Reactie  
van de
Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten

inzake

het wetsvoorstel en de AMvB tot wijziging van het boetestelsel financiële wetgeving  

De Adviescommissie Strafrecht heeft kennisgenomen van het conceptwetsvoorstel en -AMvB tot wijziging van het boetestelsel van de financiële wetgeving. Deze regelgeving betreft een uitwerking van de Boetenota, waarover de Nederlandse Orde van Advocaten in 2005 werd geconsulteerd. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht heeft toen een uitgebreid advies opgesteld.

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht wees er toen onder meer op dat in de Boetenota naar haar mening onvoldoende aandacht werd besteed aan de rechtsbescherming, in het bijzonder gelet op de combinatie van functies bij de toezichthouders die de boetes kunnen opleggen die op gespannen voet staat met het uitgangspunt van de Trias politica.

De Adviescommissie Strafrecht betreurt het dat op deze fundamentele kritiek – anders dan de erkenning dat bezwaar en beroep schorsende werking toekomt – niet wordt ingegaan. Wellicht dat de kritiek nogmaals onder de aandacht van de minister van Financiën kan worden gebracht.

Rotterdam, 12 september 2007

Adviescommissie Strafrecht
Mr. T.N.B.M. Spronken, voorzitter,
namens deze, mr. M. Bakker, secretaris


---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


Van: Heck, Corrie
Verzonden: woensdag 3 oktober 2007 16:54
Aan: 'b.j.feiertag@minfin.nl'; 'a.j.t.jong@minfin.nl'
Onderwerp: consultatie Boetewet en het besluit boetestelsel financiële wetgeving
 
Geachte heer Feiertag, geachte heer De Jong,
 
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over een uit te brengen reactie in de consultatie over de Boetewet en het Besluit boetestelsel financiële wetgeving.
 
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies als reactie op de consultatiedocumenten aan te bieden. De reactie die op 16 maart 2005 in de consultatie over de boetenota werd uitgebracht, wordt eveneens hierbij gevoegd.
 
Namens de beide beroepsorganisaties,
 
Met vriendelijke groet,
 
C. Heck-Vink,
secretaris Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht.
 
mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Notarieel Juridisch Bureau
Postbus 16020
2500 BA  's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 39
Fax +31 (0)70 363 45 68
E-mail: c.heck@knb.nl 
 


 
 





Inleiding

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ("Gecombineerde Commissie") maakt graag gebruik van de uitnodiging van de Minister van Financiën te reageren op de consultatie ten aanzien van het wetsvoorstel Boetewet en het Boetebesluit ter implementatie van de boetenota.

./.        De Gecombineerde Commissie heeft destijds ook gereageerd op de consultatie betreffende de boetenota. Deze reactie is volledigheidshalve aangehecht als bijlage.

Samenvatting

De Gecombineerde Commissie vraagt bijzondere aandacht voor het uitgangspunt van de consultatiedocumenten dat de boetemaxima fors omhoog gaan in vergelijking met het huidige stelsel. De Gecombineerde Commissie is van de noodzaak hiertoe niet overtuigd. De Gecombineerde Commissie noteert voorts als aandachtspunt een niet wenselijke discrepantie tussen de zwaarte van een mogelijke bestraffing volgens het strafrecht in vergelijking met het bestuursrechtelijke traject onder de financiële toezichtwetgeving.

Commentaar

De Gecombineerde Commissie constateert met instemming dat compensatie van door derden geleden schade niet langer wordt genoemd als factor die reden kan zijn om van het wettelijk maximum bedrag van de boetes in de zwaardere categorieën af te wijken. Verwezen wordt naar opmerking 8 uit de eerdere consultatiebijdrage van de Gecombineerde Commissie.

In het huidige voorstel wordt zonder restrictie uitgegaan van schorsende werking van het instellen van bezwaar of beroep tegen een boetebesluit. Ook deze aanpassing ten opzichte van de boetenota heeft de instemming van de Gecombineerde Commissie; verwezen wordt naar punt 9 en 10 van de bijlage.

De Gecombineerde Commissie constateert dat grosso modo de boetebedragen ten opzichte van de bedragen genoemd in de boetenota zijn verdubbeld. Voor deze forse verhoging zijn in de toelichting twee redenen aangevoerd: (i) betere aansluiting bij de hogere boetes zoals die in omringende Europese landen kunnen worden opgelegd; en (ii) de veronderstelling dat hogere boetes preventief zullen werken. Ten aanzien van dit laatste punt verwijst de Gecombineerde Commissie naar haar opmerking onder punt 3 van de bijlage, welke kanttekening onverkort geldt. Ten aanzien van het eerste punt merkt de Gecombineerde Commissie op dat een algemene vergelijking van boetemaxima niet veel zegt over de preventieve kracht van de betrokken boetestelsels, omdat het daarbij minstens evenzeer aankomt op de handhavingpraktijk (pakkans en daadwerkelijke beboeting). Daarnaast constateert zij dat in elk geval Duitsland kennelijk meent te kunnen volstaan met een boetemaximum van € 1.000.000.

