bij wetswijziging de boete is verlaagd. De gunstigste regeling wordt toegepast. Dat past niet in de context van de ex tunc toetsing door de bestuursrechter. Het primaat bij de straftoemeting ligt in het strafrecht bij de rechter. Artikel 5.4.1.7, lid 4 bepaalt wel dat een wettelijke verlaging van een boete door het bestuursorgaan ook wordt toegepast op daarvoor gepleegde overtredingen. Gelet op het karakter van de bezwaarfase zou dit ook in bezwaar moeten gelden. Voor de fase hangende beroep is echter niets geregeld.
6. De definities van de kernbegrippen zijn voor verduidelijking vatbaar. Het ontwerp geeft in artikel 5.0.2 definities van bestuurlijke sanctie en herstelsanctie. De herstelsanctie is een specifieke vorm van de bestuurlijke sanctie. Onder een bestuurlijke sanctie kan ook een feitelijke handeling of een maatregel worden verstaan. De vraag rijst welke feitelijke handelingen dat, naast bestuursdwang, zouden kunnen zijn. Werkelijk preventieve sancties van het bestuur, zoals de bestuurlijke waarborgsom zijn geen bestuurlijke sanctie in de zin van de Awb.
7. Afdeling 5.4.1, algemene bepalingen, bevat een aantal wezenlijke waarborgen, zoals artikel 5.4.1.2: geen straf zonder schuld en 5.4.1.4: ne bis in idem. Volgens artikel 5.4.2.7 is deze titel van overeenkomstige toepassing op andere bestuurlijke sancties dan de bestuurlijke boete voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. Voor een deel van de wezenlijke waarborgen die hier zijn neergelegd is het mogelijk echter meer voor de hand liggend om ze op te nemen in titel 5.1, algemene bepalingen.
8. De grens tussen de lichte en de zware bestuurlijke boeten - waarvoor verschillende procedurele bepalingen gelden is, zoals in feite inherent is aan een dergelijke grens, arbitrair. Bij Amvb kan voor individuele gevallen een andere grens worden bepaald.
Het is bijvoorbeeld duidelijk dat 340 Euro voor een uitkeringsgerechtigde een zware
boete is en voor een groot bedrijf een lichte boete. Uit een oogpunt van rechtsbescherming verdient de betrokken Amvb de nodige aandacht.
9. In de procedure om te komen tot oplegging van een zware boete is een hoorplicht opgenomen. Dat is in wezen een uitzondering op artikel 4:12 Awb. Systematisch hoort dit dan ook in de buurt van 4:8 en 4:12 Awb te worden geregeld.
10. Tot een codificatie van bestuursrechtelijke handhavingsbeginselen in het bijzonder het beginsel van de handhavingsplicht, is het niet gekomen. Mede in het licht van de
belangen van derden ware te overwegen hieraan alsnog aandacht te schenken.
11. De verbeurdverklaring van de dwangsom wordt niet als een besluit aangemerkt. Datzelfde geldt voor de kennisgeving dat een gedraging aan het OM wordt voorgelegd. Dat leidt tot een lacune in de rechtsbescherming.
12. De commissie onderschrijft uitdrukkelijk de gedachte van de VAR werkgroep (zie par. 4.3. van de vraagpunten) dat zwijgrecht en cautieverplichting ook behoren te gelden voor schriftelijke informatieverstrekking.
6. Attributie
De Adviescommissie kan instemmen met de voorgestelde regeling.
7. Slot
De strafrechtelijke aspecten van het voorontwerp zijn hier buiten beschouwing gebleven.
Den Haag, 20 januari 2000
Namens de Adviescommissie
Mr J.G. de Vries Robbé, voorzitter
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 21 januari 2000
Doorkiesnummer 070 - 335 35 68
E-mail m.davis@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.5.1/3
Mijnheer de Minister,
Betreft: Voorontwerp vierde tranche Awb
Bij brief van 15 september 1999 verzocht u de Algemene Raad om advies over het Voorontwerp vierde tranche Awb. Het voorontwerp is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissies Bestuursrecht en Strafrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf.
