Verzonden: donderdag 15 december 2005 13:55
Aan: 'cie.fin@tweedekamer.nl'
CC: 'j.b.s.hijink@minfin.nl'
Onderwerp: wetsvoorstel toezicht financiële verslaggeving (30336); inbrengdatum 20 december 2005
Zeer geachte Dames en Heren,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht met betrekking tot het voorstel voor de Wet toezicht financiële verslaggeving (30336).
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies aan te bieden en verzoeken u de inhoud bij de samenstelling van het verslag te betrekken. Het advies dat op 30 januari 2004 over het voorontwerp van deze wet werd uitgebracht, wordt hierbij gevoegd.
Namens de beide beroepsorganisaties,
met vriendelijke groet,
Corrie Heck,
secretaris
mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Notarieel Juridisch Bureau
Postbus 16020
2500 BA 's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 39
Fax +31 (0)70 363 45 68
E-mail: c.heck@knb.nl
met betrekking tot het voorstel voor de Wet toezicht financiële verslaggeving (30336)
Inleiding
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (de “Gecombineerde Commissie”) heeft in het kader van de consultatie over het Voorontwerp voor deze wet opmerkingen gemaakt. Die opmerkingen zijn aan dit advies gehecht. Een deel van de opmerkingen die de Gecombineerde Commissie destijds heeft gemaakt is in het wetsvoorstel ondervangen enerzijds doordat bepaalde regelingen of de toelichting zijn gewijzigd anderzijds doordat bepaalde regelingen niet langer deel uitmaken van het wetsvoorstel.
De Gecombineerde Commissie meent dat het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting ten opzichte van het Voorontwerp in een aantal opzichten duidelijk is verbeterd. De Gecombineerde Commissie heeft daarbij met name het oog op de duidelijke motivering en keuze voor de inhoudelijke beoordeling door de Ondernemingskamer en de verruiming van de mogelijkheid voor de AFM om te besluiten al dan niet gebruik te maken van de bij deze wet aan de AFM toe te kennen bevoegdheid de Ondernemingskamer in te schakelen en de verplichting voor de Ondernemingskamer de accountant te horen. Dat het wetsvoorstel in afwijking van het Voorontwerp niet langer het toezicht regelt op andere door beursgenoteerde ondernemingen periodiek te verstrekken informatie vereenvoudigt het voorstel. Onduidelijk is of dit betekent dat bij de implementatie van de Transparantierichtlijn Richtlijn nr 2004/109/EG, PBEG L 390 van 31 december 2004. alsnog, waar het om die informatie gaat, voor een wezenlijk ander toezichtsmodel wordt gekozen. De keuze heeft dan immers het nadeel dat kort nadat de Wtfv tot stand komt deze (in verband met de implementatie van de Transparantierichtlijn) al weer gewijzigd zal moeten worden. De Gecombineerde Commissie vraagt zich dan ook af of de keuze de periodieke informatie nu niet te regelen gelukkig is.
Ondanks de positieve aspecten van het wetsvoorstel heeft de Gecombineerde Commissie tegen een aantal onderdelen van het voorstel en de toelichting daarop ernstige bezwaren. Het gaat daarbij om (i) het vervangen van de bestaande dagvaardingsprocedure door een verzoekschriftprocedure De Gecombineerde Commissie zal hierna de procedure aan blijven duiden als “jaarrekeningprocedure”., (ii) de mogelijkheid voor de Ondernemingskamer om naar analogie van de enquêteprocedure in de procedure met betrekking tot de financiële verslaggeving van een onderneming een onderzoek te bevelen, (iii) de fase van de procedure waarin de accountant gehoord zou moeten worden, (iv) de termijn waarbinnen de procedure zou moeten worden geïnitieerd en (v) dat een bevel van de Ondernemingskamer met betrekking tot de inrichting van de jaarrekening tot vernietiging van de jaarrekening blijft leiden. De punten (i), (ii) en (v) heeft de Gecombineerde Commissie destijds ook reeds in het kader van haar opmerkingen bij het Voorontwerp genoemd. Ten slotte heeft de Gecombineerde Commissie nog een aantal specifieke bezwaren die bij bespreking van de verschillende artikelen aan de orde zullen komen.
De keuze voor een verzoekschriftprocedure
De keuze voor een verzoekschriftprocedure
wordt in de toelichting vooral gemotiveerd door er op te wijzen dat de
gemiddelde jaarrekeningprocedure thans 28 maanden duurt. Als oorzaak van
die doorlooptijd wordt de aard van de dagvaardingsprocedure genoemd. De
Gecombineerde Commissie vindt het jammer dat de toelichting geen inschatting
probeert te maken van de periode die met de gewijzigde procedure gemoeid
zal zijn. Het zou de Gecombineerde Commissie bepaald niet verbazen indien,
mede rekening houdende met het latere tijdstip waarop een procedure volgens
het wetsvoorstel nog zou kunnen worden geïnitieerd, zeker in de gevallen
dat een onderzoek zou worden bevolen, de beslissing zelfs aanzienlijk later
(na het einde van het boekjaar waarop de financiële verslaggeving betrekking
heeft) zal worden gewezen, dan thans het geval pleegt te zijn.
De voorgestelde wijziging wordt in de toelichting
verder gemotiveerd door (i) de wens de procedure minder gevoelig te maken
voor het processueel handelen van de partijen in de procedure, en (ii)
het feit dat de verzoekschriftprocedure de Ondernemingskamer meer mogelijkheden
geeft voor een actieve opstelling De toelichting op het Voorontwerp stelde:
”In de procedure van de AFM (of een belanghebbende) tegen de effectenuitgevende
instelling over de toepassing van de financiële verslaggeving gaat het
niet om wie gelijk heeft, maar gaat het erom dat het publiek op een volgens
de verslaggevingsvoorschriften toegestane wijze volledig wordt geïnformeerd
over de financiële situatie van de vennootschap. De keuze voor een verzoekschriftprocedure
illustreert het niet-contentieuze karakter van de zaak.” Deze passage
is terecht niet langer in de toelichting op het wetsvoorstel opgenomen.
Dat de jaarrekeningprocedure contentieus van aard is wordt in de
Memorie van Toelichting thans aan het eind van het algemeen deel met zoveel
woorden onderkend..
De Gecombineerde Commissie heeft tot haar
genoegen geconstateerd dat het wetsvoorstel de keuze voor de verzoekschriftprocedure
niet langer, zoals het Voorontwerp deed, een non-contentieus karakter toedicht.