De Gecombineerde Commissie constateert dat de forse verhoging van de boetemaxima kennelijk vooral is ingegeven door de gedachte dat een boete ook "voelbaar" moet zijn voor grote (financiële) instellingen. Zij acht echter van algemene bekendheid dat door die instellingen niet zozeer de boete zelf (ook al zou die € 2.000.000 bedragen), maar veeleer de openbaarmaking daarvan als uiterst schadelijk wordt ervaren. In algemene termen kan worden gesteld dat hoe groter de instelling is, des te groter haar reputationele risico en des te pijnlijker de publicitaire gevolgen van beboeting. Vanuit dat perspectief bezien, is het verhogen van de boetemaxima na de inwerkingtreding van de Wft niet langer noodzakelijk te achten. Sinds 1 januari 2007 zal immers praktisch elke serieuze boete openbaar worden gemaakt en daarmee is de afschrikwekkende werking gegarandeerd, juist in de richting van de grote (financiële) instellingen.

De Gecombineerde Commissie constateert voorts dat de discrepantie met de hoogte van de sancties die op grond van het strafrecht (de strafbaarstelling van de diverse bepalingen uit de financiële toezichtwetgeving via de Wet economische delicten) kunnen worden opgelegd met de nu voorgestelde verhoging nog groter wordt. De Gecombineerde Commissie acht niet goed verklaarbaar dat eenzelfde feit via een bestuursrechtelijk traject veel forser kan worden bestraft dan via een strafrechtelijk traject. Zou hier niet een gelijktrekking moeten plaatsvinden, en hoe past dan de bestraffing van overtredingen in de financiële (inclusief pensioen) sector bij de hoogte van de boetes in andere sectoren?

De Gecombineerde Commissie constateert dat een ontneming van het voordeel mogelijk is bij overtredingen die vallen in categorie 2 of 3. Wanneer de hoogte van dit voordeel uitstijgt boven het betreffende basisbedrag, dan wordt, zo begrijpt de Gecombineerde Commissie, aan de toezichthouder de mogelijkheid geboden de boete vast te stellen op 200% van het genoten voordeel, uiteraard tot het wettelijk maximumbedrag. De Gecombineerde Commissie constateert dat hierdoor een genoten voordeel boven het basisbedrag van de boete relatief twee keer zo zwaar wordt bestraft als een voordeel dat onder dit bedrag blijft. De Gecombineerde Commissie constateert voorts dat in het kader van de Wet economische delicten weliswaar eveneens ontneming van het voordeel kan worden opgelegd, maar dan als bijkomende maatregel, zonder dat er uit punitief oogpunt een verdubbeling plaatsvindt. Ook op dit punt is er derhalve een discrepantie met de strafrechtelijke aanpak.

Als voorbeeld van lichte overtredingen, die vallen binnen categorie 1 wordt onder andere genoemd het niet (tijdig) voldoen aan aanwijzingen, voorschriften of beperkingen die door de toezichthouder zijn gesteld. Naar huidig recht is het niet voldoen aan een aanwijzing van de toezichthouder niet strafbaar. Betekent het opnemen van dit element als beboetbaar feit in categorie 1 dat dergelijke overtredingen ook opnieuw strafbaar gesteld zullen worden?

Aan de Gecombineerde Commissie is niet duidelijk of de boeteverhogende elementen die mogelijk zijn op grond van artikel 12 en 13 van het Boetebesluit cumulatief kunnen worden toegepast. Dit speelt uitsluitend bij overtredingen die vallen in categorie 2. Een cumulatieve toepassing van de verhogende elementen die mogelijk zijn op grond van artikel 12 lid 1, artikel 12 lid 2 en artikel 13, lijkt te kunnen leiden tot een verhoging van het basisbedrag van de boete met in totaal 150%, waarmee de boete boven het maximum bedrag voor categorie 2 zou uitkomen.

In de toelichting bij de Boetewet wordt geconstateerd dat de huidige draagkrachtcorrectie die de toezichthouder de mogelijkheid geeft de boete te verhogen op grond van draagkracht, niet goed werkt. In de toelichting ontbreekt een argumentatie voor de veronderstelling dat de thans voorgestelde systematiek, waarbij de toezichthouder de ruimte krijgt de boetetoemeting te matigen op grond van draagkracht, wel zou werken. Verder constateert de Gecombineerde Commissie dat in de toelichting op het Boetebesluit wordt gesteld dat de zogenoemde draagkrachtfactoren "rigide" waren en in bepaalde gevallen geen recht deden aan de daadwerkelijke draagkracht van de overtreder, maar stelt zij tegelijkertijd vast dat in artikel 14 van het Boetebesluit wel wordt gerefereerd aan een vermenigvuldiging met "de draagkrachtfactor" zonder dat dit laatste verder wordt uitgewerkt of toegelicht.

Op het terrein van het strafrecht kunnen rechtspersonen zwaarder worden beboet dan natuurlijke personen; de draagkracht van de rechtspersoon wordt in beginsel hoger aangeslagen (vgl. art. 23 lid 7 Sr en art. 6 lid 1 in fine WED). Mede met het oog op de voorziene beboeting van individuele bestuurders, maar ook in het licht van de brede doelgroep van de Boetewet, acht de Gecombineerde Commissie het geraden ook in de Boetewet op dit punt nader onderscheid aan te brengen. Dit is eenvoudig te realiseren, zonder de voorgestelde systematiek aan te tasten.

Den Haag, 3 oktober 2007