De adviescommissies Bestuursrecht en Strafrecht hebben bijgaand preadviezen uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
De Algemene Raad vraagt met name uw aandacht voor de kritische opmerkingen in het advies van de adviescommissie Bestuursrecht over de rechtstatelijke aspecten van de voorgestelde regeling voor de bestuurlijke boete. Daarnaast wijst de Algemene Raad op de in dat advies beschreven complicaties bij de invoer van enkele onderdelen van het wetsontwerp, zoals die van de invordering/aanmaning bij dwangbevel.
Voor wat betreft het advies van de adviescommissie Strafrecht moge ik verwijzen naar het advies zelf.
Hoogachtend,
E.E. Minkjan
Hoofd Juridische Zaken
Bijlagen.
PREADVIES
van de Adviescommissie Bestuursrecht
inzake
het voorontwerp vierde tranche Awb
van de Adviescommissie Bestuursrecht
inzake
het voorontwerp vierde tranche Awb
1. Inleiding
Bij brief van 15 september 1999 heeft de Minister van Justitie ondermeer aan de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten toegezonden het voorontwerp voor een vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, opgesteld door de Commissie Scheltema. Aan de Algemene Raad is gevraagd of de Orde aanleiding ziet te reageren.
Het voorontwerp betreft vier nieuwe onderwerpen, te weten
a. openbaarheid van bestuur
b. bestuursrechtelijke geldschulden
c. bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke boete
d. attributie.
2. Samenvatting advies
a. Openbaarheid van bestuur
De Adviescommissie juicht het toe dat de materie uit de Wet openbaarheid van bestuur wordt opgenomen in de Awb.
b. Bestuursrechtelijke geldschulden
De Adviescommissie is van mening dat de tijd niet rijp is voor de ontwikkeling van een bestuursrechtelijk vermogensrecht.
Overigens plaatst zij ook in de uitwerking kanttekeningen bij de voorgestelde regeling:
- zij pleit ervoor dat in afdeling 4.4.3 alleen wordt gesproken over verjaring en niet over verval;
- zij geeft de voorkeur aan de huidige figuur van verzet tegen een dwangbevel volgens artikel 5:26 Awb boven de voorgestelde aanknoping bij de figuur van de executie van uitspraken ex artikel 438 en 438a Rechtsvordering.
Tenslotte stelt zij voor in elk geval de fiscale invordering buiten de nieuwe regeling te houden, zolang geen nader onderzoek is gedaan naar de huidige praktijk volgens de Invorderingswet 1990.
c. Bestuurlijke handhaving
De Adviescommissie geeft in overweging in de algemene regeling inzake de bestuurlijke handhaving een bepaling op te nemen op grond waarvan het bevoegd gezag in beginsel tot handhaving verplicht is.
De Adviescommissie heeft bezwaar tegen de figuur van de bestuurlijke boete zoals die in het voorontwerp is uitgewerkt. De waarborgen van het strafrechtelijk systeem zijn onvoldoende vertaald naar het bestuursrecht, laat staan dat extra waarborgen zijn ingebouwd ter controle van een bestuur, dat de professionaliteit van het Openbaar Ministerie mist.
De Commissie signaleert lacunes in zoverre
- dat de verbeurdverklaring van een dwangsom en de kennisgeving dat een gedraging aan het Openbaar Ministerie wordt voorgelegd, niet zijn aangemerkt als besluit in de zin van de Awb;
- dat niet is voorzien in de mogelijkheid een overtreder in de beroepsfase nog van wijzigingen te zijnen gunste in de regelgeving te laten profiteren; en
- dat cautie en zwijgrecht een te beperkte reikwijdte hebben.
d. Attributie
De Adviescommissie kan instemmen met de voorgestelde regeling.
3. Openbaarheid van bestuur
De Adviescommissie juicht het toe dat deze materie is opgenomen in de Awb.
4. Bestuursrechtelijke geldschulden
Titel 4.4 Bestuursrechtelijke geldschulden
Inleiding
1. In de aanvulling van de 4de tranche is ook een onderdeel opgenomen over "bestuursrechtelijke geldschulden", die hun plaats blijkens het ontwerp moeten krijgen in Titel 4.4.