Jaarrekeningprocedures worden immers door ondernemingen als contentieus
ervaren, omdat de wijze waarop zij verslag doen van de omvang en samenstelling
van hun vermogen en het door hen gerealiseerde resultaat daarin ter discussie
staan. Ook andere onjuiste in de toelichting op het Voorontwerp genoemde
gronden voor de keuze voor de verzoekschriftprocedure zijn niet langer
in de toelichting op het wetsvoorstel opgenomen. Daarmee is de motivering
wel mager en steekt deze ongunstig af bij de uitvoerige motivering van
de keuze voor de dagvaardingsprocedure die destijds aan de Wet op de Jaarrekening
van Ondernemingen ten grondslag lag. Zie bijvoorbeeld Hoofdstuk IV van
de Memorie van Toelichting (TK 1967-1968, 9595, nr.3) die op pagina 20
(r.k.) nadat deze heeft aangegeven dat het wetsvoorstel bepaalde eerder
door de SER verwoorde bezwaren van een dagvaardingsprocedure ondervangt,
zich onomwonden uitspreekt voor een dagvaardingsprocedure: "is
er dus aan de ene kant geen noodzaak om in plaats van de dagvaardingsprocedure
de rekestprocedure te kiezen, anderzijds verdient de dagvaardingsprocedure
naar de mening van de ondergetekende de voorkeur. Deze geeft immers een
volledige, passende regeling voor de zgn. contentieuze jurisdictie, de
gedingen waarin twee strijdende partijen tegenover elkaar staan, zoals
bij geschillen omtrent de jaarrekening het geval is. Ook de verwante gedingen
waarin de nietigheid van een besluit van de aandeelhoudersvergadering wordt
ingeroepen […] plegen dagvaardingsprocedures te zijn. Sterker dan de rekestprocedure
– die in hoofdzaak voor de voluntaire jurisdictie is bestemd – waarborgt
zij de processuele rechten van deze partijen. Te denken valt in dit opzicht
o.a. aan het recht op verweer en op verzet na de verlening van verstek
en aan de nauwkeuriger regeling omtrent de bewijslevering. Dit voordeel
mag naar de mening van de ondergetekende in het onderhavige geval niet
worden onderschat, daar de achtergrond van de jaarrekeningprocedure toch
veelal zal worden gevormd door een strijd om economische belangen. Op grond
van deze overwegingen is in het ontwerp de keuze bepaald op de dagvaardingsprocedure,
zulks in overeenstemming met het voorontwerp der Commissie Ondernemingsrecht.”
Die gedachten zijn nog steeds juist, ondanks de wijziging van
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ondanks de bevoegdheden
die op grond van het wetsvoorstel bij de AFM zouden komen te liggen. Ook
het feit dat de enquêteprocedure wel met een verzoekschrift wordt ingeleid,
kan die keuze niet mede dragen nu de voorstellen voor de Wet op de Jaarrekening
van Ondernemingen en het enquêterecht (overigens parallel aan de oorspronkelijke
Wet op de Ondernemingsraden) gelijktijdig door het parlement werden behandeld.
De Gecombineerde Commissie meent dat de
dagvaardingsprocedure ten opzichte van de wijze waarop de verzoekschriftprocedure
thans in de wet is geregeld, in twee opzichten voor de jaarrekeningprocedure
geschikter is. In de eerste plaats staat bij een dagvaardingsprocedure
vast dat degene waartegen de procedure zich richt - in het geval van een
jaarrekeningprocedure is dat de onderneming - als laatste aan het woord
komt. In de verzoekschriftprocedure ligt dat anders: de onderneming waartegen
de procedure zich materieel richt kan evenals andere belanghebbenden tot
het moment van de mondelinge behandeling een verweerschrift indienen. Dat
betekent dat de onderneming niet altijd de gelegenheid zal hebben schriftelijk
te reageren op datgene wat andere belanghebbenden hebben aangevoerd. Het
tweede nadeel van het feit dat in een verzoekschriftprocedure belanghebbenden
tot de behandeling verweerschriften kunnen indienen, is dat het de verzoeker
en de Ondernemingskamer (en indien andere belanghebbenden op een laat tijdstip
verweerschriften hebben ingediend ook de onderneming) niet steeds goed
mogelijk is zich goed op de mondelinge behandeling voor te bereiden. Bij
een technisch gecompliceerd onderwerp als het jaarrekeningenrecht (dat
complexe karakter is een van de redenen op grond waarvan het voorstel de
mogelijkheid van een onderzoek wil introduceren) zal dat er toe kunnen
leiden dat de mondelinge behandeling uitgesteld moet worden. Bij een dagvaardingsprocedure
rijst deze complicatie niet omdat de schriftelijke stukkenwisseling afgesloten
moet zijn voordat de datum van de mondelinge behandeling wordt bepaald.
Het is juist dat de verzoekschriftprocedure
de Ondernemingskamer de mogelijkheid geeft een actievere rol te spelen;
indien die actievere rol zich beperkt tot de voortgang van de procedure
behoeft daar geen bezwaar tegen te bestaan. De Gecombineerde Commissie
meent echter dat de Ondernemingskamer geen actieve rol zou moeten krijgen
buiten het bewaken van de voortgang van de procedure. Een actieve rol van
de Ondernemingskamer buiten dat kader brengt het risico mee dat de rechtspersoon
waarvan de verslaggeving ter discussie staat als het ware tegen de Ondernemingskamer
en niet tegen de verzoeker moet procederen en het risico van verrassingsbeslissingen
toeneemt. De Gecombineerde Commissie meent dat de Ondernemingskamer zich
zou moeten beperken tot oordelen over de bezwaren waarover de verzoeker
bij zijn inleidende verzoek heeft geklaagd zoals de verzoeker deze eventueel
in de loop van de procedure zal hebben aangevuld. De Gecombineerde Commissie
meent dat in ieder geval het afbakenen van de rechtsstrijd overgelaten
moet worden aan partijen en dat de Ondernemingskamer het kader van de rechtsstrijd
niet zou moeten kunnen verbreden.
In dit verband is ook van belang dat, zoals
de Memorie van Toelichting terecht stelt waar deze de wijze van beoordeling
van de verslaggeving door de AFM bespreekt, uitgevende instellingen bij
de toepassing van verslaggevingsvoorschriften een bepaalde mate van beoordelingsruimte
hebben en dat het aan het bestuur en de raad van commissarissen is voorbehouden
om binnen de door de wetgever gelaten beoordelingsruimte specifieke feiten
en omstandigheden zelfstandig te beoordelen en te waarderen.
Het wetsvoorstel ziet als voordeel van
de verzoekschriftprocedure verder dat slechts éénmalig stukken gewisseld
worden. Dit heeft in samenhang met het feit dat de procedure wordt gevoerd
in één feitelijke instantie, ook een duidelijke keerzijde, zoals in het
enquêterecht soms blijkt. De mogelijkheid om over de feiten te debatteren
is beperkt en vaak - zeker in de tweede fase van het enquêterecht - onvoldoende.
