Van:        Heck, Corrie
Verzonden:        donderdag 20 september 2007 16:24
Aan:        'M.Beuker@tweedekamer.nl'; 'cie.just@tweedekamer.nl'
Onderwerp:        Adviezen Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
        inz. Wetsvoorstel flexibilisering en vereenvoudiging BV-recht/
        Invoeringswet titel 7.13 BW


Geachte mevrouw Beuker, dames en heren leden van de vaste commissie voor Justitie,

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd inzake de wetsvoorstellen Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht (31 058) en Invoeringswet Titel 7.13 BW (31 065).

De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van de adviezen gesteld. Zij hebben het genoegen u de adviezen hierbij aan te bieden en verzoeken u de inhoud bij de samenstelling van de inbreng voor het verslag te betrekken.

Namens de beide beroepsorganisaties,
met vriendelijke groet,

Corrie Heck,
secretaris Gecombineerde Commissie

mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Notarieel
Juridisch Bureau
Postbus 16020 2500 BA  's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 39
Fax +31 (0)70 363 45 68
E-mail: c.heck@knb.nl




1.        Samenvatting

        De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ("Gecombineerde Commissie") kan zich in grote lijnen vinden in het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht zoals dat op 31 mei 2007 aan de Tweede Kamer is aangeboden (“het Wetsvoorstel”). Naast een aantal wetstechnische opmerkingen heeft de Gecombineerde Commissie onder andere fundamenteel commentaar met betrekking tot de onderwerpen kapitaal en vermogen en de geschillenregeling (zie Algemeen Commentaar).

2.        Algemeen Commentaar

2.1        De Gecombineerde Commissie heeft in het kader van de drie consultatierondes over het Voorontwerp Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht uitgebreid advies uitgebracht. Verwezen hiervoor zij naar de rapporten van 30 maart 2005 (eerste tranche), 30 september 2005 (tweede tranche) en 2 juni 2006 (derde tranche). Zoals ook in die rapporten aangegeven juicht de Gecombineerde Commissie het initiatief om het B.V.-recht te vereenvoudigen en te flexibiliseren zeer toe. Mede gezien de doelstellingen van de vereenvoudiging en de flexibilisering wenst de Gecombineerde Commissie te benadrukken dat het wetgevingsproces geen onnodige vertraging zou moeten oplopen. Teneinde deze vertraging te vermijden zal tijdig aandacht moeten worden besteed aan de (eventuele) fiscale merites en de gevolgen voor de jaarrekening (bijvoorbeeld in verband met IFRS-regels) van het Wetsvoorstel (bijvoorbeeld met betrekking tot winstrechtloze of stemrechtloze aandelen).

2.2        Vanuit het notariaat wordt in het bijzonder aandacht gevraagd voor de zorgplicht van een notaris bij stortingen op aandelen. Nu de vereisten van de bankverklaring en de accountantsverklaring komen te vervallen is de vraag of er een zwaardere zorgplicht op de notaris komt te liggen dan thans. De Gecombineerde Commissie meent dat het uitgangspunt zou moeten zijn dat de notaris in deze geen controlerende taak heeft. De Gecombineerde Commissie vraagt om dit uitgangspunt in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking te laten komen.

2.3        De Gecombineerde Commissie stemt graag in met de introductie van stemrechtloze aandelen (artikel 228) en winstrechtloze aandelen (artikel 216 lid 7). De nadere uitwerking roept bij de Gecombineerde Commissie evenwel een aantal vragen op, zulks ook in navolging van anderen zoals (zie bijvoorbeeld J.A.M. ten Berg, Ondernemingsrecht, 2007-9). Zo vraagt de Gecombineerde Commissie zich af wat de wettelijke minimumvereisten zijn om nog te kwalificeren als "aandeel". Is er bijvoorbeeld nog sprake van een aandeel indien aan een aandeel slechts een beperkt winstrecht (met een gering percentage van de nominale waarde van het aandeel), is toegekend, terwijl voorts aan dat aandeel geen enkel stemrecht is toegekend? En kan aan een aandeel slechts een beperkt stemrecht, bijvoorbeeld slechts met betrekking tot een/ of enkele besluiten, worden toegekend, terwijl voorts aan dat aandeel geen enkel winstrecht is toegekend? Vanuit de optiek van rechtszekerheid zouden naar de mening van de Gecombineerde Commissie concrete nadere minimale vereisten, zowel met betrekking tot het (beperkt) stemrecht als met betrekking tot het (beperkt) winstrecht in de wet moeten worden opgenomen.

De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat een "klassiek" aandeel een vermogensrecht van eigen aard is, waaraan de door de wet en statuten verbonden rechten en plichten (stortingsplicht) zijn verbonden. Het aandeel is een deelneming in het kapitaal van de BV. Verduidelijking zou gewenst zijn hoe de wetgever aan kijkt tegen statutaire participatiebewijzen of winstbewijzen met uitsluitend een – beperkt – winstrecht en zonder stemrecht. Blijven dergelijke participatiebewijzen en winstbewijzen mogelijk naast aandelen met (soortgelijke) winstrechten? En is dan beslissend of de statuten het ene wel en het andere niet het predikaat aandeel geven?

Ook om andere redenen is duidelijkheid omtrent het begrip aandeel gewenst, bijvoorbeeld in verband met artikel 24d en de in het Wetsvoorstel opgenomen afwijkingen van dit artikel 24d. De Gecombineerde Commissie verwijst naar de opmerkingen van Ten Berg in het genoemde artikel in Ondernemingsrecht. Daar stelt Ten Berg ook de vraag of de invoering van stemrechtloze aandelen niet moet leiden tot afwijkingen van artikel 24 d bij de toepassing van andere artikelen in Boek 2 dan de artikelen waarin die afwijking binnen het Wetsvoorstel is voorzien (namelijk de artikelen 63a, 152, 220 lid 3, 224a lid 3, 262 en 346).

        Voorts vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of voldoende is doordacht welke consequenties de invoering van aandelen zonder of met beperkt stemrecht en/of winstrecht kan hebben voor fiscale regelgeving en regelgeving omtrent de jaarrekening.