2. Het zou in eerste instantie verbazing kunnen wekken, dat een zo met het burgerlijk recht verweven onderdeel van het bestuursrecht zijn plaats krijgt in het hoofdstuk waar een van de kernbegrippen van het bestuursrecht n.l. de beschikking wordt behandeld.
Dat vindt zijn grond in het voor dit onderdeel van het voorontwerp centrale artikel 4.4.1.2 lid 1 dat bepaalt dat de verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld.
Weliswaar volgt uit artikel 4.4.1.4 lid 1 dat bij wettelijk voorschrift kan worden bepaald dat een geldsom moet worden betaald zonder dat dit bij beschikking is vastgesteld, maar het centrale element dat de geldschuld bij beschikking wordt
vastgesteld onderstreept het "bestuursrechtelijke" van de in deze titel geregelde geldschulden.
3. De strekking van het ontwerp is dan ook een beperkte: het ziet op die geldschulden die uit een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift voortvloeien. Zelfstandige schadebesluiten vallen daarmee buiten het kader van dit wetsontwerp. De rechtvaardiging van deze beperkte strekking is tweeërlei:
zelfstandige schadebesluiten komen pas in de 5de tranche aan de orde;
de thans bestaande regelingen komen voor uniformering/harmonisatie in aanmerking.
4. Toch rijst de vraag of dit wetsontwerp niet prematuur is; niet te overzien is, wat de waarde van een dusdanig beperkte regeling is en al evenmin of deze regeling zal voldoen, indien andere onderwerpen als zelfstandige schadebesluiten alsnog onder de regeling van de bestuurlijke geldschulden worden gebracht.
Gezien de in de toelichting geciteerde arresten heeft de praktijk zich goed weten te redden, waarbij in het bijzonder de Hoge Raad de rechtsontwikkeling blijkens genoemde arresten heeft kunnen stimuleren.
5. Met voorbeelden over verrekening en wettelijke rente betoogt de toelichting, dat een regeling in het bestuursrecht geboden is. Deze voorbeelden overtuigen echter niet zonder meer.
6. Duidelijk is uit de jurisprudentie van onder meer de Centrale Raad van Beroep dat onder omstandigheden wel degelijk verrekening kan plaatsvinden indien het gaat om vorderingen over en weer, die uit dezelfde rechtsbetrekking zijn ontstaan.
Ook op andere punten heeft de Centrale Raad van Beroep een eigen koers gevaren.
Te noemen zijn wettelijke rente, schadevergoeding na vernietiging van een besluit van het bevoegd gezag en het publiekrechtelijk karakter van een terugvorderingsbesluit.
Voor wat betreft de eerste twee onderwerpen heeft ook de Centrale Raad van Beroep aansluiting gezocht bij het burgerlijk recht.
Er is dan ook een duidelijke tendens te bespeuren om aanslui-ting te zoeken bij het privaatrecht. Een tendens die ook in de geciteerde arresten van de Hoge Raad (NJ 1992, 299 en NJ 1994, 435) wordt gerechtvaardigd.
Dat wordt niet echt anders doordat de Afdeling bestuursrechtspraak het standpunt met betrekking tot publiekrechtelijk karakter van een terugvorderingsbesluit heeft overgenomen. (vgl. de uitspraken als gepubliceerd in AB i.h.b. de noten van N. Verheij).
Dat er op dit punt nog "geen rust voor het recht is" moge ook blijken uit het recente - en principieel getoonzette arrest van de Hoge Raad d.d. 17 december 1999 ( JOL 1999, 247) over de bevoegdheid van de civiele rechter bij schadebesluiten.
Duidelijk is wel dat ten aanzien van het vermogensrecht de Hoge Raad nog steeds de belangrijkste rechter is. Een ontwikkeling van een bestuursrechtelijk vermogensrecht ligt ( zo ook de vergadering bij de bespreking van het rapport van de VAR werkgroep Vierde Tranche Awb) dan ook niet zonder meer voor de hand.
7. Eén en ander onderstreept dat regeling minder eenvoudig is dan het lijkt.
Ook al lijken de thans geregelde aspecten in deze afdeling weinig controversieel, het lijkt zaak principiëler over dit onderwerp na te denken.
