PREADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht

inzake

conceptwetsvoorstel inzake de positie van de deskundige in het strafproces

 Inleiding

Vanuit de verdediging is er de laatste jaren steeds meer aandacht gekomen voor de deskundige in het strafproces. Deskundigen spelen steeds vaker een belangrijke rol bij het beantwoorden van de bewijsvraag en bij de straftoemeting. Daarbij is het vaak zo dat die deskundigen (die in de regel al in de fase van het vooronderzoek worden ingeschakeld) werken in opdracht van politie en/of justitie. De verdediging wordt in veel gevallen pas achteraf met de resultaten van het onderzoek geconfronteerd. De mogelijkheden om dan nog iets tegen die onderzoeksresultaten in te brengen, zijn zeer beperkt. Bovendien loopt men dan al gauw tegen hoge kosten aan.

Zonder volledig te zijn, ziet de Adviescommissie in de praktijk een aantal knelpunten:

• de deskundigen worden meestal uitgekozen door politie of justitie (en soms door de rechter-commissaris), zonder dat de verdediging op die keuze enige invloed kan uitoefenen;         Ten aanzien van deskundigen die door de rechter-commissaris worden benoemd, bestaat echter wel voor de verdachte de bevoegdheid te verzoeken dat een of meer door hem aanbevolen personen als deskundigen worden benoemd (art. 227 lid 2 Sv en art. 36e j° 36c Sv).
• de onderzoeksopdracht wordt in de regel opgesteld door politie of justitie (en soms door de rechter-commissaris). De verdediging wordt daar meestal niet bij betrokken;         Wanneer het onderzoek plaatsvindt in opdracht van de rechter-commissaris, heeft de verdachte overigens wel de bevoegdheid aanwijzingen te geven en opmerkingen te maken (art. 231 lid 3 Sv en art. 36e j° 36c Sv).
• er wordt (soms ook tussentijds) gerapporteerd aan de opdrachtgever. De verdediging wordt pas achteraf geconfronteerd met de resultaten van het onderzoek;
• de uitgebrachte rapporten zijn vaak erg summier. Zij geven nauwelijks informatie over de onderzoeken die zijn verricht. Het ‘ruwe’ onderzoeksmateriaal ontbreekt meestal, waardoor het in de regel niet mogelijk is op basis van de rapportage na te (laten) gaan of de conclusies kloppen;
• er wordt meestal geen informatie verstrekt over de deskundigheid van de onderzoeker, de betrouwbaarheid van de gehanteerde methode(n) of over de validiteit van de uitkomst(en) van het onderzoek. Over deelonderzoeken die niets hebben opgeleverd of waarvan de resultaten niet passen bij de eindconclusie, wordt vaak niet gerapporteerd;
• er bestaat geen algemeen recht op een tegenonderzoek. Bovendien is een tegenonderzoek vaak niet (meer) mogelijk, omdat er bijvoorbeeld bij het veiligstellen van sporen geen rekening met een tweede onderzoek is gehouden;
• onderzoeksinstellingen als het NFI en het PBC hebben vrijwel een monopoliepositie en kunnen niet rechtstreeks door de verdediging worden ingeschakeld;
• de verdediging heeft vaak behoefte aan een deskundige die kan uitleggen wat de resultaten van een deskundigenonderzoek betekenen, waar de zwakke plekken zitten, etc.;
• de kosten van het inschakelen van een ‘eigen’ deskundige zijn vaak erg hoog. Omdat de mogelijkheid van artikel 591 Sv tot vergoeding van de kosten die in het belang van het onderzoek zijn gemaakt, niet de garantie geeft dat de kosten uiteindelijk worden vergoed en zelfs niet dat bij toewijzing van het verzoek de daadwerkelijk gemaakte kosten worden vergoed, wordt er vaak van afgezien een eigen deskundige in te schakelen.

Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting heeft het wetsvoorstel tot doel: “een verbetering en aanvulling van de regeling van de deskundige; het geeft in het bijzonder een versterking van de positie van de verdediging en kent aan de verdachte een uitdrukkelijk recht toe om te verzoeken om een tegenonderzoek”. De Adviescommissie kan deze doelstelling volledig onderschrijven en heeft dan ook met belangstelling kennisgenomen van de uitwerking ervan in het voorliggende wetsvoorstel. Het wetsvoorstel geeft aanleiding tot het maken van een aantal opmerkingen.