2.4        In grote lijnen kan de Gecombineerde Commissie zich vinden in de voorgestelde regeling omtrent de bescherming van kapitaal en vermogen van de BV. Dit geldt echter niet voor twee onderwerpen. De volledige terugbetalingsplicht voor bestuurders van een BV in het geval zij konden voorzien dat de BV niet zou kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zowel in het geval van uitkering bij inkoop (artikel 207 lid 3) als bij andere uitkeringen (artikel 216) gaat te ver. De terugbetalingsplicht zou zich moeten beperken tot het tekort dat ontstaan is door de uitkering. Ook zou er een regresrecht moeten worden opgenomen voor bestuurders terzake van aandeelhouders die te kwader trouw een uitkering hebben ontvangen.

        Daarnaast vraagt de Gecombineerde Commissie aandacht voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders met betrekking tot inbreng in natura nu de verplichte accountantsverklaring wordt afgeschaft (artikel 204 a/204 b).

2.5        De Gecombineerde Commissie heeft in haar rapport van 30 september 2005 uitvoerig gereageerd op de toen voorliggende Tweede Tranche van het Voorontwerp. De Gecombineerde Commissie is verheugd dat naar aanleiding van de consultatiefase in het Wetsvoorstel ten opzichte van het Voorontwerp met betrekking tot de geschillenregeling enkele principiële wijzigingen zijn aangebracht. Verwezen wordt naar de versterking van het primaat van statutaire of bij overeenkomst vastgelegde regelingen voor geschillen tussen aandeelhouders en terugneming van de oorspronkelijk voorgestelde uitsluiting van vrijwaring, voeging, en tussenkomst in de uittredingsprocedure.

        Aan een aantal door de Gecombineerde Commissie gesignaleerde bezwaren, zoals het ontbreken van een regeling die voorziet in een mogelijkheid voor certificaathouders uit te treden en de keuze van de wetgever het financiële risico van gedragingen van anderen dan de gedaagde(n) voor rekening van alle "blijvende" aandeelhouders te laten komen (artikel 343 lid 1 en lid 4), is in het Wetsvoorstel niet tegemoet gekomen. De Gecombineerde Commissie zal onderhavig advies niet benutten om alle eerdere geuite bezwaren te herhalen maar zal in haar artikelsgewijs commentaar steeds zoveel mogelijk uitgaan van de in het Wetsvoorstel gemaakte keuzes.
       
2.6        Het valt de Gecombineerde Commissie op dat de voorgestelde kapitaalklem bij de verschillende artikelen die gaan over uitkeringen aan aandeelhouders op verschillende wijze worden beschreven. De Gecombineerde Commissie stelt voor om daar eensluidende bepalingen voor te maken.

2.7        Voorafgaand aan het artikelsgewijs commentaar merkt de Gecombineerde Commissie nog op dat vooral de complexe verhouding tussen artikel 207 (de verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap) en artikel 343 (dat een vordering tot uittreding jegens de vennootschap mogelijk maakt) de nodige principiële en technische vragen oproept. Deze vragen komen hieronder mede aan de orde.


3.        Artikelsgewijs Commentaar

3.1        Artikel 175 lid 1
Uit het huidige artikel 175 lid 1 wordt het verbod om aandeelbewijzen uit te geven geschrapt. De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk dat nader in de wet wordt opgenomen waaraan een aandeelbewijs, indien dit door een BV wordt uitgegeven, moet voldoen. Kortom, wat is het karakter van een aandeelbewijs op naam nu het niet vergelijkbaar zal zijn met een verhandelbaar aandeelbewijs in een NV met aandelen op naam?

3.2        In artikel 175 lid 1 is gehandhaafd dat de aandeelhouder "niet gehouden is boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen". Dit is gelet op het nieuwe artikel 192 ietwat apodictisch geformuleerd. De Gecombineerde Commissie stelt voor om aan bovenbedoelde zinsnede toe te voegen "behoudens verplichtingen welke zijn opgelegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 192 lid 1".

3.3        Ten aanzien van artikel 175 lid 1 merkt de Gecombineerde Commissie verder op dat nu het kapitaal ook uit één aandeel kan bestaan de definitie van de besloten vennootschap zoals weergegeven in de eerste zin van lid 1 dient te worden aangepast.

3.4        Artikel 175 lid 1 juncto 178 lid 1
De Gecombineerde Commissie stelt met tevredenheid vast dat de in het huidige artikel 175 opgenomen verplichting om in de statuten een maatschappelijk kapitaal te vermelden is komen te vervallen. De Gecombineerde Commissie kan ermee leven dat het vermelden in de statuten van een maatschappelijk kapitaal in artikel 178 lid 1 facultatief wordt gesteld en ook dat aan het maatschappelijk kapitaal alsdan geen bovengrens (zoals thans: tot een maximum van vijf maal het geplaatst kapitaal) wordt gesteld.
Overigens bepleit de Gecombineerde Commissie dat in de toekomst het maatschappelijk kapitaal ook niet langer in het Handelsregister wordt vermeld. Voor derden heeft een dergelijke vermelding immers geen betekenis. Het zou slechts tot verwarring kunnen leiden bij derden die niet bekend zijn met het begrip maatschappelijk kapitaal.

3.5        Artikel 178 lid 2
        De Gecombineerde Commissie ondersteunt de wijziging van artikel 178 lid 2. In de praktijk is er behoefte aan de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat de nominale waarde in een andere valuta luidt dan de Euro. De Gecombineerde Commissie kan zich voorstellen dat ook valuta die niet vrij inwisselbaar zijn gebruikt kunnen worden om de nominale waarde in uit te drukken dan wel om aan de stortingsplicht te voldoen (zie ook het commentaar op het nieuwe artikel 191a lid 3).

In verband met de aanpassing in artikel 178 lid 2 merkt de Gecombineerde Commissie op dat ook artikel 373 lid 5 BW gewijzigd dient te worden. De Gecombineerde Commissie suggereert lid 5, eerste zin, als volgt te laten beginnen: "In een jaarrekening die in een andere geldeenheid wordt opgesteld dan de geldeenheid van het nominale bedrag van de aandelen…..". Ook de tweede zin dient te worden aangepast. De laatste zin van artikel 373 lid 5 kan naar de mening van de Gecombineerde Commissie komen te vervallen.

3.6        Artikel 180 lid 2
        Artikel 180 lid 2 is aangepast in verband met het verdwijnen van de vereisten rond het minimumkapitaal. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de wetswijziging kan worden aangegrepen om de in lid 2 gehandhaafde, maar voor de praktijk (te) zware sanctie van persoonlijke aansprakelijkheid aan te passen. De hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders staat niet in verhouding tot de belangen die gediend zijn met een prompte en adequate inschrijving. De (Nieuwe) Handelsregisterwet kent bovendien ook sancties voor (te late) inschrijving. (Dit geldt overigens ook voor andere rechtspersonen dan de BV.) Zou de bepaling niet in die zin worden aangepast dan zou, met het oog op de praktijk, een verduidelijking over de toepassing van deze bepaling bij de omzetting van andere rechtspersonen in een BV gewenst zijn.