8. Op zichzelf kan daarbij worden erkend, dat een "opeenhoping van procedures" niet wenselijk is. Overigens heeft de burgerlijke rechter zichzelf wat dat betreft met het leerstuk van de forme-le rechtskracht behoed voor het "overdoen" van de bestuursrechtelijke procedure. Vertraging is in het huidige bestel, waarin versnelling van de procedures bij de burgerlijke rechter (welhaast) met alle (mogelijke) middelen wordt nagestreefd, niet de grootste zorg meer.
Ook de VAR werkgroep Vierde Tranche wijst erop dat de voorgestelde regeling juist tot een opeenstapeling van procedures kan leiden. De navolgende lijst spreekt boekdelen.
- Beschikking tot betaling (4.4.1.1)
- Beschikking tot betaling van een voorschot (4.4.1.11)
- Uitstel van betaling (4.4.1.10)
- Intrekking uitstel van betaling (4.4.1.10, vijfde lid)
- Vaststelling bedrag wettelijke rente (4.4.2.3)
- Aanmaning (4.4.4.2) (geen hoorplicht, geen beroep)
- Dwangbevel (4.4.4.1) (geen hoorplicht, geen beroep)
- Beschikking tot verlening
- Beschikking tot vaststelling
- Beschikking tot nadere vaststelling/nadere vaststelling/nihilstelling
- Beschikking tot terugvordering (4:57 nieuw, geen hoorplicht in primo op grond van 4:12, toelichting pagina 60)
- Beschikking tot invordering
9. Voeg daarbij de discussie over het belastingrecht en/of het systeem van de Invorderingswet 1990, waarover ook genoemde VAR-werkgroep spreekt.
10. De vraag is dan ook of het niet zinvoller is te bezien of, en zo ja, in welke gevallen afdoening door de bestuursrechter anders dan van de hoofdvordering (de primaire betalingsver-plichting) geboden is. Bij gebreke van een overzicht voor welke gevallen het onderhavige voorstel van belang zou kunnen zijn, ligt (op basis van hetgeen de toelichting vermeldt) een regeling als de onderhavige in dit stadium niet zonder meer voor de hand.
De regeling
11. Titel 4 bestaat uit 4 afdelingen:
- Ontstaan en inhoud van de verplichting tot betaling
- Verzuim en wettelijke rente
- Verjaring en verval
- Aanmaning en invordering bij dwangbevel,
die hierna op enkele punten nog nader bezien zullen worden.
12. Alvorens daar op in te gaan nog een opmerking over het voorgestelde artikel 1:1 lid 4 Awb. Blijkens het ontwerp gaat dat luiden:
de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursor-gaan treft de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort.
Op de praktische noodzaak van het artikel valt uit een oogpunt van taalkundige vormgeving weinig af te dingen. Maar niet te overzien is of dit voor de bevoegde rechter(s!) niet aanleiding is om met de toerekening aan publiekrechtelijke lichamen te gaan stoeien.
Dat lijkt echter vooral voer voor Boek II BW-specialisten.
Ontstaan en inhoud van de verplichting tot betaling
13. Dat Titel 4 niet van toepassing is op verplichtingen tot betaling die bij uitspraak van de administratieve rechter zijn opgelegd, ligt in de rede (art. 4.4.1.1. lid 2). In de van belang zijnde kwesties zal bij de uitspraak zelf worden voorzien, terwijl de uitspraak als zodanig al executabel is ingevolge art. 8:76 Awb.
14. Art. 4.4.1.2 lid 2 geeft aan dat de beschikking in ieder geval de termijn waarbinnen de betaling moet plaatsvinden vermeldt. Artikel 4.4.1.3 lid 1 bepaalt echter dat betaling geschiedt binnen zes weken nadat de beschikking op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt tenzij de beschikking een ander tijdstip vermeldt terwijl lid 2 aangeeft dat bij of krachtens wettelijk voorschrift een andere termijn voor de betaling kan worden vastgesteld.
Het vaststellen van de termijn van betaling is van belang voor de vraag vanaf wanneer de schuldenaar in verzuim is. ( vgl. art. 4.4.2.1 ). Waar deze termijn toch al in de beschikking moet worden vastgelegd rijst de vraag of de keuze voor die termijn niet de voorkeur verdient.
