De Adviescommissie Mededingingsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: de Adviescommissie) plaatst in dit advies enige kanttekeningen bij het Groenboek "over het vermoeden van onschuld" (COM (2006) 174).
Algemeen
De Adviescommissie merkt op dat het zwaartepunt van het Groenboek ligt bij de betekenis van het vermoeden van onschuld in strafrechtelijke procedures.
Aan het vermoeden van onschuld komt evenwel eveneens een fundamenteel belang toe in het kader van administratieve procedures ter handhaving van het mededingingsrecht. De punitieve sancties die in dergelijke procedures kunnen worden opgelegd, zijn immers aan te merken als criminal charges in de zin van artikel 6 lid 2 EVRM.
Gezien het belang van het vermoeden van onschuld in administratieve mededingingsrechtelijke procedures, zou de Adviescommissie het toejuichen indien het Groenboek zich daartoe ook zou expliciet zou uitstrekken.
Met het oog daarop plaatst de Adviescommissie de volgende kanttekeningen bij de rol van het vermoeden van onschuld in Nederlandse mededingingsrechtelijke procedures.
Functiescheiding toezichthouders
Zoals is aangegeven in het Groenboek, volgt uit het vermoeden van onschuld dat een verdachte moet worden behandeld alsof hij geen strafbaar feit heeft gepleegd totdat de Staat, via de vervolgingsautoriteiten, voldoende bewijzen levert om een "onafhankelijk en onpartijdig rechter ervan te overtuigen dat hij schuldig is".
Daarmee staat op gespannen voet het in Nederland geldende systeem van publieke handhaving van de Mededingingswet, waarin de nationale mededingingsautoriteit (‘NMa’) zowel overtredingen van de Mededingingswet opspoort als bestraft.
De Adviescommissie is zich bewust van het gegeven dat het EHRM in de zaak Janosevic heeft aangegeven dat er geen principiële bezwaren zijn tegen tenuitvoerlegging van punitieve bestuurlijke sancties voordat de rechter zich over de rechtmatigheid daarvan heeft kunnen uitspreken.
De Adviescommissie is evenwel van mening dat gezien voornoemd ontbreken van functiescheiding aan het vermoeden van onschuld in het Nederlandse stelsel van handhaving van de Mededingingswet een bijzondere rol dient te worden toegekend. Ten aanzien van een aantal punten, die hierna worden aangestipt, kan evenwel worden betwijfeld of deze bijzondere rol afdoende wordt erkend.
Bewijslast
Het Nederlandse administratieve recht kent de zogenaamde vrije bewijsleer op het betrokken bestuursorgaan, in het kader van handhaving van de Mededingingswet.
Op de NMa rust de bewijslast om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. Niet hoeft te worden aangetoond dat de betrokkene verwijtbaar heeft gehandeld.
In de rechtspraak (LJN AT8817, Texaco) wordt de onschuldpresumptie zo uitgelegd dat uit de door de NMa als vaststaand aangenomen feiten overtuigend moet blijken van de aan de boetes ten grondslag gelegde overtreding van de Mededingingswet door betrokkenen.
Ervaringen in de praktijk leren evenwel dat de NMa veelal werkt met bewijsvermoedens en omkering van de bewijslast, met name ten aanzien van de (duur van) deelname aan vermeende overtredingen van individuele marktpartijen.
Openbaarmaking
De Nederlandse Mededingingswet voorziet in openbaarmaking van de identiteit van de beboete ondernemingen en de hoogte van de boete. In het recente verleden was het gangbaar dat de NMa ook de identiteit openbaar maakte van ondernemingen tegen wie rapport was opgemaakt, dan wel van ondernemingen, welke onderwerp waren van lopend onderzoek.
Als gevolg van een rechterlijke uitspraak (LJN AS 9694, Accell) waarin is geoordeeld dat de NMa in een persbericht niet voldoende duidelijk maakte dat de vermeende beschuldigingen jegens de betrokken ondernemingen nog niet voldoende vaststonden, heeft de NMa haar persbeleid aangepast en zal in beginsel geen persbericht meer worden uitgebracht in het geval van het uitkomen van een rapport.
De Adviescommissie constateert evenwel dat in de praktijk de identiteit van ondernemingen die onderworpen zijn aan lopend onderzoek dan wel jegens wie rapport wordt opgemaakt, in veel gevallen toch openbaar wordt.
Zwijgrecht
In het Groenboek wordt de belangrijke rol van het zwijgrecht benadrukt. Met de Europese Commissie is de Adviescommissie van mening dat het van essentieel belang is dat de verdachte op de hoogte is van het zwijgrecht.
De NMa is verplicht op grond van de Mededingingswet de zogenaamde cautie te geven, inhoudende dat de verdachte op de hoogte wordt gesteld van zijn zwijgrecht en het recht om niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
De Adviescommissie is van mening dat het niet voldoen aan de plicht de cautie te geven tot gevolg dient te hebben dat de betrokken verklaring niet kan worden gebruikt als bewijsmateriaal. Immers, zou de cautie wel zijn gegeven, dan zou de betrokken verklaring wellicht niet zijn gegeven.
De Adviescommissie betwijfelt evenwel of de NMa aan het niet geven van de cautie de juiste gevolgtrekkingen verbindt. Zo heeft zij zich in een recente zaak (Besluit 205-123, Dienst apotheek regio Assen) op het standpunt gesteld dat het geven van een cautie niet nodig is indien tijdens een gesprek met de NMa geen redelijk vermoeden bestaat dat de betrokken ondernemer in strijd zou hebben gehandeld met het mededingingsrecht.
Indien een dergelijk redelijk vermoeden evenwel eerst op basis van de betrokken verklaring ontstaat en achteraf blijkt dat de cautie gegeven had moeten worden, dan kan de betrokken verklaring naar de mening van de Adviescommissie niet worden gebruikt, mede om fishing expeditions te voorkomen.
Voorts was de NMa van oordeel dat de betrokken ondernemer door een mogelijk cautieverzuim niet in haar belangen zou zijn geschaad aangezien zij werd bijgestaan door haar gemachtigde. Op deze wijze wordt evenwel geen recht gedaan aan het fundamentele belang van het zwijgrecht in procedures die een criminal charge tot gevolg kunnen hebben
5 juli 2006