3.7        Artikel 189a
De Gecombineerde Commissie mist bij de vermelding van voor de genoemde organen relevante wetsartikelen nog de artikelen 197 lid 3 en 198 lid 3, in welke artikelen wordt gesproken over het orgaan dat, in geval van vruchtgebruik en pandrecht, de overgang van stemrecht kan goedkeuren.

3.8        Artikel 190
De Gecombineerde Commissie verwijst gemakshalve naar haar opmerkingen onder 2.3 van het Algemeen Commentaar.

3.9        Artikel 191a lid 3
        De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom in artikel 191a lid 3 wordt vastgehouden aan het vereiste dat bij de oprichting voor een storting in een andere valuta dan die waarin de nominale waarde is uitgedrukt geldt dat de wisselkoers bepalend is ofwel op de dag van de storting dan wel, indien vroeger dan een maand voor de oprichting is gestort, op de dag van de oprichting. Het lijkt er op dat dit een onnodige vorm van kapitaalbescherming is. De Gecombineerde Commissie zou er voorstander van zijn om te bepalen dat in alle gevallen de wisselkoers van de dag van de storting bepalend is.

        Daarnaast kan men zich, naar de mening van de Gecombineerde Commissie voorstellen dat de vrije inwisselbaarheid niet altijd een vereiste moet zijn. Indien de storting een valuta betreft die niet vrijelijk inwisselbaar is, maar gestort wordt op een bankrekening in het desbetreffende land waar de valuta wordt gebruikt ter storting op aandelen, dan zou dat naar mening van de Gecombineerde Commissie moeten kunnen. Soms is voor een dergelijke valuta geen wisselkoers bekend tegenover bijvoorbeeld de Euro, maar wel tegenover de Amerikaanse Dollar, zodat toch kan worden bepaald of aan de stortingsplicht voldaan is.

3.10        Artikel 192 lid 1
De Gecombineerde Commissie deelt de bezwaren die zijn geuit door Dortmond in Ondernemingsrecht, 2007-9 (pag. 350-351) met betrekking tot de bepaling in artikel 192 lid 1 (laatste volzin) dat "Op een verplichting van verbintenisrechtelijke aard jegens derden de artikelen 253 tot en met 256 van Boek 6 van overeenkomstige toepassing zijn".

In het Wetsvoorstel is niet gevolgd de suggestie van de Gecombineerde Commissie (in haar advies naar aanleiding van de Tweede Tranche) om ook mogelijk te maken dat "krachtens de statuten" verplichtingen aan aandeelhouders worden opgelegd. De Gecombineerde Commissie heeft in haar algemeenheid niet als kenmerk dat zij wil “napleiten”, maar meent in dit geval dat, gezien de behoefte van de praktijk, deze beslissing van de Minister heroverwogen zou moeten worden.

3.11        Artikel 192 lid 5
De Gecombineerde Commissie stelt voor om in de laatste zin van artikel 192 lid 5 de bevoegdheid van de aandeelhouder om zijn aandelen aan een ander over te dragen waarbij de verkrijger niet gebonden is aan de betreffende statutaire verplichting aan een bepaalde tijdslimiet te binden (bijvoorbeeld zes maanden).

3.12         Artikel 194 lid 5
Het huidige artikel 194 lid 4 wordt vernummerd in het lid 5, maar niet gewijzigd. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie zou er wel een wijziging moeten worden aangebracht omdat – zo veronderstelt de Gecombineerde Commissie  – het aandeelhoudersregister ook ter inzage van certificaathouders (met vergaderrecht) moet liggen.

3.13        Artikel 195a lid 3 en 195b lid 3
In aansluiting op het commentaar met betrekking tot artikel 192 lid 5 heeft de Gecombineerde Commissie nog enkele vragen terzake van in het Wetsvoorstel genoemde of juist ontbrekende termijnen:
        1.        Zou de onherroepelijke volmacht van de vennootschap (artikel 195a lid 3) niet aan een bepaalde termijn gebonden moet zijn?
        2.         Is het de bedoeling dat de ontheffing (genoemd aan het slot van artikel 195 a lid 3) een oneindige duur heeft? en
        3.         Is het niet wenselijk is dat voor de overdrachtsvrijheid in artikel 195b lid 4 een beperkte duur geldt?

3.14        Artikel 196c
        Onbedoeld lijkt, door de verwijzing in het voorgestelde artikel 196c naar de artikelen 196a en 196b, de suggestie gewekt dat voor de levering van certificaten een notariële akte vereist is. Het verdient aanbeveling om met zoveel woorden in de wet op te nemen dat voor de levering van certificaten geen notariële akte vereist is.

3.15        Artikel 198 lid 5
        Aan het slot van artikel 198 lid 5 zou het woord “nakomt” beter vervangen kunnen worden door de woorden "dient na te komen".

3.16        Artikel 199
        Zie hiervoor de opmerkingen onder artikel 207 lid 3.

3.17         Artikel 201 lid 3
Gezien de voorgestelde wijziging in artikel 189a zal in dit artikel na "aandelen van een bepaalde soort" ingevoegd moeten worden "of van een bepaalde aanduiding".