Gezien art. 3:40 jo 3:41 Abw zou dat betekenen dat in de betrokken beschikking wordt aangegeven op welk moment na de verzending moet worden betaald / met (deel) betalingen een aanvang moet worden gemaakt. De termijn van 6 weken zou dan gemist kunnen worden, dan wel er zou een absolute minimum-termijn ( 2 weken?) in art. 4.4.1.3. kunnen worden neergelegd.
15. Frappant is de afwijking van de hoofdregel van het BW dat betaling chartaal geschiedt.
In het bestuursrecht is de hoofdregel (art. 4.4.1.5 ) dat betaling giraal geschiedt. Deze keuze wordt overigens niet gemotiveerd met het gegeven dat girale
betalingen inmiddels volledig geaccepteerd zijn; de keuze wordt vooral bepaald door het gemak voor het bestuur en het feit dat met girale betaling minder misbruik mogelijk is. Een gemeente kent toch geen kleine kas meer!?
In ieder geval is in art. 4.4.1.6 de mogelijkheid van uitzondering op deze hoofdregel vastgelegd.
16. Voor de toerekening van de betaling wordt terecht aansluiting gezocht bij het Burgerlijk Wetboek (art. 4.4.1.8 ); voor verrekening wordt op goede gronden afgeweken van het Burgerlijk Wetboek: deze vindt niet plaats, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (art. 4.4.1.9 ).
De hoedanigheden op grond waarvan men over en weer iets te vorderen heeft kunnen zo zeer verschillen, dat de hoofdregel moet zijn dat de mogelijkheid van verrekening is uitgesloten.
Verzuim en wettelijke rente
17. Op verzuim werd hiervoor al ingegaan. De regeling spitst zich verder toe op de wettelijke rente.
Zodra er sprake is van verzuim, is wettelijke rente verschuldigd, waarbij wordt verwezen naar de regeling van de wettelijke rente in het Burgerlijk Wetboek ( art. 4.4.2.2 ).
18. Een aardig voorschot op de regeling rond de ecu is dat geen wettelijke rente is verschuldigd indien het bedrag ervan bij enige of laatste betaling minder dan 25 ecu bedraagt.
Dat is overigens voor menigeen nog een aardig bedrag; of het redelijk is de burger een bedrag van zo'n 60 gulden te onthouden uit een oogpunt van vereenvoudiging is de vraag.
19. Ook de regeling van art. 4.4.2.3 is wellicht bij nader inzien niet zo praktisch. Als het goed is (en anders is de regeling van het verzuim te ingewikkeld) is vaststelling door het bestuursorgaan van het totaal verschuldigde bedrag aan verschuldigde wettelijke rente niet nodig. Als er een geschil komt, dat tot procedures aanleiding geeft is die vaststelling altijd prematuur. Of is later nog weer vaststelling van het dan verschenen bedrag aan wettelijke rente noodzakelijk? Vgl ook art. 4.4.4.11 lid 2.sub b dat bepaalt dat het dwangbevel de datum waarop de wettelijke rente ingaat ( welke?: de toelichting rept daar niet over) moet vermelden.
20. Van groot belang is de regeling voor het geval dat het bestuursorgaan nalatig blijft de beschikking tijdig te nemen. Omdat het verzuim pas ingaat na de termijn(en) van art. 4.4.1.2 / 3 (waarover reeds hierboven) is de overheid bij gebreke van een
beschikking niet in verzuim.
21. Art. 4.4.2.4 laat de wettelijke rente ingaan op de laatste dag van de voor het nemen van een beschikking gestelde termijn. Vaak zal de wet daarin voorzien. De vraag rijst echter of er bij gebreke van die aansluiting moet worden gezocht bij 4:13 e.v. Awb en of dat in alle gevallen voldoende duidelijkheid schept.
Verjaring en verval
22. De regeling rept van verjaring en verval. Van verval in eigenlijke zin is naar het inzicht van de adviescommissie Bestuursrecht geen sprake.
De enige plaats waar over verval wordt gesproken is artikel 4.4.3.1 lid 2 dat luidt:
Na voltooiing van de verjaring vervallen de bevoegdheden van het bestuursorgaan tot aanmaning en verrekening en tot uitvaardiging en tenuitvoerlegging van een dwangbevel.