Hoofdlijnen van de regeling

Bij het opstellen van het wetsvoorstel zijn de verschillende belangen die in het strafgeding een rol spelen, opnieuw afgewogen. “Het gaat in het bijzonder om het belang van het onderzoek en de materiële waarheidsvinding, het belang van een eerlijke procesvoering, waaronder dat van de zogenaamde ‘equality of arms’ en dat van berechting binnen een redelijke termijn.” Deze afweging heeft er onder andere toe geleid dat als één van de uitgangspunten heeft te gelden dat (in het kader van een contradictoire procesvoering) “aan de verdediging … de gelegenheid [zal] moeten worden gegeven om de tegen hem ingebrachte beschuldiging gefundeerd te betwisten”. De Adviescommissie is het met dit uitgangspunt volledig eens.

Aan de verdediging worden – zo kan uit de Memorie van Toelichting worden afgeleid – vervolgens wel eisen gesteld: “Van de verdediging mag wel worden verwacht dat zij aangeeft waarom bepaald onderzoek wenselijk en noodzakelijk is.” Welke maatstaf (‘wenselijk’ of ‘noodzakelijk’) uiteindelijk doorslaggevend moet zijn, wordt in het midden gelaten. Het lijkt er echter op dat de minister de noodzakelijkheid als uitgangspunt neemt, wanneer het een rechterlijke afweging betreft: “De rechter heeft ten slotte ook te waken voor de voortgang van het onderzoek; daarom is het aan hem te beoordelen of het uitvoeren van het gewenste onderzoek nodig is in het licht van de te beantwoorden vragen van artikel 348 en 350 Sv. In zijn algemeenheid kan niet gelden dat aan alle vragen om het uitvoeren van tegenonderzoek of aanvullend onderzoek onbeperkt tegemoet moet worden gekomen.”

De Adviescommissie is van oordeel dat het – gelet op het belang van een eerlijke procesvoering, waaronder ook de ‘equality of arms’ wordt gerekend en het belang van de waarheidsvinding – veel meer voor de hand ligt de ‘wenselijkheid’ als maatstaf te hanteren. Het verdient aanbeveling deze maatstaf expliciet in artikel 150b Sv op te nemen. Er zou daartoe een nieuw tweede lid aan dat artikel kunnen worden toegevoegd: “De in het vorige lid bedoelde weigering kan slechts worden gegeven indien de officier van justitie van oordeel is dat daardoor redelijkerwijs de verdachte niet in zijn verdediging kan worden geschaad”. Om dezelfde reden zou in artikel 316 Sv aangepast moeten worden: “Indien enig onderzoek door de rechter-commissaris wenselijk is, stelt de rechtbank…etc.”. Uiteraard mag van de verdediging worden verlangd dat verzoeken in een zo vroeg mogelijk stadium worden gedaan om het proces niet onnodig te vertragen. Vaak gaat het echter ook om het doen van aanvullend onderzoek of om een tegenonderzoek, waarover de officier van justitie (op grond van het voorgestelde artikel 150a Sv) of (na weigering van de officier van justitie) de rechter-commissaris (op grond van het voorgestelde artikel 150b Sv) moet beslissen, of om een geval waarin het verzoek niet eerder dan tijdens de behandeling ter terechtzitting kan worden gedaan omdat de verdediging niet eerder over de resultaten van het eerdere onderzoek beschikt. In dergelijke gevallen is het noodzakelijkheidscriterium in strijd met de strekking en geest van hetgeen het wetsvoorstel beoogt te bewerkstelligen, namelijk een versterking van de positie van de verdediging.

Het opnemen van een eigen regeling met betrekking tot de deskundige

In het Eerste Boek wordt een afzonderlijke titel (IIIC) toegevoegd met de rechten en plichten van de deskundige tijdens het voorbereidende onderzoek en het onderzoek op de terechtzitting (artikel 51i tot en met artikel 51m Sv). De Adviescommissie kan zich vinden in de voorgestelde regeling, in het bijzonder waar het betreft de aanscherping van de eisen die aan de betrouwbaarheid en de bekwaamheid (deskundigheid) van de deskundige en aan de kwaliteit van het onderzoek worden gesteld. Wel plaatst zij een kanttekening bij het voorgestelde artikel 51j, vijfde lid, Sv. In dit artikellid is de vergoeding geregeld die de benoemde deskundige ontvangt voor zijn werkzaamheden. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen deskundigen die ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie worden benoemd en deskundigen die op verzoek van de verdachte worden aangewezen. De eerstgenoemde deskundigen ontvangen (altijd) een vergoeding uit ’s rijks kas, terwijl dat voor de deskundigen waar de verdediging om heeft verzocht niet vanzelfsprekend is. De rechter-commissaris kan een vergoeding toekennen (en dan nog alleen “indien hij dit in het belang van het onderzoek oordeelt”). Gelet op het belang dat ook wetgever zegt te hechten aan de ‘equality of arms’ en aan de versterking van de positie van de verdediging, is dit onderscheid onbegrijpelijk. Het financiële risico dat ontstaat, zal voor een aantal verdachten (met name voor verdachten met een geringe financiële draagkracht) als een drempel werken. Zij zullen het risico niet willen lopen achteraf met de (relatief – en soms ook absoluut – hoge) kosten van het inschakelen van een deskundige te blijven zitten. Die kans is immers reëel wanneer de rechter-commissaris geen vergoeding toekent, aangezien ‘het belang van het onderzoek’ ook de maatstaf is bij de beoordeling op grond van artikel 591 Sv.