3.18        Artikel 201a (en naar analogie: art. 92a voor de NV)
De Gecombineerde Commissie ziet geen dwingende redenen om de uitkoopregeling te beperken tot aandelen. Bovendien heeft de praktijk behoefte aan een dergelijke ruimere uitkoopregeling. De Gecombineerde Commissie pleit ervoor de onderhavige wetswijziging aan te grijpen om ook artikel 201a te wijzigen zodat de uitkoopregeling ook geldt voor certificaten. (zie ook het Algemeen Commentaar onder 2.5 voor een vergelijkbaar verzoek terzake de geschillenregeling)

3.19        Artikel 203a, 204a en 204b
        De Gecombineerde Commissie juicht het schrappen van artikel 203a toe. Ten aanzien van een inbreng in natura op aandelen merkt de Gecombineerde Commissie het volgende op. Hoewel de Gecombineerde Commissie zich kan vinden in de afschaffing van het vereiste van de accountantsverklaring maakt de Gecombineerde Commissie zich zorgen over de bescherming van de minderheidsaandeelhouder bij inbreng in natura. De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat, bij inbreng anders dan in geld bij oprichting, de oprichters/aandeelhouders een bijzondere rol spelen ten aanzien van de aanvaarding van de inbreng, maar dit hoeft na oprichting niet het geval te zijn. De bescherming die aan minderheidsaandeelhouders wordt toegekend zal niet altijd voldoende zijn (zie de MvT). Niet alleen heeft een mede aandeelhouder bij een inbreng in natura na oprichting geen rol bij de beschrijving en de waardering van de inbreng, maar ook niet bij de aanvaarding van de inbreng. De medeaandeelhouder heeft geen zelfstandig recht om verdere storting van de in zijn oog te weinig inbrengende aandeelhouder te verlangen want de verplichting tot storting is een contractuele verplichting tussen de stortende aandeelhouder en de BV. Bescherming van de aandeelhouders via de (interne) aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW, zoals in de memorie van toelichting wordt genoemd voor een bestuurder die een te lage inbreng accepteert zal niet altijd soelaas aan de medeaandeelhouder bieden. Hij kan immers geen beroep doen op artikel 2:9 BW; dat kan alleen de BV zelf. Gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 2 december 1994 inzake ABP / Poot is het bovendien de vraag of een aandeelhouder zelf in staat zal zijn om de te weinig betalende aandeelhouder aan te spreken, vanwege het feit dat zijn schade een afgeleide schade zal zijn. Nu een aandeelhouder ook geen schuldeiser van de vennootschap zal zijn – met uitzondering van het moment dat dividend opeisbaar wordt en eventuele vorderingen op grond van andere relaties daargelaten – zal hij ook geen beroep kunnen doen op schuldeiserspauliana als bedoeld in artikel 3:46 BW. In verband met het vorenstaande zou de Gecombineerde Commissie zich kunnen voorstellen dat aan artikel 204 lid 2 wordt toegevoegd dat "een besluit tot goedkeuring, als bedoeld in lid 1 sub c wordt genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, tenzij de statuten anders bepalen." Mogelijk ziet de wetgever (ook nog) andere oplossingen voor bescherming van de minderheidsaandeelhouder bij inbreng in natura.

3.20        Artikel 207 lid 2
        Ten aanzien van de inkoopbepalingen heeft de Gecombineerde Commissie de volgende opmerkingen. In artikel 207 lid 2 worden de statutaire en wettelijke reserves bestempeld als gebonden vermogen waaruit de koopprijs voor de in te kopen aandelen niet betaald mag worden. Dit betekent dat de hoogte van deze reserves bepaald zal dienen te worden. De vraag die de Gecombineerde Commissie heeft is op welk tijdstip dit dient te gebeuren. Mag daarvoor de laatst vastgestelde jaarrekening worden gebruikt en zo ja, hoe lang is deze dan bruikbaar?

        Ook vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of hiermee met de statutaire reserves niet een ongewenste vorm van kapitaalbescherming gehandhaafd blijft. De Gecombineerde Commissie kan zich voorstellen dat de balanstest komt te vervallen voor de statutaire reserves, nu deze onder een statutaire beperking zouden kunnen vallen waarin artikel 207 lid 4 ook voorziet. Vooral voor inkoop van een bijzondere soort aandelen waarvoor een statutaire reserve bestaat, is het de vraag of deze statutaire reserve niet juist gebruikt mag worden bij een eventuele inkoop omdat deze kleeft aan de aandelen die worden ingekocht. Ten aanzien van een balanstest voor de wettelijke reserves realiseert de Gecombineerde Commissie zich dat deze samenhangt met de bepalingen van titel 9 Boek 2 en de bepalingen van de vierde EG richtlijn over het aanhouden van bepaalde reserves. In dit kader merkt de Gecombineerde Commissie op dat bepaalde wettelijke reserves, bijvoorbeeld de herwaarderingsreserve, sowieso omgezet kunnen worden in geplaatst kapitaal. Het geplaatst kapitaal valt in het wetsvoorstel niet meer onder de vermogensklem. Als gevolg daarvan is de beperking voor inkoop, maar ook de beperking van een uitkering als bedoeld in artikel 216, van een relatieve omvang. Via een omweg kan aldus een wettelijke reserve toch vrij eenvoudig uitgekeerd worden.

3.21        Artikel 207 lid 3
        (i)        Ten aanzien van artikel 207 lid 3 vraagt de Gecombineerde Commissie de aandacht voor het feit dat het Wetsvoorstel voorziet in een volledige terugbetalingsplicht voor de bestuurders van de vennootschap van het bedrag dat de BV heeft betaald voor de ingekochte aandelen (verkrijgingsprijs met wettelijke rente) in het geval zij konden voorzien dat de vennootschap na de inkoop niet zou kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit lijkt een te ver gaande sanctie en de Gecombineerde Commissie stelt voor om de aansprakelijkheid voor terugbetaling te beperken tot het tekort dat is ontstaan door betaling van de prijs voor de aandelen bij inkoop.

                Overigens zou de Gecombineerde Commissie duidelijker dan tot nu in de wetsgeschiedenis aangegeven willen zien dat alleen die bestuurders aansprakelijk zijn ten aanzien waarvan is bewezen dat zij de kennis hadden of behoorden te hebben als bedoeld in de eerste zin. Het feit dat een bestuurder die kennis had of behoorde te hebben impliceert niet dat ook de andere bestuurders kennis hadden of behoorden te hebben.

        (ii)        Voorts stelt de Gecombineerde Commissie voor om bij faillissement waarbij er een terugbetalingsverplichting is voor de vervreemder (te kwader trouw) van de aandelen een zekere rangorde aan te brengen, zodat eerst deze vervreemder wordt aangesproken en dan pas – voor zover deze niet in staat is te betalen – de bestuurders. Voorts adviseert de Gecombineerde Commissie om een regresrecht in lid 3 op te nemen (voor zover bestuurders onder artikel 207 lid 3 dienen te betalen) voor de bestuurders op de aandeelhouders die hun aandelen (te kwader trouw) hebben vervreemd en een koopprijs hebben ontvangen. Overigens merkt de Gecombineerde Commissie op dat nu inkoop van niet-volgestorte aandelen onder het Wetsvoorstel is toegelaten, artikel 199 gewijzigd dient te worden teneinde ook de vorige aandeelhouders van hun aansprakelijkheid te ontslaan. Het effect van de verkrijging van niet-volgestorte aandelen is dat de vordering van de vennootschap tot betaling van het obligo teniet gaat. Dit betekent dat het gestorte kapitaal altijd lager zal blijven dan het geplaatste kapitaal, tenzij in de wet wordt bepaald dat bij herplaatsing de stortingsplicht herleeft.