Weliswaar spreekt ook Asser-Hartkamp Verbintenissenrecht 4-I blz. 591 e.v. over het gebruik van de term verval bij "bevoegdheden", maar dat vervallen van genoemd lid 2 is zo zeer gekoppeld aan de verjaring, dat het de vraag is of in deze de vlag "verval" in de aanhef van de afdeling wel de lading dekt. Onduidelijk is ook, of de rechter dit vervallen van de bevoegdheid ambtshalve moet constateren of niet.
Bovendien lijkt de toelichting plaats te laten voor de dagvaardingsprocedure (blz. 78 laatste alinea), zodat de vraag naar het nut van het vervallen van deze bevoegdheid gerechtvaardigd lijkt.
23. Overigens betekent een en ander dat ook de bestuursrechter over de nog steeds in beweging zijnde problematiek van de verjaring zijn licht moet laten schijnen, met alle problemen van uiteenlopen van de standpunten tussen de verschillende rechters van dien.
24. De vraag is voorts wat de regeling van verjaring in deze afdeling betekent voor artikel 4:57 Awb lid 3 luidende:
Terugvordering van een subsidiebedrag of een voorschot vindt niet plaats voorzover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, danwel de handeling, bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c Awb heeft plaatsgevonden, vijf jaren zijn verstreken.
Had het niet voor de hand gelegen dit geval ook via deze afdeling te regelen?
25. Tenslotte vallen in deze afdeling de ruimere stuitingsmogelijkheden voor de burger in vergelijking met het bestuurorgaan op. Daarmee kan men men vrede hebben.
Aanmaning en invordering bij dwangbevel
26. De regeling van de invordering begint met de aanmaning. Hoewel het verzuim dan al is ingetreden, is de voorwaarde van een aanmaning alvorens met gerechtelijke invordering wordt begonnen nuttig.
De regeling gaat er overigens wel van uit dat de vordering niet "uit handen wordt gegeven", maar dat de kosten meevallen, omdat deze binnen het apparaat worden gemaakt.
Opneming van de regeling uit het burgerlijk recht ten aanzien van "buiten-gerechtelijke kosten" verdient overweging (art. 6:96, 2 sub b en c BW).
27. Verder rijst de vraag, waarom in deze niet de verzet-procedure van art 5:26 Awb is gehandhaafd.
Gegeven de onderwerpen die aan de orde kunnen komen ( Vgl Awb T & C t.a.p aantekening 6 slot op blz 198) zal hier toch niet echt sprake zijn van een executiegeschil als bedoeld in artt. 438 en 438a Rv.
De verwijzing naar de executie overeenkomstig Boek II Rv is daar niet van doorslaggevend gewicht. Die staat ook in art 5:26 Abw.
Significant is dat artikel 438 Rechtsvordering niet spreekt over verzet, maar een regeling geeft inzake "geschillen die in verband met een executie rijzen". Die opzet van de rege-ling is te verklaren uit het feit dat het daar in zijn algemeenheid zal gaan om executie van op tegenspraak gewezen vonnissen.
De jurisprudentie op artikel 438 Rv leert dat het hier in zijn algemeenheid gaat om bijzondere situaties waarin tenuitvoerlegging van een onherroepelijk vonnis niet voor de hand ligt.
28. Maar als men kijkt naar de problemen die bij dwangbevelen door de Hoge Raad zijn behandeld:
- Hoge Raad 4 juni 1999, NJ 1999, 536 hoofdelijkheid Algemene Wet Douane en Accijnzen
- Hoge Raad 11 oktober 1996, NJ 1998, 239 kosten politiedwang bij op straat geplaatste inboedel (deze vraag bevat ook de problematiek van de eventuele exclusiviteit van de rechts-gang voor het invorderen van de kosten verbonden aan het uitoefenen van bestuurs-dwang). Vergelijk Hoge Raad 9 oktober 1987, NJ 1988, 869 en Hoge Raad 11 de-cember 1992, NJ 1994, 639. Vergelijk ook NJ 94,118
- Hoge Raad 16 juni 1989, NJ 1999, 214 slopen en ontruiming paardenstal,
- Hoge Raad 1 juni 1984, NJ 1984, 739 voor kosten ingevolge artikel 25 Woningwet
- Hoge Raad 3 april 1981, NJ 1981, 504 kosten bestrijding kakkerlakken
en uiteraard
- Hoge Raad 25 november 1977, NJ 1978, 255 / AB 1978,1 (Plassenschap
Loosdrecht)
dan is duidelijk dat het hier gaat om een ander-soortige problematiek, dan in geval van een executiegeschil, nog afgezien van de vraag of zulks zich leent voor de weg van het kort geding, die bij executiegeschillen pleegt te worden gevolgd.