De Adviescommissie stelt voor de tweede volzin van het voorgestelde artikel 51j, vijfde lid, Sv te schrappen. De consequentie daarvan is dat iedereen die als deskundige wordt benoemd, een vergoeding ontvangt uit ’s rijks kas. Het maakt dan geen verschil of het initiatief tot die benoeming lag bij het openbaar ministerie, de rechter(-commissaris) of bij de verdediging. Aangezien ongemotiveerde en zinloze verzoeken van de verdediging er normaal gesproken niet toe zullen leiden dat de gevraagde deskundige wordt benoemd en aangezien de kosten die gemaakt zijn in het belang van het onderzoek sowieso voor vergoeding in aanmerking komen, zal deze – door de Adviescommissie voorgestelde – wijziging naar verwachting niet tot een aanzienlijke kostenverhoging voor de Staat leiden. Wel wordt met de voorgestelde aanpassing een beslist niet denkbeeldige drempel voor de verdachte weggenomen. De Adviescommissie gaat er vanuit dat tegen de door haar voorgestelde wijziging van artikel 51j, vijfde lid, Sv geen onoverkomelijke bezwaren zullen gestaan, aangezien de minister in de Memorie van Toelichting al heeft aangegeven dat de kosten waarover het hier gaat voor rekening van de Staat komen: “In de gevallen waarin de verdediging een verzoek tot nieuw of aanvullend onderzoek doet aan de officier van justitie of de rechter, dat wordt ingewilligd, komen de kosten voor rekening van de Staat”. De voorgestelde tweede volzin van artikel 51j, vijfde lid, is in zoverre overbodig en verwarrend.

Inbreng van eigen deskundigenonderzoek door de verdediging

In het wetsvoorstel wordt aangegeven welke mogelijkheden de verdediging ten dienste staan om in het voorbereidende onderzoek invloed uit te oefenen op de totstandkoming en inhoud van het deskundigenonderzoek.

De verdachte heeft het recht om zodra hij kennis krijgt van de opdracht tot het onderzoek op te geven of hij aanvullend of specifiek onderzoek verricht wil zien. In de Memorie van Toelichting wordt benadrukt dat het de voorkeur heeft dat een dergelijk verzoek in een vroeg stadium wordt gedaan. De Adviescommissie onderschrijft dit belang en merkt in dit verband op dat dit met zich brengt dat de verdediging ook in een vroeg stadium geïnformeerd wordt over de (voorgenomen) onderzoeken. De praktijk dat de verdediging pas achteraf op de hoogte wordt gebracht van de resultaten van het dan inmiddels reeds verrichte onderzoek, staat op gespannen voet met het hierboven geformuleerde recht en dient daarom zoveel mogelijk vermeden te worden.

De verdachte kan naar aanleiding van de uitslag van het deskundigenonderzoek verzoeken om een tegenonderzoek. Dit betekent niet dat alle verzoeken van de verdediging om een tegenonderzoek moeten worden ingewilligd. Aan een verzoek van de verdachte om een tegenonderzoek moet gevolg worden gegeven indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Het verzoek moet tijdig zijn gedaan (op een tijdstip dat tegenonderzoek nog mogelijk is). Het verzoek moet uitdrukkelijk zijn gedaan. En het deskundigenverslag moet gemotiveerd zijn betwist of vragen oproepen omtrent de betrouwbaarheid van de gehanteerde methode. Er worden met andere woorden wel eisen gesteld aan de verdediging. De Adviescommissie vindt het vanzelfsprekend dat verzoeken om een tegenonderzoek uitdrukkelijk worden gedaan en worden onderbouwd. Zij merkt wel op dat zoveel mogelijk gegarandeerd moet zijn dat een tegenonderzoek ook daadwerkelijk mogelijk is. Met het oog daarop hecht zij eraan dat er duidelijke regels komen met betrekking tot het veiligstellen en bewaren van materiaal met het oog op een eventueel later te verrichten tegenonderzoek. Een vrijblijvende opmerking in de Memorie van Toelichting dat “onderzoeksmateriaal op passende wijze (moet) worden bewaard”, volstaat niet. De Adviescommissie stelt voor dat een algemene regeling op dit punt wordt opgenomen en uitgewerkt in een AMvB en dat voor een nadere uitwerking expliciet wordt verwezen naar z.g. FT-normen. Aldus wordt (voor zover mogelijk) gegarandeerd dat het ‘recht’ op een tegenonderzoek ook daadwerkelijk kan worden uitgeoefend.