3.22        Artikel 207d leden 1 en 2
        Artikel 207d ziet op de verkrijging van aandelen in de moeder BV door een dochter. In lid 1 van artikel 207d, dient volgens de Gecombineerde Commissie te worden toegevoegd "anders dan om niet" nu in dit laatste geval de dochter vrij dient te zijn om aandelen in haar moeder te verkrijgen. Bij een verkrijging anders dan om niet dient een uitkeringstest plaats te vinden. Het is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk waar de uitkeringstest zou moeten plaatsvinden: op het niveau van de moeder BV, op het niveau van de dochtermaatschappij of allebei. De Gecombineerde Commissie meent dat de toets uitsluitend dient plaats te vinden bij de vennootschap waarvan de aandelen anders dan om niet worden verworven. Overigens meent de Gecombineerde Commissie dat in artikel 207d lid 2 zou dienen te worden opgenomen dat waar er slechts één aandeel overgaat op het bestuur nu ook maar één aandeel vergoed zou moeten worden.

3.23        Artikel 208
        Het Wetsvoorstel komt met een geheel nieuwe behandeling van kapitaalvermindering. De Gecombineerde Commissie onderschrijft dat in het Wetsvoorstel de mogelijkheid voor derden om verzet aan te tekenen komt te vervallen nu daar in de praktijk nauwelijks gebruik van wordt gemaakt. De Gecombineerde Commissie kan zich echter niet vinden in het nieuwe artikel 208 lid 1, derde zin. Bij de terugbetaling als bedoeld in het huidige artikel 208 gaat het immers uitsluitend om vermindering van het geplaatste kapitaal. De nieuwe regeling zou betekenen dat het nooit zo kan zijn dat terugbetalingen ten laste van de reserves plaatsvinden. Mocht de wetgever van mening zijn dat vermindering van het geplaatste kapitaal slechts mogelijk is indien het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves (waar de Gecombineerde Commissie overigens geen voorstander van is), dan dient deze bepaling in overeenkomstige zin te worden aangepast.

3.24        Artikel 208 lid 2
In artikel 208 lid 2 wordt een verruiming geboden van de aandelen die kunnen worden ingetrokken. De Gecombineerde Commissie stelt voor om daar nog meer flexibiliteit aan te brengen en intrekking van een aandeel met een bepaalde aanduiding met instemming van de houder van die bepaalde aanduiding, indien dit vooraf is bepaald in de statuten, ook mogelijk te maken.

3.25 Artikel 212
Dit artikel wordt abusievelijk niet gewijzigd. De vermelding van “met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten” zal moeten worden gewijzigd in “certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden.”

De Gecombineerde Commissie vraagt zich voorts in dit verband af of niet ook andere vergadergerechtigden de jaarrekening(en) ten kantore van de vennootschap zouden moeten kunnen inzien en daarvan een kosteloos afschrift kunnen krijgen.

3.26        Artikel 216
        Voordat de Gecombineerde Commissie ingaat op het bepaalde in artikel 216 van het wetsvoorstel wenst zij op te merken dat vanuit de praktijk berichten zijn gehoord dat vrees bestaat voor de aansprakelijkheid van de bestuurders bij de uitkeringen (zie ook het VNO/NCW advies). Hoewel de Gecombineerde Commissie zich in vele opzichten met artikel 216 kan verenigen, meent zij dat het haar taak is om onder de aandacht van het Ministerie van Justitie te brengen dat vanuit de praktijk deze angst wordt geuit.

(a)        Ten aanzien van artikel 216 van het Wetsvoorstel heeft de Gecombineerde Commissie de volgende opmerkingen. Ook hier komt in lid 1 een beperkte balanstest aan de orde. De Gecombineerde Commissie verwijst naar haar opmerking bij de inkoop van aandelen over de wenselijkheid van deze balanstest. De Gecombineerde Commissie stelt vraagtekens bij de passage in de memorie van toelichting (p.94) waarin wordt vermeld dat de sanctionering op het niet naleven van de uitkeringsregels niet langer uit nietigheid van de besluitvorming bestaat. De Gecombineerde Commissie meent dat deze conclusie niet juist is. Indien een besluit wordt genomen tot uitkering van een bedrag waardoor het eigen vermogen van de vennootschap lager wordt dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden is het besluit direct in strijd met artikel 216 lid 1 en daarmee nietig op grond van artikel 2:14 BW. De gevolgen van die nietigheid worden geregeld in artikel 2:16 lid 2. Hetzelfde geldt in de situatie dat een besluit tot uitkering wordt genomen terwijl het eigen vermogen (nog) niet voldoende is om de wettelijke of statutaire reserves te vormen. Indien een besluit wordt genomen tot uitkering van een bedrag dat de balanstest doorstaat en de vennootschap na uitkering van dat bedrag niet kan voortgaan met het betalen van haar schulden, geldt het bepaalde in artikel 216 lid 3. Het besluit tot uitkering is dan uiteraard niet nietig. Bestuurders en aandeelhouders kunnen onder de in lid 3 genoemde omstandigheden aansprakelijk zijn. Wij menen dat dit in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking zou moeten komen.

Net als bij de inkoop van aandelen vraagt de Gecombineerde Commissie zich af welk moment bepalend is voor de vraag of de hoogte van de uitkering gezien het gebonden eigen vermogen is toegelaten. Indien wij het Wetsvoorstel lezen dan lijkt het erop dat het moment van de uitkering beslissend is, nu niet verwezen wordt naar de vastgestelde jaarrekening. Voor de praktijk zou het werkbaarder zijn om te bepalen dat onder normale omstandigheden voor de bepaling of bij een uitkering aan het vereiste eigen vermogen van lid 1 wordt voldaan, men zich kan baseren op een balans die niet ouder mag zijn dan bijvoorbeeld zes maanden.

Indien een vennootschap statutaire noch wettelijke reserves hoeft aan te houden, zo begrijpen wij, mag de vennootschap zelfs uitkeringen doen terwijl haar eigen vermogen negatief is. Het lijkt er op dat de wetgever deze mening in de memorie van toelichting deelt, maar helemaal duidelijk is dat niet. Zekerheidshalve zou daar aandacht aan besteed kunnen worden.