29. Instructief is wellicht de vergelijking met de notaris. Deze mag ingevolge de Wet op het Notarisambt (art. 50 nieuw) grossen uitgeven. Een notaris doet dat niet graag, omdat hij het in het verkeer brengen van grossen als rechterswerk ervaart en terecht. In dit licht is de verzetprocedure, zoals thans nog in de Awb vastgelegd te prefereren. De rechtsingang is duidelijk en zal in het dwangbevel worden vermeld. Het hoeft dan niet aan te komen op (de "Rechtsmittelbelehrende" rol van de deurwaarder bij) de executie.
5. Handhaving en bestuurlijke boete
1. De bestuurlijke boete op zichzelf is geen nieuw fenomeen. De praktijk is intussen vertrouwd met een bestuur dat volgens een vast stramien grote aantallen relatief lage boetes oplegt, onder controle van een gespecialiseerde rechter. Het is echter heel iets anders als men als uitgangspunt neemt dat bestuursorganen zonder de professionaliteit van het Openbaar Ministerie in het spanningsveld van conflicterende belangen hoge boetes kunnen opleggen. De vertaling van de strafrechtelijke waarborgen naar het bestuursrecht is onvoldoende, laat staan dat extra waarborgen zijn ingebouwd. In het voorontwerp is terecht aandacht gegeven aan de verenigbaarheid van de voorgestelde regeling met artikel 6 EVRM.
2. Er is inmiddels ook van wetenschappelijke zijde kritisch naar het ontwerp gekeken. Wij noemen in het bijzonder G.H. Addink en A.P.W. Duijkersloot, Kanttekeningen bij 'Bestuurlijke handhaving' in voorontwerp 4e tranche Awb, artikel NTB december 1999, pag. 255 e.v.; en "De Vierde tranche Awb, Commentaar en vraagpunten van de VAR-werkgroep Vierde tranche Awb. Naar deze beschouwingen zij verwezen. Van deze beschouwingen is ten behoeve van dit advies dankbaar gebruik gemaakt. De zorg die daaruit spreekt in het bijzonder op de punten die consequenties hebben voor de rechtsbescherming wordt gedeeld.
3. In het strafrecht is het de rechter die de hoogte van de sanctie bepaalt. Hier bepaalt het bestuursorgaan de hoogte van de sanctie, waarna deze door de rechter kan worden getoetst. Het bestuur treedt hiermee buiten de kring van de typisch bestuurlijke taken en bevoegdheden waarmee bestuurders ervaring hebben, waartoe bestuursorganen zijn uitgerust en waarop de Awb in eerste instantie is toegesneden.
De bestuurder nadert of overschrijdt de grens met een ander rechtsgebied. De
Adviescommissie is van mening dat de reguliere termijn van zes weken waarbinnen bezwaar kan worden gemaakt c.q. (hoger) beroep kan worden ingesteld onvoldoende ruimte geeft. Zij pleit ervoor dat de geadresseerde tegen het boetebesluit voorziening kan vragen tot in de fase van de invordering van de boete. Zij pleit er verder voor dat bezwaar c.q. (hoger) beroep tenminste ten aanzien van de zware bestuurlijke boete schorsende werking heeft.