Te meer omdat het veelal gaat om een technisch gecompliceerde materie
meent de Gecombineerde Commissie dat een beperkte stukkenwisseling in een
jaarrekeningprocedure veeleer een nadeel dan een voordeel is. Dit nadeel
zou (gedeeltelijk) ondervangen (kunnen) worden indien de wet uitdrukkelijk
zou bepalen dat partijen, nadat de accountant is gehoord en nadat onderzoekers
verslag hebben uitgebracht dan wel zoals de Gecombineerde Commissie hierna
bepleit, deskundigen dat hebben gedaan, partijen in de gelegenheid zullen
zijn schriftelijk op die stukken te reageren voordat de (verdere) mondelinge
behandeling plaatsvindt.
De mogelijkheid in het kader van
de procedure een onderzoek te bevelen
De Gecombineerde Commissie blijft zich
verder afvragen of het incorporeren van belangrijke delen van het enquêterecht
wel recht doet aan de verschillen in doelstelling van beide regelingen.
Zij beantwoordt de vraag of een dergelijk onderzoek in het kader van een
procedure over de financiële verslaggeving mogelijk moet worden gemaakt
zelf ontkennend. De enquêteprocedure is immers primair een procedure die
zich richt op het beleid van een onderneming. Zij moet in de gevallen dat
er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen tot openheid
van zaken leiden, feiten aan het licht brengen en het mogelijk maken misstanden
te herstellen. Waar het gaat om het beleid van een onderneming, zal het
veelal mede gaan om keuzes die in het kader van dat beleid zijn gemaakt
en de wijze waarop die keuzes tot stand zijn gekomen. Dat beleid en die
keuzes worden in belangrijke mate bepaald door de omstandigheden van het
geval. Het toetsingskader wordt daarbij veelal niet gevormd door concrete
regels, maar veeleer door meer abstract geformuleerde beginselen, zoals
de beginselen van een verantwoord ondernemerschap en de redelijkheid en
billijkheid. Bij de financiële verslaggeving is, zeker in het kader van
de IAS/IFRS, van een gedetailleerd samenstel van regels en voorschriften
sprake. Het beginsel dat de financiële verslaggeving een getrouw inzicht
moet bieden in de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat
van de uitgevende instelling, kan onder IAS 1 slechts in extreme gevallen
tot een afwijking van IAS/IFRS leiden Alinea 16: "In extreem zeldzame
omstandigheden kan de toepassing van een specifieke vereiste van een International
Accounting Standard leiden tot een misleidende jaarrekening. Dit doet zich
slechts voor indien de verwerkingswijze die door de standaard wordt opgelegd
onmiskenbaar ongepast is en er bijgevolg geen getrouw beeld kan worden
verkregen door de standaard toe te passen of door alleen aanvullende informatie
te vermelden. Het feit op zich dat door het gebruik van een andere verwerkingswijze
eveneens een getrouw beeld kan worden verkregen, vormt geen reden voor
afwijkingen” en alinea 17: “In de oordeelvorming over de eventuele
noodzaak af te wijken van een specifieke vereiste van de International
Accounting Standards, dient het volgende in overweging te worden genomen:
(a) het doel van de vereiste en de reden waarom dat doel in de betreffende
omstandigheden niet wordt bereikt of niet relevant is; en (b) de manier
waarop de omstandigheden waarin de onderneming zich bevindt, verschillen
van de omstandigheden van andere ondernemingen die de vereiste wel naleven.".
De mogelijkheid voor de Ondernemingskamer om de rechtsontwikkeling te sturen,
welke een reden zou kunnen zijn voor een grotere beleidsruimte voor de
Ondernemingskamer, ontbreekt daarmee in belangrijke mate.
Het algemeen deel van de Memorie van Toelichting
ziet als taak van de onderzoekers het uitvoeren van "een nader onderzoek
naar de toepassing van de financiële verslaggevingsvoorschiften".
De toelichting op de keuze in artikel 2:450 BW voor het mogelijk maken
van een onderzoek is summier: De gegevens in de jaarrekening, het jaarverslag
of de overige gegevens kunnen summier zijn, de verzoeker beschikt niet
altijd over voldoende informatie om te kunnen beoordelen of de informatie
juist is, de materie is technisch zeer gecompliceerd, ook de Ondernemingskamer
heeft soms behoefte aan nader onderzoek De Memorie van Toelichting vermeldt
dat de Ondernemingskamer thans in dergelijke gevallen een bewijsopdracht
pleegt te geven. Voor zover de Gecombineerde Commissie bekend is heeft
de Ondernemingskamer dat in de afgelopen ruim dertig jaar één keer gedaan.
Overigens kan de Ondernemingskamer vanzelfsprekend ook gebruik maken van
andere in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziene methoden
van “fact finding”. Op één daarvan, het deskundigenonderzoek, komt de
Gecombineerde Commissie hierna nog terug. , de ervaringen in het enquêterecht
zijn goed, de achtergronden van de jaarrekening vertonen verwantschap met
de problematiek in enquêteprocedures waarbij bijvoorbeeld gedacht wordt
aan “contracten die de basis zijn voor verwachtingen van het bestuur over
bijvoorbeeld de periode waarin een aangekocht actief zijn waarde zal behouden.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit laatste voorbeeld wel
in voldoende mate rekening houdt met de ook in de toelichting op het voorontwerp
onderkende beoordelingsruimte voor een effectenuitgevende instelling. Gelet
op het technisch gecompliceerde karakter van de materie laat zich overigens
de vraag stellen, of de IAS wel in een zodanige mate “principle-based”
zijn als het hoofdstuk Opbouw en reikwijdte van het wetsvoorstel in het
algemeen deel van de toelichting stelt. De Gecombineerde Commissie waagt
zich niet aan de beantwoording van die vraag. ”
Op grond van deze overwegingen wordt voorgesteld
de mogelijkheid van een onderzoek door een of meer deskundige onderzoekers
toe te voegen. Een dergelijk onderzoek kan in iedere stand van het geding,
op verzoek van de verzoeker, maar ook ambtshalve bevolen worden zonder
dat er – aldus de toelichting op artikel 2:450 BW - volgens de jaarrekening
overigens reden hoeft te zijn om aan de juistheid van de financiële verslaggeving
te twijfelen. Indien het verzoek is ingediend door de AFM moet deze twijfel
volgens de Gecombineerde Commissie wel degelijk bestaan omdat de AFM het
verzoek alleen kan doen indien de AFM van oordeel is dat de periodieke
informatie niet voldoet aan de wettelijke eisen (artikel 3 lid 2).