De Gecombineerde Commissie vraagt verduidelijking van de wetgever over de timing van de instemming en de daadwerkelijke uitkering. Omdat de aansprakelijkheid van het bestuur als bedoeld in artikel 216 lid 3 ziet op de wetenschap op het moment van de uitkering over de (on)mogelijkheid van de BV om door te gaan met de betaling van haar opeisbare schulden, lijkt het erop dat de uitkering zelf kort op de instemming moet volgen. In de praktijk komt het vaak voor dat het bestuur een voorstel tot het doen van een uitkering op de agenda zet van een algemene vergadering. Dit heeft tot gevolg dat er eigenlijk van te voren een soort impliciete instemming aan de uitkering wordt gegeven. De oproepingstermijn voor een algemene vergadering impliceert dat het voorstel enige tijd voorafgaande aan de algemene vergadering wordt gemaakt. Wellicht kan aan deze kwestie aandacht gegeven worden.

De Gecombineerde Commissie herhaalt haar opmerking, hiervoor gemaakt bij de inkoop, dat een aansprakelijkheid voor de gehele uitkering te ver zou gaan en dat deze eigenlijk gerelateerd zou moeten zijn aan het tekort dat ontstaan is door de uitkering. Ook hier suggereert de Gecombineerde Commissie om bij een faillissement binnen een jaar na uitkering te bepalen dat eerst degene die – te kwader trouw (of misschien ook wel bij goede trouw) – een uitkering hebben ontvangen dienen terug te betalen en slechts ingeval dat dat niet mogelijk blijkt, de bestuurders kunnen worden aangesproken met een regresrecht. Overigens merkt de Gecombineerde Commissie op dat het onverantwoord geven van instemming niet alleen zal kunnen leiden tot een aansprakelijkheid op grond van artikel 216 lid 3, maar ook tot de conclusie zou kunnen leiden dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling hetgeen een aansprakelijkheid ingevolge artikel 9 en 248 met zich zou kunnen brengen.

Het wetsvoorstel herhaalt in artikel 216 lid 6 dat alleen bij de statuten afgeweken kan worden van de hoofdregel dat bij de berekening van het bedrag dat aan ieder aandeel zal worden uitgekeerd van het bedrag van de verplichte stortingen moet worden uitgegaan. In verband met joint ventures is in de praktijk vaak behoefte aan een afwijking van deze regel. De Gecombineerde Commissie zou in overweging willen geven dat van deze hoofdregel ook kan worden afgeweken met instemming van alle aandeelhouders.

In het Wetsvoorstel wordt in artikel 216 lid 7 de mogelijkheid geopend om in de statuten te bepalen dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkte rechten tot uitkering van winstreserves hebben. Deze aandelen dienen volgens artikel 228 lid 5 dan wel stemrecht te hebben. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat het mogelijk zou kunnen zijn te bepalen dat ook aandelen met een beperkt stemrecht geen winstrechten zullen hebben (Zie ook de opmerking hierna onder artikel 228 lid 5.

3.27        Artikel 224 lid 4
Het vernummerde artikel 224 lid 3 blijft ten onrechte ongewijzigd. Immers wordt daarin nog melding gemaakt van de aankondiging in een dag- of nieuwsblad.

3.28        Artikel 227 lid 4
De Gecombineerde Commissie is van mening dat dit artikel ook zou moeten gelden voor vergadergerechtigde pandhouders en vruchtgebruikers. Bepaald zou moeten worden dat een statutaire regeling waarbij aan vruchtgebruikers en pandhouders vergaderrechten zijn toegekend slechts kan worden gewijzigd met instemming van die vruchtgebruikers en pandhouders.

Artikel 228 lid 5
De Gecombineerde Commissie verwijst naar Onderdeel 2.3 van haar Algemeen Commentaar. De Gecombineerde Commissie bepleit dat ook aandelen met een beperkt stemrecht (dus slechts stemrecht in bepaalde omstandigheden of slechts stemrecht bij bepaalde besluiten) mogelijk zijn.

Ook is naar de mening van de Gecombineerde Commissie de vermelding in het slot van lid 5: “Artikel 216 lid 7 is niet van toepassing op stemrechtloze aandelen” niet helemaal juist. In het (nieuwe) artikel 216 lid 7 staat immers dat bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bijzondere (dit zou overigens moeten zijn: bepaalde) soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Dat aandeelhouders zonder (enig) stemrecht niet ook verstoken mogen worden van aanspraak op winst of reserves vindt de Gecombineerde Commissie begrijpelijk. Maar er is naar de mening van de Gecombineerde Commissie geen reden om aandelen zonder stemrecht (of aandelen met een beperkt stemrecht) die recht geven op slechts een beperkt recht op de winst of reserves te verbieden.

Artikel 230
De Gecombineerde Commissie heeft in haar eerdere advies naar aanleiding van het Voorontwerp voorgesteld dat het opdragen van een beslissing aan een derde ook in andere gevallen dan een patstelling mogelijk moet zijn, bijvoorbeeld in situaties waarin een voorgeschreven gekwalificeerde meerderheid niet wordt behaald. Het voorstel is niet overgenomen. De in de toelichting gegeven motivering overtuigt niet, met name ook niet de motivering dat het niet behalen van een voorgeschreven (gekwalificeerde) meerderheid wezenlijk verschilt van de situatie waarin de besluitvorming stagneert door het staken van stemmen. Ook in de eerstgenoemde situatie kan stagnatie optreden indien bepaalde wenselijke besluiten niet kunnen worden genomen doordat een bepaalde voorgeschreven meerderheid niet wordt behaald. En ook het in de toelichting geopperde bezwaar dat “het zou noodzaken tot een subjectief oordeel over de noodzaak van een besluit” overtuigt niet. De derde – bijvoorbeeld arbiter – kan dat toch in zijn beslissing betrekken, dus ook beoordelen of het besluit wel noodzakelijk is.

Artikel 233 lid 4
Dit artikel wordt ten onrechte niet gewijzigd. Immers wordt daar nog gesproken over “met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten” in plaats van over “certificaten van aandelen waaraan vergaderrechten zijn verbonden”.