Naast het doen van een verzoek tot nader, aanvullend of tegenonderzoek, kan de verdediging uiteraard ook zelf opdracht geven tot het verrichten van onderzoek. Die mogelijkheid blijft zonder meer bestaan. Het voordeel van deze mogelijkheid is dat de verdediging zelf beslist of de resultaten van het onderzoek worden ingebracht in de procedure. Een belangrijk nadeel is dat de kosten van een dergelijk onderzoek in beginsel door de verdachte moeten worden gedragen. Wanneer de kosten het belang van het onderzoek hebben gediend, kunnen zij voor vergoeding in aanmerking komen (art. 591 Sv).

In de Memorie van Toelichting wordt kort stilgestaan bij de positie van onderzoeksinstituten als het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) en het Pieter Baan Centrum (PBC). De verdediging kan geen rechtstreekse opdrachten aan deze instituten geven. Het gevaar van een monopoliepositie is een reëel gevaar. Aangezien het onderzoek dat door het NFI wordt verricht in de meeste gevallen vatbaar is voor herhaling of tegenonderzoek door gelijkwaardige of gecertificeerde instituten in Nederland of Europa, wordt ten aanzien van het NFI over de bezwaren heengestapt. Voor het PBC ligt dat anders. Die constatering leidt echter niet tot concrete voorstellen. De Adviescommissie betreurt dit. In de praktijk bestaat er bij de verdediging grote behoefte aan de mogelijkheid om (tegen-)onderzoek te kunnen laten verrichten door ‘onafhankelijke’ onderzoeksinstituten (die niet louter in opdracht van politie, justitie of rechterlijke macht werken). De mogelijkheden daartoe zijn echter zeer beperkt, omdat:

• de universiteiten en andere onderzoeksinstituten veelal niet specifiek zijn toegerust voor het verrichten van forensisch onderzoek. Men beschikt niet over de vereiste specifieke deskundigheid en/of de rapporten zijn niet (of slechts ten dele) bruikbaar voor het trekken van de conclusies die in de juridische context relevant zijn;
• de universiteiten en andere onderzoeksinstituten niet worden toegelaten bij het veiligstellen van sporen;
• de verdediging vaak niet over het te onderzoeken materiaal kan beschikken;
• klinische observatie van de verdachte (in verband met multi-disciplinair gedragskundig onderzoek) elders vaak niet mogelijk is, omdat de verdachte in voorlopige hechtenis verblijft in een huis van bewaring;
• etc.

Wanneer men werkelijk de positie van de verdediging wil versterken, zoals in de Memorie van Toelichting wordt benadrukt, kunnen zeker op het punt van de positie van de grote onderzoeksinstituten nog aanzienlijke verbeteringen plaatsvinden. Die gewenste (en noodzakelijke) verbeteringen passen wellicht niet in de context van het onderhavige wetsvoorstel, maar verdienen beslist de aandacht van de minister. Voorgesteld wordt daarom een commissie in te stellen – waarin naast ambtenaren van het ministerie van justitie ook vertegenwoordigers van wetenschappelijke instituten (NFI, PBC en universiteiten) en van de advocatuur zitting hebben – die onderzoek gaat doen naar de knelpunten in de praktijk en die met concrete voorstellen en aanbevelingen komt.

Enkele losse opmerkingen naar aanleiding van de voorgestelde artikelen:
In het voorgestelde artikel 150a Sv wordt in het eerste lid voorgeschreven dat de officier van justitie de verdachte informeert over de aan de deskundige verleende opdracht en over de tijd en plaats van het onderzoek. Het is de Adviescommissie opgevallen dat de kennisgeving plaatsvindt nadat de opdracht al is verleend. Daarnaast geeft het artikel de officier van justitie de mogelijkheid de verdachte mondeling te informeren. Dat laatste kan in de praktijk tot grote misverstanden leiden. De kans dat de informatie die mondeling aan de verdachte wordt gegeven niet goed over komt, is reëel en kan er toe leiden dat verzoeken tot aanvullend onderzoek of de aanwijzingen omtrent het uit te voeren onderzoek niet ‘to the point’ zijn. Het spreekt voor zich dat niemand is gebaat bij dergelijke misverstanden. Voorgesteld wordt daarom de mogelijkheid van een mondelinge kennisgeving uit het voorstel te schrappen.