De Gecombineerde Commissie mist een analyse
van de plaats van het onderzoek in het kader van een enquêteprocedure en
meent dat het voorstel overeenkomstig het Voorontwerp te makkelijk kiest
voor “onderzoekers” en niet voor deskundigen als bedoeld in artikel 194
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.v. D.M. Thierry, “Een
nader onderzoek in de enquêteprocedure” in Ondernemingsrecht 2002, p.
429 e.v., M. W. Josephus Jitta in diens noot bij HR 24 januari 2003, JOR
2003/56 en OK 18 december 2002, JOR 2003/61 en het commentaar van P.G.F.A.
Geerts op die laatste uitspraak in Ondernemingsrecht 2003, p.271 e.v. .
In het enquêterecht vervult het onderzoek een centrale rol en kunnen zonder
dat een onderzoek heeft plaatsgevonden geen definitieve voorzieningen bevolen
worden. Dergelijke voorzieningen kunnen door de Ondernemingskamer in de
enquêteprocedure alleen bevolen worden indien uit het verslag van het onderzoek
van wanbeleid blijkt en, nadat het verslag is uitgebracht, dergelijke voorzieningen
worden gevraagd. Het onderzoek in het kader van het enquêterecht is geen
bewijsmiddel in strikte zin, terwijl het in het wetsvoorstel voorgestelde
onderzoek in een jaarrekeningprocedure dat in feite wel is. Daarvoor kent
de "gewone" verzoekschriftprocedure waarvoor het wetsvoorstel
in ander verband pleit, andere middelen zoals de “deskundige” (waarvan
de belangrijkste verplichtingen zijn geregeld in artikel 198 Rv Aan het
slot van het Algemeen Deel van de Memorie van Toelichting wijst deze naar
aanleiding van door de Gecombineerde Commissie bij het Voorontwerp gemaakte
opmerkingen er op dat in de voorgestelde verzoekschriftprocedure het “gewone”
bewijsrecht geldt.). Anders dan bij het enquêterecht met zijn min of meer
open normen die ruimte bieden aan “ervaringsdeskundigen” gaat het daarbij
bij procedures in het kader van het toezicht op de financiële verslaggeving
niet alleen om de toetsing aan gedetailleerde regelgeving, maar heeft bovendien
ook al een onderzoek door een onafhankelijke deskundige in de vorm van
de accountant plaatsgevonden. Het komt de Gecombineerde Commissie dan ook
voor dat in dit opzicht eerder plaats is voor de benoeming van een deskundige
dan voor de benoeming van een onderzoeker.
Indien in het kader van de Wet toezicht
financiële verslaggeving gekozen wordt voor de mogelijkheid een of meer
deskundigen in plaats van een of meer onderzoekers te benoemen, worden
daarmee tevens bepaalde bezwaren die verbonden zijn aan de benoeming van
onderzoekers in het kader van het enquêterecht R.M. Hermans, Het onderzoek
in de enquêteprocedure, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate
Litigation 2002-2003, Kluwer, p.113 e.v.. De belangrijkste bezwaren van
Hermans zijn dat het recht op hoor en wederhoor niet is geregeld, dat partijen
onvoldoende gelegenheid hebben zich uit te laten over – al dan niet door
de tegenpartij – naar voren gebrachte feiten en in het geding gebrachte
stukken, uit het verslag niet behoeft te blijken hoe onderzoekers
tot de door hen vastgestelde feiten zijn gekomen en dat onderzoekers niet
behoeven in te gaan op de door de betrokkenen aangevoerde essentiële argumenten.
Hoewel de Gecombineerde Commissie de aanbevelingen van Hermans voor de
organisatie van het onderzoek in het kader van een enquête niet alle deelt,
geeft Hermans een duidelijk beeld van de risico’s die inherent zijn aan
de vrijheid die bestaat ten aanzien van de wijze waarop het onderzoek in
het kader van een enquête wordt ingericht.
waaraan het voorstel geheel voorbij gaat, ondervangen. Daarvoor
is echter geen separate wettelijke regeling nodig. Een dergelijke regeling
bestaat reeds: De Ondernemingskamer kan op de voet van artikel 194 Rv e.v.
zowel op verzoek van een partij als ambtshalve deskundigen benoemen in
een jaarrekeningprocedure. De wijze waarop aldus benoemde deskundigen hun
opdracht moeten vervullen wordt door die bepalingen volledig geregeld.
Een wettelijk goed geregeld onderzoek door deskundigen verdient in het
kader van de Wet toezicht financiële verslaggeving volgens de Gecombineerde
Commissie in ieder opzicht de voorkeur boven het in het wetsvoorstel voorgestelde
onderzoek.
De Gecombineerde Commissie denkt dat, indien
de mogelijkheid voor een onderzoek in de wet wordt opgenomen, het voorgestelde
vierde lid van artikel 2:450 BW duidelijker zou zijn indien de aanhef zou
worden gewijzigd en zou luiden: "Indien een verzoek als bedoeld in
artikel 449, lid 1 ten aanzien van een effectenuitgevende instelling als
bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van de Wet toezicht financiële verslaggeving
niet is gedaan door Stichting Autoriteit Financiële Markten." Verder
lijkt het de Gecombineerde Commissie zinvol dan te bepalen dat de Ondernemingskamer
geen onderzoek, als bedoeld in het tweede lid, bij een effectenuitgevende
instelling beveelt dan na de AFM gehoord te hebben.
Het tijdstip van het horen van de
accountant
De Gecombineerde Commissie juicht het toe
dat de accountant die de jaarrekening heeft gecontroleerd in alle gevallen
door de Ondernemingskamer gehoord moet worden. Vanuit een oogpunt van een
deugdelijke inrichting van de procedure vindt de Gecombineerde Commissie
het bepaald ongelukkig dat de accountant pas nà de afronding van dat onderzoek
door de Ondernemingskamer gehoord wordt De Gecombineerde Commissie gaat
er bij het maken van deze opmerking alleen veronderstellenderwijs van uit
dat ten aanzien van het onderzoek het voorstel ongewijzigd blijft.. Het
ligt voor de hand dat de accountant in ieder geval wordt gehoord vóórdat
een onderzoek wordt bevolen, terwijl er onder omstandigheden alsnog aanleiding
zou kunnen zijn hem na het onderzoek opnieuw te horen.