Artikel 233 lid 2
Ook dit artikellid wordt niet gewijzigd. Volgens dit artikellid moet een voorgestelde wijziging “woordelijk” zijn opgenomen in het desbetreffende voorstel dat ten kantore van de vennootschap moet worden neergelegd. De Gecombineerde Commissie meent dat “woordelijk” te rigide is. Het verhindert, bijvoorbeeld, dat in het voorstel alternatieve bepalingen worden genoemd waaruit gekozen kan worden.

Artikel 242 lid 1
In dit artikellid is gehandhaafd het ook al in het Voorontwerp opgenomen voorschrift dat iedere aandeelhouder moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van tenminste één bestuurder. De Gecombineerde Commissie heeft in haar eerdere advies naar aanleiding van het Voorontwerp voorgesteld dit vereiste te schrappen. Dit voorstel is – zonder een echte motivering – niet overgenomen. De Gecombineerde Commissie handhaaft in dit geval haar voorstel.

Artikel 243 lid 2
Gehandhaafd is dat een bindende voordracht moet kunnen worden doorbroken met tenminste twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen. De Gecombineerde Commissie bepleit – en heeft dat ook in haar advies naar aanleiding van het Voorontwerp bepleit – om in de statuten de keuze van de meerderheid en van het quorum vrij te laten.

Artikel 244 lid 1
Blijkens Memorie van toelichting is in de consultatie de suggestie gedaan om naast ontslag ook schorsing door een ander orgaan (dan het orgaan dat benoemd heeft) mogelijk te maken. Die suggestie is niet gevolgd. Wel kan op grond van dit artikel een ander orgaan (dan het orgaan dat heeft benoemd) de bevoegdheid krijgen tot ontslag. De motivering in de toelichting is merkwaardig. Waarom, zo vraagt de Gecombineerde Commissie zich af,  zou een orgaan dat mag ontslaan niet ook het mindere – dus schorsen – mogen?

Artikel 253
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom de laatste twee volzinnen van artikel 253 (betrekking hebbend op commissarissen) anders geredigeerd zijn dan artikel 242 lid 2 dat dezelfde materie regelt voor bestuurders.

Artikel 254
In het voorgestelde eerste lid, tweede zin, is bepaald dat de statuten kunnen bepalen dat een commissaris ook kan worden ontslagen door de algemene vergadering. Het tweede lid is niet gewijzigd. Het tweede lid bepaalt dat de leden 2 en 3 van artikel 244 (betrekking hebbend op ontslag van bestuurders) van overeenkomstige toepassing zijn. Ook die leden van artikel 244 zijn niet gewijzigd. Lid 2 van artikel 244 zegt dat voor een ontslagbesluit niet een grotere meerderheid dan twee derden mag worden voorgeschreven.
Er lijkt geen reden te zijn om die beperking op te leggen indien het betreft het ontslag van een commissaris zoals geregeld in artikel 254 lid 1, tweede zin. Het gaat daar immers om een “kunnen ontslaan” van een commissaris door de algemene vergadering. Dat betekent dus ook dat een ontslag van een commissaris door de algemene vergadering kan worden uitgesloten. En waarom zou dan niet het mindere mogen, dus bijvoorbeeld een ontslag door de algemene vergadering via een besluit waarvoor een grotere gekwalificeerde meerderheid geldt dan twee derden?

Artikel 335
Met de afschaffing van de verplichte blokkeringregeling bij de BV verdwijnt het verplichte besloten karakter. De geschillenregeling is straks van toepassing bij open en besloten BV’s. Dit verdient navolging voor toepassing van de geschillenregeling bij NV’s. De eis in artikel 335 lid 2 sub b zou geschrapt kunnen worden. In de woorden van Bulten doet zich anders de anomalie voor dat de geschillenregeling geldt voor de ‘open’ BV en de besloten NV (C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2007-9, p. 362).

Artikel 336 lid 1
In de rechtsliteratuur (C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2007-9, 363) is gewezen op het verschil tussen artikel 336 lid 1 en artikel 343 lid 1. In artikel 336 wordt gesproken over ‘schaadt’ terwijl artikel 343 expliciet is gewijzigd en nu bepaalt dat het gaat om een aandeelhouder die ‘is geschaad’. Hiermee lijkt het erop dat het bij artikel 336 moet gaan om gedragingen die nog voortduren, omdat met ‘schaadt’ gebruik wordt gemaakt van de tegenwoordige tijd. De vorderingen van 336 en 343 lijken daarmee in hun toepassingsbereik uit elkaar te lopen, hetgeen vermoedelijk niet de bedoeling is. De Gecombineerde Commissie steunt het voorstel van Bulten om lid 1 van artikel 336 als volgt te wijzigen: ‘(...) kunnen van een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig heeft geschaad of schaadt(...)’  

De Gecombineerde Commissie stelt tevens voor ook artikel 343 aan te vullen door achter "is geschaad" toe te voegen "of wordt geschaad".

Artikel 337 lid 1
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af welke samenhang bestaat tussen de interpretatie van het criterium “onmogelijk of uiterst bezwaarlijk” in lid 1 van dit artikel en het zelfde criterium van artikel 2:195 lid 5 BW. Hoe zou bijvoorbeeld moeten worden aangekeken tegen een in een overeenkomst vastgelegd tijdelijk verbod tot overdracht van aandelen voor een duur van twee of drie jaar?

Artikel 338 lid 2
Om te voorkomen dat een gedaagde in strijd met het verbod tot overdracht als bedoeld in dit lid probeert zijn aandelen over te dragen zou in artikel 338 een bepaling kunnen worden toegevoegd inhoudende dat de eisende partij een afschrift van een (veroordelende)  uitspraak aan de vennootschap dient te verzenden zodat buiten iedere twijfel is dat de vennootschap van de uitspraak op de hoogte is en niet zal kunnen meewerken aan overdracht van de aandelen van de gedaagde buiten het kader van de artikelen 339 tot en met 341.

Artikel 339 lid 3
Indien de rechter in eerste aanleg zelf de prijs bepaalt en de aandeelhouder is het met de waardering niet eens, dan kan hij in hoger beroep klagen over (i) het achterwege laten van de deskundigenbenoeming en (ii) de vastgestelde prijs. De vraag is of de ondernemingskamer in hoger beroep indien zij de klachten gegrond acht, de zaak moet terugwijzen of zelf kan afdoen, bijvoorbeeld door alsnog deskundigen te benoemen. Indien de ondernemingskamer de zaak zelf afdoet en deskundigen benoemt, heeft dit het voordeel van snelheid en goede proceseconomie. Een mogelijk nadeel is dat de zaak voor wat betreft de waardering alsdan in slechts een feitelijke instantie wordt afgedaan.

