1.        De Commissie kan niet beoordelen of de voorgestelde wijziging gewenst of noodzakelijk is teneinde de Nederlandse instellingen te behoeden voor uitsluiting van deelname aan betalingssystemen.

2.        De voorgestelde wetswijziging betekent een uitzondering op een grondbeginsel van de faillissementswet. De wijziging zal regels moeten inhouden (althans in verband met de wijziging zullen regelingen moeten worden getroffen), waardoor benadeling van schuldeisers wordt vermeden. Dergelijke benadeling ligt voor de hand, namelijk indien en zodra de curator zijn toegelaten terugvordering niet met succes bekroond ziet.

3.        Het komt de Commissie voor dat de voorgestelde tekst van de betreffende artikelen van de Wtk niet voldoende de bedoeling van de wijziging bevat. In de tekst is immers de onmogelijkheid van ongedaanmaking neergelegd, maar tevens, gezien het woord 'onverminderd', de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 23 Fw.
        Bovendien is in de voorgestelde tekst niet tot uitdrukking gebracht dat het alleen gaat om een opdracht, gegeven vóór de dag van faillietverklaring van de instelling. Op die dag zelf gegeven opdrachten zijn steeds terug te draaien, immers de werking van artikel 23 Fw. blijft gehandhaafd.

4.        Naar uit de brief van 28 februari 1996 van de heer A.J. Berends aan de Neder-landse Orde alsmede uit de MvT blijkt, is het de bedoeling de bevoegdheid van de curator om hetgeen aldus uit het vermogen van de instelling is gevloeid terug te vorderen, onverlet te laten. Dit is in de ontwerptekst niet neergelegd, waardoor het niet ongedaan kunnen maken tegenover een ieder lijkt te gelden.


5.        Met inachtneming van het onder 3 en 4 hierboven gestelde suggereert de Commissie de navolgende tekst:
        "1. Indien een financiële instelling een opdracht heeft gegeven aan een door Onze Minister aangewezen betalingssysteem vóór de dag van haar faillietverklaring en in dit systeem die opdracht wordt uitgevoerd voor het einde van de dag waarop de faillietverklaring van die instelling is uitgesproken, kan deze uitvoering, in afwijking van het bepaalde in artikel 23 faillissementswet, niet ongedaan gemaakt worden'.
        (Bovenstaande heeft betrekking op het voorgestelde artikel 51a; mutatis mutandis zou de door ons voorgestelde toevoeging ook gelden voor het voorgestelde artikel 77a.)

        2. Tegenover derden blijft het bepaalde in artikel 23 van de faillissementswet onverminderd gelden'.

6.        Van wie vordert de curator terug hetgeen door de opdracht en de uitvoering daarvan tijdens haar faillissement uit het vermogen van de instelling is gevloeid? Niet van het 'betalingssysteem', dat slechts de functie van doorgeefluik vervult. Terugvordering van de ontvangende instellingen zou bij dit geldverkeer, althans binnen Nederland, aantrekkelijk eenvoudig zijn. Weliswaar kan gezegd worden dat die mogelijkheid niet geheel redelijk is, omdat die ontvangers hun rekeninghouders snel en 'automatisch' crediteren, maar daar staat tegenover enerzijds, dat instellingen het voordeel verkrijgen van deelname aan (internationale) betalingssystemen en anderzijds, dat zij door bekendheid met het terugvorderingsrecht van de curator tevens bekend zijn met het risico daarvan.
        Weliswaar zou een tussenweg denkbaar zijn, die bepaalt dat de curator slechts van de ontvangende instellingen zou kunnen terugvorderen hetgeen zij zelf bij hun rekeninghouders zullen kunnen ongedaan maken, maar daaraan kleeft het bezwaar dat de ontvangende instellingen weinig of geen animo zullen hebben die ongedaanmaking - bij hun eigen relaties - voortvarend ter hand te nemen. Bovendien worden de gezamenlijke schuldeisers in zo'n tussensysteem zeker benadeeld.

        Dan zou overblijven terugvordering door de curator van de rekeninghouders van de ontvangende instellingen. Dat kunnen er vele zijn en zeker als het om buitenlandse instellingen en buitenlandse rekeninghouders gaat zijn voor de curator onoverkomelijke problemen te verwachten en is voor de schuldeisers van de failliete instelling benadeling te voorzien.

        Voor wat betreft betalingsverkeer binnen Nederland zullen afspraken gemaakt kunnen worden tussen de aan het systeem deelnemende banken onderling, die ertoe strekken dat zij hetgeen is doorgeboekt naar hun rekeninghouders kunnen 'terugboeken'.
        Voor zover het om buitenlands verkeer gaat kan de Commissie zich bezwaarlijk uitlaten, doch indien mogelijk zou het maken van afspraken ook daarvoor van nut kunnen zijn.

        Zou terugvordering van de ontvangende instelling mogelijk worden, dan zou in het door de Commissie voorgestelde tweede lid van de ontwerptekst duidelijk gemaakt moeten worden dat die instelling als derde te beschouwen is.

7.        Noch in de ontwerptekst, noch in de brief van de heer Berends, noch ook in de MvT is een regeling opgenomen of gesuggereerd die de curator een controlemogelijkheid geeft ter zake van de onder de wijziging vallende opdrachten, het tijdstip waarop die verstrekt zijn aan het betalingssysteem en het moment waarop ze zijn uitgevoerd.
        De curator dient vanzelfsprekend desgevraagd terstond een goede en bruikbare registratie te ontvangen. Voor zover het de opdracht en het tijdstip daarvan betreft zal hij zich kunnen informeren en oriënteren in de administratie van de failliet, maar voor wat betreft de uitvoering door het betalingssysteem en de ontvangst door de ontvangende instelling zal hij door anderen ingelicht moeten worden.

        Indien de curator zich voor terugvordering rechtstreeks tot rekeninghouders van de ontvangende instelling moet wenden zal hem informatie over die rekeninghouders en ter zake van de betaling verschaft moeten worden.

8.        De Commissie vraagt zich af welke betekenis moet worden toegekend aan de in het tweede lid van de ontwerpartikelen opgenomen kennisgeving van de rechtbankgriffie. Kennis wordt gegeven aan de failliete instelling, maar die - en haar curator - is al op de hoogte.

9.        De rekeninghouder bij de gefailleerde instelling is op enig tijdstip na de opdracht aan zijn bank gedebiteerd. Slaagt terugvordering van de curator, dan zal die rekeninghouder zijn schuldeiser alsnog moeten betalen. De Commissie gaat ervan uit dat de curator het teruggevorderde niet ten goede laat komen aan die rekeninghouder van de failliet, maar dat deze tot het beloop van zijn betalingsopdracht aan de failliet een (concurrente) vordering bij de curator kan indienen.

10.        De Commissie is onvoldoende op de hoogte van de werking van het betalingssysteem. Vragen rijzen als:

        10.1   In welke periode worden opdrachten verwerkt die een dag eerder zijn aangeleverd.
        10.2  Wat moet onder 'uitvoering' van een opdracht worden begrepen. Heeft het geld, gemoeid met de opdracht, het vermogen van de instellingfailliet verlaten zodra de opdracht in het betalingssysteem is opgenomen of op de dag, dat de ontvangende instelling rekeningen van haar cliënten heeft gecrediteerd?

11.        De Commissie vraagt zich af of in verband met de voorgestelde wijziging van de Wtk de faillissementswet wijziging zal moeten ondergaan.