De termijn waarbinnen de procedure
moet worden begonnen (artikel 2:449 BW)
Het wetsvoorstel wil de termijn in artikel
2:449 lid 1 stellen op twaalf maanden vanaf het tijdstip dat de jaarrekening
is vastgesteld Niet iedere wijziging ten opzichte van het Voorontwerp is
steeds een verbetering. Terwijl het Voorontwerp in lijn met artikel 1001,
lid 1, Rv bepaalde dat in de gevallen dat de vastgestelde stukken openbaar
gemaakt moeten worden de termijn aanvangt op de datum van nederlegging,
is deze regeling niet langer in het wetsvoorstel opgenomen. Waarschijnlijk
als gevolg van een verschrijving voorziet het voorstel thans alleen in
een aan de nederlegging gekoppelde termijn in de gevallen dat een niet
vastgestelde jaarrekening is gedeponeerd. Indien deze veronderstelling
juist is zouden de woorden “niet is vastgesteld” vervangen moeten worden
door “openbaar gemaakt moet worden”., terwijl de termijn thans twee maanden
is. De verlenging van de termijn, die overigens ook voor niet-beursgenoteerde
ondernemingen zou gaan gelden, is vooral gebaseerd op het door de AFM te
doorlopen pre-processuele traject. De Gecombineerde Commissie meent dat
indien al de termijn voor het instellen van een jaarrekeningprocedure bij
effectenuitgevende instellingen op één jaar gesteld zou moeten worden,
er geen enkele reden is diezelfde termijn ook te laten gelden voor andere
rechtspersonen.
Aan een termijn van 12 maanden die ertoe
leidt dat een jaarrekeningprocedure, ook indien de feiten bekend zijn,
pas begonnen kan worden nadat de jaarrekeningcyclus over het daarna volgende
jaar is afgesloten, kleven ernstige bezwaren. De Gecombineerde Commissie
meent dat in normale gevallen –dwz gevallen waarin geen verlenging van
de termijn voor het opmaken van de jaarrekening speelt, gevallen waarin
de AFM geen nadere verduidelijking heeft gevraagd en gevallen waarin de
feiten bekend zijn- een procedure in ieder geval zou moeten zijn begonnen
binnen twaalf maanden nà het einde van het boekjaar waarop de jaarrekening
die wordt aangevochten betrekking heeft en niet pas een jaar nàdat de vastgestelde
jaarrekening is gedeponeerd.
De Gecombineerde Commissie wijst er In
dit verband op dat artikel 44, lid 1 van het Besluit toezicht beleggingstellingen
2005 nu al voorschrijft dat beleggingsinstellingen jaarlijks binnen vier
maanden na afloop van het boekjaar de vastgestelde jaarrekening
of, indien de vaststelling niet behoeft plaats te vinden of nog niet heeft
plaatsgevonden, de opgemaakte jaarrekening gelijktijdig met het jaarverslag
en de overige gegevens, openbaar moeten maken. De Transparantierichtlijn
die vóór 20 januari 2007 moet zijn geïmplementeerd, bepaalt bovendien dat
beursgenoteerde ondernemingen hun jaarrekening uiterlijk vier maanden na
het einde van elk boekjaar moeten publiceren. Dat betekent dat op afzienbare
termijn beursgenoteerde ondernemingen in alle gevallen binnen vier maanden
na het einde van het boekjaar hun jaarrekening openbaar zullen moeten maken.
In dit verband wijst de Gecombineerde Commissie
er op dat de AFM met de beoordeling van een jaarrekening van een beursgenoteerde
onderneming niet zou behoeven te wachten tot het moment dat de jaarrekening
daadwerkelijk door de aandeelhoudersvergadering is vastgesteld. De aandeelhoudersvergadering
heeft immers materieel niet de mogelijkheid de jaarrekening te wijzigen
Zie ook Prof.mr. H.Beckmann en Prof.mr. L.Timmerman, Vaststelling en goedkeuring
van de jaarrekening, Ondernemingsrecht 2002, p. 227 e.v.. Indien de aandeelhoudersvergadering
zou weigeren de jaarrekening vast te stellen zal het bestuur deze in gewijzigde
vorm moeten opmaken en zal daarbij een nieuwe accountantsverklaring noodzakelijk
zijn alvorens de gewijzigde jaarrekening opnieuw aan de aandeelhoudersvergadering
kan worden voorgelegd. In die (bijzondere) gevallen is er geen bezwaar
tegen, nadat het bestuur de gewijzigde jaarrekening heeft opgemaakt, de
termijn opnieuw te laten aanvangen.
De Gecombineerde Commissie wijst er op
dat het wetsvoorstel er ook zelf van uit gaat dat de AFM niet behoeft te
wachten totdat de jaarrekening is vastgesteld voordat zij haar bevoegdheden
op grond van de Wtfv uitoefent. Artikel 2 lid 5 van het wetsvoorstel opent
voor de AFM immers de mogelijkheid deze bevoegdheden ook uit te oefenen
met betrekking tot de opgemaakte, maar nog niet vastgestelde jaarrekening,
mits die bij het handelsregister is gedeponeerd. De mogelijkheid in deze
gevallen een aanbeveling te doen of zelfs een procedure te beginnen impliceert
dat de AFM ook een onderzoek kan doen voordat de jaarrekening is vastgesteld.
De toelichting vermeldt in verband met
de voorgestelde termijn verder: "Daarmee hangt samen dat een kenmerk
van het hebben van een beursnotering is dat een effectenuitgevende instelling
doorlopend onder toezicht van "de markt" staat. Iedere belangrijke
wijziging in de financiële positie van de effectenuitgevende instelling
zal bijvoorbeeld gevolgen kunnen hebben voor de koersvorming van de effecten
van een effectenuitgevende instelling. In dat verband zou het niet wenselijk
zijn als de AFM –of een individuele belanghebbende- niet over de mogelijkheid
zou beschikken om op een voor haar of hem gelegen moment een procedure
bij de OK te entameren." Eerlijk gezegd begrijpt de Gecombineerde
Commissie niet wat het een met het ander te maken heeft.
De Gecombineerde Commissie ziet geen enkele
rechtvaardiging voor de in artikel 2:449 lid 3 BW opnieuw genoemde termijn
van twaalf maanden. In deze gevallen is de preprocessuele behandeling die
de rechtvaardiging zou vormen voor het in lid 1 stellen van de termijn
op twaalf maanden immers per definitie afgerond en is nader onderzoek niet
noodzakelijk.
Het vierde lid komt overeen met de laatste
zin van artikel 1001, lid 1 Rv. Door de verlenging van de termijn voor
het beginnen van een procedure wordt materieel in alle gevallen deze vervaltermijn
met tien maanden verlengd, terwijl in de gevallen dat een mededeling op
grond van het derde lid wordt gedaan een nieuwe vervaltermijn van drie
jaar gaat lopen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of deze verlenging
van termijnen wel zinvol is.
De lange termijn heeft nog een ander nadeel.
Denkbaar is dat, terwijl reeds een procedure over de jaarrekening loopt
en reeds is gevorderd, een andere verzoeker ook een procedure begint die
gelet op de stand van de eerdere procedure niet (meer) goed met die eerste
procedure gevoegd kan worden. Hoe langer de termijn waarbinnen tegen een
jaarrekening kan worden opgekomen des te groter dit risico.