Artikel 340 lid 3 en uittreding
Bij lezing van de toelichting lijkt het erop dat de wetgever bij de redactie van lid 3 alleen heeft gedacht aan de bescherming van de uittredende (minderheids)aandeelhouder. Onder omstandigheden kan de prijs ook kennelijk onredelijk zijn voor de gedaagde (betalende) aandeelhouder. Denk aan een situatie waarin de uittredende aandeelhouder enigszins verwijtbaar handelt, en de andere aandeelhouder disproportioneel reageert, waardoor een gegronde reden voor uittreding ontstaat. Ook bestaat de mogelijkheid dat een uittredende aandeelhouder een bepaalde mate van eigen schuld aan de ontstane situatie heeft. In dergelijke situaties zou lid 3 ook ten gunste van de gedaagde aandeelhouder moeten kunnen worden toegepast.
Daarnaast kan de statutaire of contractuele prijsbepaling ook leiden tot een kennelijk onredelijke prijs voor de gedaagde vennootschap in zwaar weer en (met name) haar crediteuren. Een hoge prijs die voortvloeit uit een regeling die stamt uit ‘gezondere tijden’, kan in een dreigende insolventiesituatie tot uiterst onredelijke consequenties leiden voor de vennootschap en haar crediteuren.
Een nadere toelichting zou op deze punten wenselijk zijn.

Artikel 343 lid 1
De Gecombineerde Commissie merkt op dat bij toepassing van de geschillenregeling in artikel 343 lid 1 geen rekening wordt gehouden met statutaire en wettelijke reserves.

Verhouding artikelen 343 en 207 lid 1
Nu het bij toewijzing van de uittredingsvordering jegens de vennootschap de rechter is die hiermee feitelijk bepaalt dat de vennootschap de aandelen moet inkopen, is het niet langer aan het bestuur hierover te beslissen in de zin van art. 207 lid 1 BW. Dit artikellid dient dus in artikel 343 lid 1 BW ook buiten toepassing verklaard te worden. Voorstel: ‘(...) evenwel dat geen rekening wordt gehouden met artikel 207 lid 1 en lid 2.’

Verhouding artikelen 343 en 207 lid 2
Omdat bij inkoop door de vennootschap als gevolg van toewijzing van de uittredingsvordering geen rekening mag worden gehouden met lid 2 van artikel 207, betekent dit dat de uittredende aandeelhouder een verbeterde verhaalspositie krijgt bij een vennootschap in zwaar weer ten opzichte van de schuldeisers. Deze positie is zelfs tegengesteld aan een faillissementssituatie, waarbij de aandeelhouders achter in de rij staan. De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat de keuze om lid 2 buiten toepassing te houden heroverweging verdient.

Verhouding artikelen 343 en 207 lid 4
Artikel 343 lid 1 bepaalt dat een vordering tegen de vennootschap niet kan worden toegewezen, indien artikel 207 aan verkrijging door de vennootschap in de weg staat. De verplicht aan te houden reserves en de mogelijkheid dat de vennootschap niet langer de opeisbare schulden kan voldoen, spelen hierbij geen rol, want met artikel 207 lid 2 wordt geen rekening gehouden.
Dit houdt in dat indien in de statuten inkoop is uitgesloten of beperkt is toegestaan (lid 4 van artikel 207), deze bepaling aan de veroordeling van de vennootschap tot overname van de aandelen ex artikel 343 in de weg staat. Een vordering tegen de vennootschap strandt dus. Hiermee wordt de mogelijkheid voor de minderheidsaandeelhouder om eenvoudiger uit te treden, geheel of gedeeltelijk afgesneden. De vraag is of de statutaire bepaling ‘inkoop in geval van toewijzing van een uittredingsvordering tegen de vennootschap is niet mogelijk’, toegestaan is. Indien dit het geval is, wordt het eenvoudig de uitbreiding van de geschillenregeling te omzeilen. Het verdient aanbeveling dit in de toelichting te verduidelijken.
Indien het niet de bedoeling is de vennootschap de mogelijkheid te geven de uittredingsvordering aldus te ‘omzeilen’, zou in de wet opgenomen moeten worden dat lid 4 van artikel 207 niet van toepassing is in geval van een uittredingsvordering.

Artikel 343 lid 3
Met de introductie van de vordering tegen de vennootschap zou ook de vennootschap in het geding moeten worden kunnen opgeroepen in de zin van lid 3. Een aandeelhouder die wordt gedagvaard terwijl het gaat om gedragingen van de vennootschap, kan dan de vennootschap eenvoudig in rechte betrekken. Het is niet nodig de vennootschap de mogelijkheid te geven aandeelhouders in het geding op te roepen. Lid 1 van artikel 343 bepaalt immers dat tegen de vennootschap zowel voor haar eigen gedragingen als voor de gedragingen van de aandeelhouders de uittredingsvordering kan worden ingesteld. Het principe van de bescherming van de benarde aandeelhouder die is gebaat bij een snelle uittreding, prevaleert boven een eventueel ‘vrijwaringsbelang’ van de vennootschap. De eerste zin van artikel 343 lid 3 zou als volgt kunnen luiden: ‘Een gedaagde aandeelhouder kan een of meer mede-aandeelhouders en/of de vennootschap in het geding oproepen, indien hij van oordeel is dat de vordering tegen (een van) hen had behoren te worden ingesteld.’

Artikel 343 lid 4
De Gecombineerde Commissie heeft er eerder op gewezen dat het feit dat de uittredende aandeelhouder een ‘vergoeding’ ontvangt in verband met gedragingen van een ander er toe kan leiden dat de gedaagde die deze vergoeding moet voldoen, vervolgens geconfronteerd wordt met een debiteurenrisico, als hij op zijn beurt de schade wil verhalen op de uiteindelijk laedens. In de memorie van toelichting wordt, mede onder verwijzing naar de rechtsliteratuur, volstaan met de opmerking dat de gedaagde de schade kan verhalen aan de uiteindelijke laedens, maar wordt niet ingegaan op dit hiervoor gesignaleerde punt. De Gecombineerde Commissie herhaalt haar pleidooi om tenminste in de toelichting op te nemen dat de rechter met deze omstandigheden in het kader van artikel 343 lid 4 rekening kan houden.

Den Haag, 20 september 2007