De Minister van Binnenlandse Zaken
Schedeldoekshaven 200
2511 EZ DEN HAAG
Den Haag, 7 oktober 1997
Ons kenmerk: 3.1.1/1/ive
Uw kenmerk: EA97/U2270
Doorkiesnummer: 070-3353514
Mijnheer de Minister,
Bevordering Integere Besluitvorming Openbaar Bestuur
Bij brief van 10 juli jl. verzochten u en uw ambtsgenoot van Justitie de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten commentaar te leveren op het conceptwetsvoorstel bevordering Integere Besluitvomring Openbaar Bestuur (BIBOB). De Algemene Raad gaat hierbij graag op uw verzoek in.De Algemene Raad heeft het wetsvoorstel voorgelegd aan zijn Adviescommissies Strafrecht en Administratiefrecht, die beiden een preadvies hebben uitgebracht. Op basis van deze preadviezen stelde de Algemene Raad navolgend advies op, dat hij graag onder uw aandacht brengt.
De Algemene Raad ondersteunt het streven van de verantwoordelijke Ministeries de integere besluitvorming van het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen of overheidsopdrachten te versterken. Hij heeft echter wel een aantal opmerkingen over de wijze waarop aan dat streven vorm is gegeven.
1. Reikwijdte van het wetsvoorstel
De Algemene Raad onderschrijft dat de regeling wordt beperkt tot kwetsbare sectoren en dat het betrokken openbaar bestuur beslist of het advies zal inwinnen en verantwoordelijkheid neemt voor de gevolgen die het aan een advies verbindt.De Algemene Raad is van mening dat de wetgever er goed aan doet bescheiden te beginnen en zich te concentreren op het introduceren van een specifieke reden op grond waarvan het openbaar bestuur beschikkingen e.d. kan weigeren respectievelijk een aanbestedende dienst kan beslissen een opdracht niet te verstrekken.Aldus dient de regeling in eerste instantie geen bepalingen te bevatten tot beperking van de overdraagbaarheid van beschikkingen enz., en geen bepalingen over een extra mogelijkheid tot intrekking van loonbeschikkingen enz. respectievelijk tot ontbinding van reeds verstrekte opdrachten.De Algemene Raad stelt voor te kiezen voor een opzet waarbij de discussie over de risico´s die zijn gelegen in de persoon van de aanvrager van een beschikking e.d. respectievelijk in de persoon van de gegadigde voor een overheidsopdracht wordt beperkt tot het betrokken overheidsorgaan respectievelijk de betrokken aanbestedende dienst enerzijds en de aanvrager respectievelijk de gegadigde anderzijds, dus met uitsluiting van derdenbelanghebbenden, zulks mede in het belang van de privacy van de aanvrager respectievelijk de gegadigde. Op de privacyaspecten van het voorliggende concept wordt in de volgende paragraaf nader ingegaan.
2. Bescherming persoonlijke levenssfeer
Hoezeer de Algemene Raad de met dit wetsvoorstel beoogde doelstellingen ook onderschrijft, vraagt hij zich toch af of het wetsvoorstel erin slaagt de juiste balans te vinden tussen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van het openbaar belang, zoals deze blijkens de Memorie van Toelichting (p. 6) wordt nagestreefd. In de Memorie van Toelichting (p. 3) wordt als één van de meest zwaarwegende bezwaren van de huidige mogelijkhe-den tot bescherming van het openbaar bestuur tegen onbedoelde facilitering van criminele activiteiten genoemd de omstandigheid dat het bestuur slechts in beperkte mate kan beschikken over relevante en actuele informatie omtrent de strafrechtelijke antecedenten van de aanvrager van een beschikking, dan wel van de gegadigde voor een overheidsopdracht. Blijkens het wetsontwerp en de Memorie van Toelichting wordt beoogd in de toekomst niet alleen over informatie omtrent de strafrechtelijke antecedenten van de aanvrager te kunnen beschikken, maar tevens en in veel belangrijker mate over informatie met betrekking tot -kort gezegd- de huidige criminele contacten van een aanvrager/gegadigde. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het bureau BIBOB zal kunnen putten uit persoonsregistraties waarop de Wet Poli-tieregisters van toepassing is. Het advies dat aan het betrokken bestuurs-orgaan zal worden gegeven, zal evenwel uitsluitend mogen worden gebaseerd op gegevens die aan de desbetreffende persoon ter kennis kunnen worden gebracht. Indien de verstrekker van geheime informatie dit niet wenst, mag zijn informatie derhalve niet in het advies worden opgenomen (artikel 7 ontwerp).