Het achteraf op de hoogte brengen van de verdachte heeft als belangrijk nadeel dat de verdediging niet betrokken wordt bij het formuleren van de onderzoeksopdracht. Om te voorkomen dat achteraf onderzoeken over moeten worden gedaan (omdat de verdediging nog specifieke onderzoekswensen heeft), valt er veel voor te zeggen de verdediging zoveel mogelijk te betrekken bij het formuleren van de onderzoeksopdracht. Aldus kan worden voorkomen dat kostbare tijd en onderzoekscapaciteit verloren gaat. De Adviescommissie realiseert zich dat het onderzoeksbelang niet altijd toestaat dat de verdachte vooraf wordt geïnformeerd over de te verrichten onderzoeken. Zij stelt daarom voor het eerste lid van artikel 150a Sv zo te formuleren, dat daaruit volgt dat de verdachte ‘zo mogelijk’ reeds vooraf op de hoogte wordt gesteld van de onderzoeksopdracht.

In het voorgestelde artikel 176b Sv wordt de verdachte (ook buiten het gerechtelijk vooronderzoek) de bevoegdheid gegeven om een deskundige aan te wijzen, die het recht heeft bij het onderzoek van de door de rechter-commissaris benoemde deskundigen tegenwoordig te zijn, daarbij de nodige aanwijzingen te doen en opmerkingen te maken.         Het eerste lid van het voorgestelde artikel 176b Sv komt overeen met het reeds bestaande artikel 232 Sv dat specifiek voor het gerechtelijk vooronderzoek is geschreven. Het voorgestelde artikel 176 e.v. Sv ziet op de bevoegdheden van de rechter-commissaris, optredend buiten het verband van het gerechtelijk vooronderzoek. Daarnaast krijgt de verdachte de bevoegdheid een deskundige aan te wijzen, die het recht heeft het verslag van de door de rechter-commissaris benoemde deskundigen te onderzoeken.         Het tweede lid van het voorgestelde artikel 176b Sv komt overeen met het reeds bestaande artikel 233 Sv. De Adviescommissie gaat er vanuit dat – ondanks de meer prominente rol die de rechter-commissaris in de voorgestelde regeling lijkt te gaan spelen – veel onderzoek zal (blijven) plaatsvinden in opdracht van de officier van justitie. De verdediging beschikt dan niet over de in artikel 176b Sv genoemde (en in de artikelen 232 en 233 Sv voor het gerechtelijk vooronderzoek herhaalde) bevoegdheden. Aangezien het beslist niet is uitgesloten dat de verdediging ook bij onderzoeken die worden uitgevoerd in opdracht van de officier van justitie de behoefte heeft een ‘eigen’ deskundige te laten ‘meekijken’ en het verslag van het in opdracht van de officier van justitie verrichte onderzoek door een ‘eigen’ deskundige te laten onderzoeken, valt er veel voor te zeggen deze bevoegdheden niet uitsluitend te verlenen aan de deskundige die zijn werk doet in opdracht van de rechter-commissaris. Een belangrijk argument voor verruiming van de bevoegdheid, is dat het veelal om dezelfde onderzoeken zal gaan en om dezelfde deskundigen. Alleen de opdrachtgever is een andere.

Afronding
Al met al kan de Adviescommissie zich in grote lijnen vinden in het onderhavige wetsvoorstel. Op kleine, maar naar het oordeel van de Adviescommissie beslist niet onbelangrijke, onderdelen worden voorstellen gedaan tot verbetering en aanvulling. Daarnaast is een aantal knelpunten gesignaleerd die nader onderzoek rechtvaardigen. Met het oog daarop wordt voorgesteld een commissie in te stellen, die – met in achtneming van de door de minister geformuleerde uitgangspunten, waaronder de versterking van de positie van de verdediging – onderzoek gaat doen naar deze (en eventueel andere) knelpunten en die binnen afzienbare tijd met concrete voorstellen en aanbevelingen komt.

Rotterdam, 23 juni 2006

Adviescommissie Strafrecht
Mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr. M. Bakker, secretaris