Diverse onderwerpen
De Gecombineerde Commissie maakt nog een
aantal opmerkingen bij enkele andere onderdelen van het wetsvoorstel.
Beleggingsinstellingen
De Gecombineerde Commissie begrijpt waarom
beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 1 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen
in het wetsvoorstel apart behandeld worden. De wijze waarop dit in het
voorstel is gedaan levert echter voor beleggingsinstellingen, maar vooral
ook voor belanghebbenden bij de jaarrekening van een beleggingsinstelling
een doolhof op. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of het uit dat
oogpunt niet de voorkeur verdient de regelingen met betrekking tot beleggingsinstellingen
in een apart artikel in het wetsvoorstel (of in de Wet toezicht beleggingsinstellingen)
op te nemen, althans de onderlinge samenhang tussen de verschillende bepalingen
in de stukken te verduidelijken.
Artikel 2 Wtfv
Bij de bespreking van de termijn waarbinnen
een jaarrekeningprocedure begonnen moet worden heeft de Gecombineerde Commissie
in een ander verband al een opmerking gemaakt over het vijfde lid van dit
artikel. De Gecombineerde Commissie volstaat hier met op te merken dat
deze bepaling overigens enigszins een rara avis in het wetsvoorstel is.
Zij wijst in dit verband op artikel 2:449, lid 1, BW en artikel 2: 452,
lid 2 BW zoals die van het voorstel deel uitmaken. Beide bepalingen voorzien
alleen in de mogelijkheid het in die bepalingen bedoelde verzoek in te
dienen nadat de jaarrekening is vastgesteld; ook artikel 2:452, lid 1,
BW gaat uit van het beschikbaar zijn van de jaarrekening voordat het desbetreffende
verzoek kan worden gedaan. Met deze opmerking wil de Gecombineerde Commissie
niet zeggen dat in de gevallen dat een niet-vastgestelde jaarrekening bij
het handelsregister wordt gedeponeerd de AFM geen bevoegdheden zou moeten
hebben, maar wel dat de wijze waarop het wetsvoorstel dat thans wil doen,
niet sluitend is. Terzijde merkt de Gecombineerde Commissie op dat de voorgestelde
redactie ook zou moeten verwijzen naar artikel 2:394, lid 4, BW.
Artikel 3 Wtfv
Artikel 2 voorziet in de mogelijkheid om
indien de AFM redenen heeft voor twijfel of de door een uitgevende instelling
openbaar verkrijgbaar gestelde periodieke informatie voldoet aan de wettelijke
eisen, additionele inlichtingen in te winnen. Het betrokken verzoek van
de AFM wordt niet gepubliceerd. Indien de AFM op grond van de door haar
ontvangen inlichtingen van oordeel is dat de periodieke informatie niet
voldoet aan de wettelijke voorschriften De toelichting sluit niet goed
aan op de tekst van artikel 3 lid 1. Terwijl de tekst van de bepaling terecht
uitgaat van het oordeel van de AFM dat de verkrijgbaar gestelde informatie
niet voldoet aan de wettelijke eisen, suggereert de toelichting op artikel
3 dat de AFM ook een aanbeveling kan doen indien zij ook na ontvangst van
de aanvullende informatie nog steeds twijfelt of de verkrijgbaar gestelde
informatie wel aan de voorschriften voldoet. , kan zij haar oordeel schriftelijk
ter kennis brengen van de uitgevende instelling. De AFM heeft daarbij beleidsvrijheid
en behoeft dat niet te doen; in dat geval krijgt het onderzoek van de AFM
dus geen vervolg. Indien de AFM besluit haar oordeel dat de informatie
niet aan de wettelijke voorschriften voldoet, te geven kan zij dit besluit,
op grond van artikel 3 lid 2, vergezeld laten gaan van een aanbeveling
aan de uitgevende instelling om binnen een door de AFM te stellen termijn
een mededeling algemeen verkrijgbaar te stellen.
De Gecombineerde Commissie wijst er op
dat uitgevende instellingen (op grond van artikel 3, lid 2 onder b) worden
verplicht uit te leggen op welke onderdelen de jaarrekening “in ernstige
mate tekort schiet in het geven van het in artikel 362, eerste lid van
Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde inzicht”. Deze laatste bepaling
is echter niet van toepassing op effectenuitgevende instellingen die immers
verplicht zijn IAS/IFRS toe te passen. De verwijzing lijkt in ieder geval
niet juist. Ook om andere redenen plaatst de Gecombineerde Commissie vraagtekens
bij deze bepaling. Los van het zelf-incriminerende karakter van deze mededeling
die voor het bestuur tot aansprakelijkheid kan leiden, hangt deze mededeling
na de ten opzichte van het Voorontwerp in het wetsvoorstel doorgevoerde
wijzigingen in de lucht. In artikel 4, lid 3, in het Voorontwerp was de
AFM verplicht in het geval bedoeld in artikel 3, lid 2, onder b een jaarrekeningprocedure
te beginnen. Die verplichting is in het wetsvoorstel vervallen. Dat betekent
dat een jaarrekening van een onderneming waarvan de AFM het bestuur heeft
gedwongen publiekelijk mede te delen dat die niet deugt, maar terzake waarvan
de AFM desalniettemin besluit geen jaarrekeningprocedure aanhangig te maken,
in stand blijft tenzij een belanghebbende alsnog een jaarrekeningprocedure
begint. De Gecombineerde Commissie meent dat nu artikel 4 lid 3 van het
wetsvoorstel geen onderscheid meer maakt tussen de onderdelen a en b van
artikel 3, lid 2, dit onderscheid in artikel 4, lid 3, moet vervallen,
althans zou in onderdeel b het zinsdeel beginnende met "in ernstige
mate" moeten vervallen en vervangen moeten worden door "verbetering
behoeft"
Artikel 3, lid 3 bepaalt dat de mededeling
(dat de bij de AFM bestaande twijfel niet is weggenomen) en de aanbeveling
geheim zijn. Het is echter de vraag of, indien de uitgevende instelling
gevolg geeft aan de aanbeveling van de AFM, wel onbekend kan blijven dat
en welk oordeel de AFM heeft uitgesproken en welke aanbeveling(en) de AFM
heeft gedaan en of de geheimhouding gewaarborgd blijft. Op die vraag komt
de Gecombineerde Commissie bij de bespreking van het register hierna terug.