De Memorie van Toelichting zegt hierover (p. 5):
"Hierdoor is enerzijds gewaarborgd dat een adequate controle op het nieuwe instrumentarium mogelijk is en de door het bureau BIBOB gegeven adviezen volledig kunnen worden getoetst. Anderzijds wordt op deze wijze voorkomen dat zodani-ge gegevens ter kennis worden gebracht aan de desbetreffende persoon, dat de goede uitvoering van de politietaak of gewichtige belangen van derden zou kunnen worden geschaad."
Dit is een cruciaal aspect van het conceptwetsvoorstel. Het bureau BIBOB zal kunnen beschikken over geheime strafrechtelijke informatie, die niet terug te vinden zal zijn in de door het bureau te verstrekken adviezen. Het valt niet uit te sluiten dat dergelijke informatie de adviezen van het bureau zal beïnvloeden. Stel bijvoorbeeld dat een aannemer inschrijft op een overheidsopdracht. Uit gegevens van de justitiële documentatiedienst blijkt dat hij 5 jaar geleden is veroordeeld wegens fraude. Daarnaast blijkt uit opsporingsgegevens van een lopend onderzoek dat hij mogelijk betrokken is bij het witwassen van crimineel geld. In een dergelijk geval zullen de justitiële antecedenten in het advies van het bureau BIBOB mogen worden opgenomen (voor zover deze nog relevant worden geacht), terwijl de gegevens over het lopende onderzoek teneinde dit niet te frustreren geheim zullen worden gehouden en dus niet in het betreffende advies aan het overheidsorgaan dat moet beslissen over de aanbestedingsopdracht zullen terugkeren. In dergelijke gevallen bestaat het gevaar dat het bureau BIBOB criminele antecedenten of overige informatie die wèl in het advies opgenomen mag worden, en die onder andere omstandigheden geen aanleiding gegeven zouden hebben tot het signaleren van enig risico, thans zal "opkloppen" tot een substantieel risico, teneinde aldus het betreffende overheidsorgaan toch te behoeden voor het in zee gaan met deze -"crimineel" geachte- aannemer. Met andere woorden, het wetsvoorstel bergt het risico in zich dat op oneigenlijke gronden een risico aanwezig zal worden geacht, terwijl de geheime informatie waar het aanwezig achten van dit risico in werkelijkheid op gestoeld is niet in het advies mag en zal terugkeren. Aldus ontstaat het gevaar dat de inschrijver op de aanbesteding/beschikkingaanvrager zich dient te verweren tegen gronden die in feite niet de werkelijke oorzaak vormen dat hij de opdracht niet krijgt/hem geen beschikking wordt afgegeven. Een hiermee verband houdend bezwaar is dat informatie uit politieregisters en uit lopende onderzoeken onjuist kan zijn (vergelijk bijvoorbeeld de opmerking van de commissie Van Traa dat het aantal van 70.000 ingeschreven CID-subjecten en grijzeveldobjecten doet vermoeden dat veel personen ten onrechte staan ingeschreven (eind-rapport, p. 435)).De Algemene Raad heeft op dit onderdeel dan ook ernstige bezwaren tegen het wetsvoorstel. Hij geeft in overweging -ook als dit wellicht betekent dat de toegevoegde waarde van het Bureau BIBOB geringer wordt - het conceptwetsvoorstel zo aan te passen dat het bureau BIBOB slechts kennis kan nemen van informatie die het ook in haar adviezen mag gebruiken.Dit geldt a fortiori nu een aantal van de beperkingen die voor die instrumenten gelden ook blijft gelden voor het bureau BIBOB. Zo zullen ook de aan het bureau BIBOB te verstrekken strafrechtelijke gegevens uit de justitiële documentatie en de registers Kamer van Koophandel niet altijd actueel zijn. Voorts zal ook het bureau BIBOB oplopen tegen stromannen en katvangers zonder strafrechtelijk verleden die op verzoek van criminelen het contact met het bestuur onderhouden en op wiens naam een beschikking wordt aangevraagd (MvT, p. 3). De Algemene Raad waarschuwt daarom ook voor al te hoog gestemde verwachtingen ten aanzien van nieuwe inzichten op basis van het "surplus aan informatie" op grond van de samenvoeging van verschillende gegevens en de analyse van het aldus verkregen totaalbeeld (MvT, p. 10). Hij wijst daarbij ook op de ervaringen ten aanzien van het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (Vergelijk TK 1995-1996, nr. 24400 VI, nr. 51, alsmede G.J. Terlouw en U. Aron, 2 jaar MOT, WODC-reeks nr. 58).