4. De bestuursrechter nadert eveneens een ander rechtsgebied. De toetsing door de rechter behoort een volle toetsing te zijn aangezien anders niet aan de eisen van het EVRM wordt voldaan. Zo is terecht ook de opzet van het wetsontwerp. Van groot belang zal worden hoe in de toekomst wordt omgegaan met enkele kernbegrippen en algemene leerstukken uit het strafrecht. De vraagpunten van de VAR werkgroep bevatten op dit punt een aantal principiële vragen waarop ook naar het oordeel van de commissie bestuursrecht nadere bezinning wenselijk is.
5. De bestuursrechter toetst besluiten van bestuursorganen ex tunc. Het beslissende moment daarbij is het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar. In het strafrecht kunnen overtreders lagere boetes krijgen indien bij wetswijziging de boete is verlaagd. De gunstigste regeling wordt toegepast. Dat past niet in de context van de ex tunc toetsing door de bestuursrechter. Het primaat bij de straftoemeting ligt in het strafrecht bij de rechter. Artikel 5.4.1.7, lid 4 bepaalt wel dat een wettelijke verlaging van een boete door het bestuursorgaan ook wordt toegepast op daarvoor gepleegde overtredingen. Gelet op het karakter van de bezwaarfase zou dit ook in bezwaar moeten gelden. Voor de fase hangende beroep is echter niets geregeld.
6. De definities van de kernbegrippen zijn voor verduidelijking vatbaar. Het ontwerp geeft in artikel 5.0.2 definities van bestuurlijke sanctie en herstelsanctie. De herstelsanctie is een specifieke vorm van de bestuurlijke sanctie. Onder een bestuurlijke sanctie kan ook een feitelijke handeling of een maatregel worden verstaan. De vraag rijst welke feitelijke handelingen dat, naast bestuursdwang, zouden kunnen zijn. Werkelijk preventieve sancties van het bestuur, zoals de bestuurlijke waarborgsom zijn geen bestuurlijke sanctie in de zin van de Awb.
7. Afdeling 5.4.1, algemene bepalingen, bevat een aantal wezenlijke waarborgen, zoals artikel 5.4.1.2: geen straf zonder schuld en 5.4.1.4: ne bis in idem. Volgens artikel 5.4.2.7 is deze titel van overeenkomstige toepassing op andere bestuurlijke sancties dan de bestuurlijke boete voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. Voor een deel van de wezenlijke waarborgen die hier zijn neergelegd is het mogelijk echter meer voor de hand liggend om ze op te nemen in titel 5.1, algemene bepalingen.
8. De grens tussen de lichte en de zware bestuurlijke boeten - waarvoor verschillende procedurele bepalingen gelden is, zoals in feite inherent is aan een dergelijke grens, arbitrair. Bij Amvb kan voor individuele gevallen een andere grens worden bepaald.
Het is bijvoorbeeld duidelijk dat 340 Euro voor een uitkeringsgerechtigde een zware
boete is en voor een groot bedrijf een lichte boete. Uit een oogpunt van rechtsbescherming verdient de betrokken Amvb de nodige aandacht.
9. In de procedure om te komen tot oplegging van een zware boete is een hoorplicht opgenomen. Dat is in wezen een uitzondering op artikel 4:12 Awb. Systematisch hoort dit dan ook in de buurt van 4:8 en 4:12 Awb te worden geregeld.
10. Tot een codificatie van bestuursrechtelijke handhavingsbeginselen in het bijzonder het beginsel van de handhavingsplicht, is het niet gekomen. Mede in het licht van de
belangen van derden ware te overwegen hieraan alsnog aandacht te schenken.
11. De verbeurdverklaring van de dwangsom wordt niet als een besluit aangemerkt. Datzelfde geldt voor de kennisgeving dat een gedraging aan het OM wordt voorgelegd. Dat leidt tot een lacune in de rechtsbescherming.
12. De commissie onderschrijft uitdrukkelijk de gedachte van de VAR werkgroep (zie par. 4.3. van de vraagpunten) dat zwijgrecht en cautieverplichting ook behoren te gelden voor schriftelijke informatieverstrekking.
6. Attributie
De Adviescommissie kan instemmen met de voorgestelde regeling.
7. Slot
De strafrechtelijke aspecten van het voorontwerp zijn hier buiten beschouwing gebleven.
Den Haag, 20 januari 2000
Namens de Adviescommissie
Mr J.G. de Vries Robbé, voorzitter