Indien de uitgevende instelling niet voldoet
aan de aanbeveling van de AFM en derhalve niet de door de AFM verlangde
mededeling algemeen verkrijgbaar stelt, althans naar het oordeel van de
AFM onvoldoende gevolg geeft aan die aanbeveling, kan de AFM een procedure
bij de Ondernemingskamer beginnen Artikel 4 lid 4 opent voor de AFM de
mogelijkheid om nadat zij haar oordeel op de voet van artikel 3 lid 1 aan
de instelling heeft medegedeeld in het belang van een adequate functionering
van de effectenmarkten of de positie van de belegger op die markten,
op ieder tijdstip een verzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen ongeacht
of de AFM een aanbeveling aan de instelling heeft gedaan en ongeacht of
de instelling voornemens is daaraan binnen de door de AFM gestelde termijn
gevolg te geven.. De AFM kan echter, in het belang van een adequate
functionering van de effectenmarkten, ook zonder dat zij eerst een aanbeveling
aan een effectenuitgevende instelling heeft gedaan, een verzoek bij de
Ondernemingskamer indienen, mits zij de uitgevende instelling heeft medegedeeld
dat de AFM reden heeft om aan haar financiële verslaggeving te twijfelen.
De Gecombineerde Commissie meent dat het gelet op de functie die
de AFM ten aanzien van de verslaggeving van effectenuitgevende instellingen
gaat vervullen, niet goed voorstelbaar is dat bij een verzoek van de AFM
het belang van een adequate functionering van de effectenmarkten (of de
positie van beleggers op die markten) in het geheel niet in het geding
is. De toelichting op het voorgestelde artikel 2:448 BW wijst hier ook
zelf op. In dat opzicht komen de leden 2 (de uitzondering) en 3 (de hoofdregel)
van het voorgestelde artikel 3 de Gecombineerde Commissie als onvoldoende
onderscheidend voor. De Gecombineerde Commissie meent dat de algemene regel
van lid 3 aan de bijzondere regel van lid 2 vooraf moet gaan en dat aan
de uitzonderingsregel de aanvullende eis dat een procedure spoedeisend
is, toegevoegd zou moeten worden.
Het voorstel voorziet niet in een verplichting
voor de AFM om indien zij na additionele informatie te hebben ingewonnen
tot de conclusie komt dat zij niet langer reden heeft aan de juistheid
van de jaarrekening te twijfelen, hiervan aan de uitgevende instelling
mededeling te doen. Deze zal volgens het voorstel moeten afwachten of de
AFM binnen 12 maanden na vaststelling van de jaarrekening (en indien de
jaarrekening moet worden gedeponeerd bij het handelsregister hetgeen bij
effectenuitgevende instellingen altijd het geval zal zijn, na deponering
van de jaarrekening bij het handelsregister) een procedure begint. De Gecombineerde
Commissie vindt dit weinig bevredigend en meent dat van de AFM verlangd
zou moeten worden dat zij, indien haar twijfel is weggenomen, daarvan ook
mededeling doet aan de uitgevende instelling. Een dergelijke mededeling
zou de AFM overigens niet behoeven te beletten om indien op een later tijdstip
(binnen de termijn) opnieuw redenen zouden opkomen om aan de juistheid
van de jaarrekening te twijfelen een (nieuwe) procedure in te leiden.
Het register
Artikel 5 regelt de instelling van een
register, waarin naast de financiële verslaggeving ook de op grond van
artikel 3 lid 2 door de effectenuitgevende instelling aan de AFM verstrekte
openbare mededelingen worden opgenomen. Dit zal er toe leiden dat in het
register de ingevolge artikel 3 lid 2 verstrekte mededelingen als zodanig
herkenbaar zijn. Dat een aanbeveling is gedaan blijft derhalve in de gevallen
dat aan die aanbeveling gevolg wordt gegeven niet geheim. In materiele
zin is de in artikel 3 lid 3 neergelegde verplichting tot geheimhouding
door de AFM dan ook beperkt van aard. Indien de uitgevende instelling gevolg
geeft aan de aanbeveling blijkt dat uit het register, terwijl in het geval
de AFM besluit zich tot de Ondernemingskamer te wenden op grond van het
feit dat aan de aanbeveling onvoldoende gevolg is gegeven dit uit het verzoek
van de AFM zal blijken. In beide gevallen is de duur van de geheimhoudingsverplichting
beperkt. Alleen in de gevallen waarin aan de aanbeveling geen gevolg
is gegeven en de AFM niet besluit zich tot de Ondernemingskamer
te wenden, blijft de geheimhouding gewaarborgd.
Omdat het Handelsregister de plaats is
waar de jaarrekening gedeponeerd moet worden, zou overwogen moeten worden
in artikel 5 voor te schrijven dat de AFM in ieder geval de mededelingen
die zijn vermeld in artikel 5 lid 1 onder c ook bij het Handelsregister
deponeert. Systematisch lijkt het juist ook een regeling te treffen voor
het mogelijk theoretische geval de AFM na een verzoek te hebben gedaan
dit intrekt.
Ontbreken rechtsbescherming bij informatieuitwisseling
Het wetsvoorstel voorziet niet in rechtsbescherming
voor het geval de toezichthouder besluit over te gaan tot het verstrekken
van inlichtingen of gegevens “aan Nederlandse of buitenlandse overheidsinstanties
dan wel aan Nederlandse of buitenlandse van overheidswege aangewezen instanties
die belast zijn met het toezicht op de financiële verslaggeving van effectenuitgevende
instellingen” (artikel 7 lid 1). Het voorstel voorziet zelfs niet in een
verplichting voor de toezichthouder aan de onderneming mede te delen dat
en welke informatie wordt verstrekt en aan wie verstrekking plaatsvindt.
De Gecombineerde Commissie is zich bewust dat datzelfde geldt voor de regeling
die is opgenomen in de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtswetten
(Stb. 2003,55), maar zij vraagt zich af of dit in gelijke mate ook voor
het toezicht op de financiële verslaggeving moet gelden, gegeven het feit
dat het doel van de financiële toezichtwetten aanzienlijk verschilt.
De Gecombineerde Commissie heeft de indruk
dat onderdeel a van artikel 7 lid 3 strijdig is, althans kan zijn, met
onderdeel f van het eerste lid van dit artikel. Uitgangspunt is immers
volgens de aanhef van lid 3 dat de buitenlandse instantie de gegevens wil
gebruiken voor een ander doel dan waarvoor zij zijn verstrekt. Dat is in
strijd met onderdeel f van lid 1 en daarmee met onderdeel a van het derde
lid.
Artikel 2: 448/452 BW
Nu het wetsvoorstel daarvoor geen bijzondere
regeling geeft zal de AFM, wanneer deze op grond van een van deze bepalingen
een verzoek doet, dit door tussenkomst van een procureur moeten doen.
Met de vervanging van de dagvaardingsprocedure
door een verzoekschriftprocedure geldt dit overigens ook voor de advocaat-generaal
die de bevoegdheid tot het instellen van een vordering thans ontleent aan
artikel 999, lid 2, Rv.