3. Het advies van het bureau BIBOB
a. Risico
Een ander punt van zorg van de Algemene Raad vormen de criteria die het bureau BIBOB zal aanleggen om te besluiten dat er sprake is van een "risico". De Algemene Raad acht de verwachting dat het bureau BIBOB in staat zal zijn om crimineel misbruik te voorspellen, nota bene met een zekere gradatie in het risico (MvT, p. 13), nogal hoog gespannen. De erkenning dat crimineel misbruik in het verleden niet zonder meer vertaald kan worden in zekerheid inzake misbruik in de toekomst (MvT, p. 14) doet de vraag rijzen of het taxeren van de risico's in veel gevallen niet zal neerkomen op giswerk. Indien er in voorkomende gevallen al sprake is van "duidelijke indicaties ... dat betrokkene niet de intentie heeft binnen de kaders van de rechtmatigheid te handelen" (MvT, p. 23) zal deze informatie veelal gebaseerd zijn op geheime gegevens die niet in het advies gebezigd mogen worden.
b. Termijnen
Het bureau BIBOB dient het advies in beginsel binnen drie weken af te ronden. Het nastreven van een dergelijke termijn, die overigens eenmalig met drie weken kan worden verlengd, is een loffelijk streven. De vraag rijst wel of deze doelstelling haalbaar is. Het bureau BIBOB dient immers informatie te betrekken bij een groot aantal overheids-instanties. Bovendien beperkt het onderzoek van het bureau BIBOB zich niet tot personen die deel uitmaken van het bedrijf of de onderneming van betrokkene, maar strekt zich tevens uit tot personen of rechtspersonen die bedrijfsactiviteiten van betrokkene financieren of waarmee betrokkene anderszins een zakelijke relatie onderhoudt, de eventuele samenwerking van telkens dezelfde personen, het roule-ren van personen binnen een groep van ondernemingen en de verdeling van het aandelenbezit (MvT, p. 10).
Het lijkt welhaast onvermijdelijk dat advisering door het Bureau BIBOB zal leiden tot enige vertraging bij de beslissing over een aanvraag van een beschikking e.d. respectievelijk bij de verlening van een overheidsopdracht. Dit roept de vraag op of de regel van termijnverlenging van artikel 23 en 24 ontwerp de mogelijkheid van misbruik door het bestuursorgaan met zich mee kan brengen. Indien dit namelijk vlak voor het verstrijken van de wettelijke termijn waarbinnen de beschikking dient te worden gegeven een advies aan het bureau BIBOB vraagt en daarbij nalaat alle benodigde gegevens te verstrekken, heeft dit mogelijk een verlenging van de termijn waarbinnen de beschikking moet worden gegeven van zes weken tot gevolg (artikel 8 jo artikel 23 en 24).
4. Geheimhoudingsplicht
Een volgend punt van aandacht is de geheimhoudingsplicht van artikel 21. Blijkens de Memorie van Toelichting (p. 12) zou deze eveneens dienen te gelden voor de betrokkene die in de motivering van de hem betreffende beslissing in voorkomend geval persoonsgegevens inzake derden kan aantreffen. De formulering van artikel 21 lijkt niet toe te laten dat de betrokkene in een dergelijk geval het betreffende advies bij de rechter aanvecht, nu blijkens artikel 21 lid 2 openbaarmaking aan de rechter is voorbehouden aan het bestuursorgaan of de aanbestedende dienst die het advies heeft ontvangen. Dit onderdeel verdient aanpassing in de ogen van de Algemene Raad.
Hoogachtend,
I.K. van Engelshoven
Advisering wetgeving
C.c. - Minister van Justitie
- Drs. P.H. van Toorn