De Gecombineerde Commissie zou zich kunnen
voorstellen dat het wetsvoorstel zo wordt gewijzigd dat zij voor het indienen
van een verzoek geen procureursbijstand nodig hebben.
Artikel 2: 449 BW
De Gecombineerde Commissie verwijst in
de eerste plaats naar haar eerdere opmerkingen met betrekking tot de termijn
waarbinnen een jaarrekeningprocedure begonnen zou moeten worden.
In het vierde lid zal na het woord "stukken"
zou ter verduidelijking toegevoegd kunnen worden "vermeld in artikel
2:447, lid 1 BW".
Artikel 2:451 lid 4 BW
Voor ondernemingen die ter beurze genoteerde
effecten hebben uitgegeven zal een procedure in het kader van de Wet toezicht
financiële verslaggeving ook wanneer de procedure wordt versneld bijna
altijd interfereren met de verstrekking van periodieke informatie over
latere perioden en zelfs met de financiële verslaggeving over latere jaren.
De Gecombineerde Commissie meent dat het bij het invoeren van het toezicht
op de financiële verslaggeving van effectenuitgevende instellingen sterk
de voorkeur verdient het automatische sequeel als neergelegd in het voorgestelde
artikel 2:451 BW lid 4 (overeenkomende met artikel 1002 Rv, lid 4) te laten
vervallen en in plaats daarvan of daarnaast voor de Ondernemingskamer de
mogelijkheid te openen onder handhaving van de vaststelling van de jaarrekening
(en de mogelijk reeds vastgestelde jaarrekeningen over latere jaren) te
bepalen op welke wijze de onderneming het noodzakelijke inzicht alsnog
zal moeten verstrekken Hoewel de Gecombineerde Commissie denkt dat dit
aspect vooral bij beursgenoteerde ondernemingen speelt, behoeft deze daartoe
niet beperkt te blijven. Dit geldt a fortiori indien aan de Ondernemingskamer
de keuze wordt gelaten de vaststelling van de jaarrekening te vernietigen
of onder handhaving van de vaststelling van de jaarrekening te volstaan
met te bepalen op welke wijze het noodzakelijke inzicht alsnog moet worden
versterkt.. Zonder dat dit ten koste gaat van de transparantie beperkt
dit de rechtsonzekerheid waartoe de vernietiging van de vaststelling van
een jaarrekening kan leiden. Indien deze wijziging wordt doorgevoerd komt
daarmee ook de noodzaak tot hernieuwde vaststelling van de jaarrekening
zoals die nu is opgenomen in artikel 2:451, lid 2 BW te vervallen en daarmee
de mogelijkheid dat tegen de aldus opnieuw vastgestelde jaarrekening een
procedure wordt ingesteld.
Artikel 2:452 BW
Op grond van dit artikel loopt de termijn
waarbinnen de AFM de Ondernemingskamer kan vragen een effectenuitgevende
instelling te bevelen aan de AFM nadere informatie te geven, samen met
de termijn waarbinnen een bodemprocedure ook door de AFM zou moeten worden
begonnen. Dat lijkt een anomalie, te meer omdat de termijn van twaalf maanden
in artikel 2:449 BW mede wordt gebaseerd op de tijd die de AFM nodig heeft
om onderzoek te doen. Er lijkt dan ook aanleiding de termijn in artikel
2:452 BW aanzienlijk korter te maken dan die van artikel 2:449 BW.
Ten opzichte van het Voorontwerp is aan
het einde van het tweede lid toegevoegd "met inachtneming van het
in artikelen 2 tot en met 4 van de Wet toezicht financiële verslaggeving
bepaalde." Deze toevoeging is onduidelijk. De Gecombineerde Commissie
veronderstelt dat de toevoeging beoogt de termijn van twaalf maanden voor
de indiening van het in dit artikel bedoelde verzoek te verlengen en dat
deze opnieuw aanvangt op het tijdstip dat een feit als bedoeld in de artikel
2 tot en met 4 van de Wtfv plaatsvindt. Op welke feiten het voorstel daarbij
het oog heeft ontgaat de Gecombineerde Commissie. Leest de Gecombineerde
Commissie de bepaling goed dan zou in bepaalde gevallen een verzoek op
grond van artikel 2:452 BW nog mogelijk zijn op een tijdstip dat een verzoek
op grond van artikel 2:449 BW niet langer kan worden gedaan. Dat kan niet
de bedoeling zijn.
Artikel 2:453 BW
De Gecombineerde Commissie veronderstelt
dat deze bepaling is ingegeven door artikel 2:358, lid 2 BW bij de enquêteprocedure.
Voor het neerleggen van beslissingen waarbij aanwijzingen worden gegeven
over de inrichting van de jaarrekening, het bestuursverslag of de overige
gegevens bij het Handelsregister en in het geval van effectenuitgevende
instellingen tevens bij de AFM, is veel te zeggen. De Gecombineerde Commissie
meent dat de bepaling in twee opzichten te ruim is geformuleerd. Aan de
ene kant moeten op grond van deze bepaling ook beschikkingen waarbij een
verzoek werd afgewezen gedeponeerd worden, aan de andere kant vallen daaronder
ook tussenbeschikkingen en beschikkingen op verzoeken op grond van artikel
2:452 BW. Voor dergelijke beschikkingen lijkt het de Gecombineerde Commissie
niet van belang dat deze op dezelfde wijze worden gepubliceerd.
Het tijdstip van inwerkingtreding
Het tijdstip van inwerkingtreding zal bij
koninklijk besluit worden bepaald. Daarbij zal rekening gehouden moeten
worden met het feit dat de boekjaren van ondernemingen verschillen. Het
lijkt de Gecombineerde Commissie zinvol dat, wanneer de nieuwe regeling
van kracht wordt, die gaat gelden voor de jaarrekeningen die worden vastgesteld
op of na de datum van inwerkingtreding en dat het huidige recht blijft
gelden voor alle jaarrekeningen die voor dat tijdstip zijn vastgesteld
Een alternatief is de nieuwe regeling te laten gelden voor jaarrekeningen
die betrekking hebben op boekjaren die op of na een bepaalde datum (bijvoorbeeld
1 januari 2007) aanvangen. Ook in dat geval zullen de “oude” en “nieuwe”
regeling naast elkaar moeten gelden. . Dat betekent dat gedurende een overgangsperiode
de bestaande wettelijke regeling met inbegrip van de regeling in het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering zal moeten blijven gelden voor "oude"
jaarrekeningen, terwijl voor "nieuwe" jaarrekeningen en de bestuursverslagen
en overige gegevens over de betrokken periode de "nieuwe" regeling
zou gaan gelden.
Den Haag, 15 december 2005