Het College van procureurs-generaal

Postbus 20305

2500 EH  DEN HAAG

Den Haag, 21 september 2005

Dossiernummer: 1.4.2/2

Doorkiesnummer: 070-335 35 13

Faxnummer: 070-335 35 32

E-mail: a.hoevers@advocatenorde.nl

Betreft: Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen verdachte advocaten

Geacht College,

Bij brief van 24 februari 2005 zond u ons de conceptaanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen verdachte advocaten. Daarover is op 7 april jl. overleg gevoerd tussen leden van de werkgroep die het concept hebben opgesteld, en vertegenwoordigers van de Orde. In dat overleg is de Orde de gelegenheid geboden om nader schriftelijk te reageren op de conceptaanwijzing. Daarvan maakt de Algemene Raad graag gebruik.  

In grote lijnen kan de Algemene Raad zich vinden in de conceptaanwijzing. De reikwijdte van het verschoningsrecht kan echter vollediger worden omschreven. Deze en andere punten van aandacht treft u in de bijgevoegde notitie aan.

Graag is de Raad bereid tot nadere toelichting van zijn standpunt. Hij stelt voor de Aanwijzing te bespreken op het komende overleg op 12 oktober a.s.

Met vriendelijke groet,
namens de Algemene Raad,



J.J.H. Suyver
algemeen secretaris


Bijlage





Deze notitie hanteert de indeling van de conceptaanwijzing.


Algemeen; Achtergrond

De Aanwijzing heeft betrekking op de toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen verdachte advocaten. Dat blijkt niet alleen uit de titel, maar ook uit hetgeen onder het kopje Achtergrond is vermeld. De Algemene Raad vraagt zich echter af of de Aanwijzing niet tevens betrekking zou moeten hebben op de toepassing tegen niet-verdachte advocaten. Voor het opnemen van (tele)communicatie is dat wellicht niet nodig, aangezien gesprekken van een niet-verdachte advocaat slechts kunnen worden opgenomen als “bijvangst” in het kader van een tap op een verdachte derde (bijvoorbeeld cliënt). De handelwijze ten aanzien van dit soort telefoongesprekken valt onder het regime van de bestaande Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (2002I003). De Aanwijzing is bedoeld als een aanvulling hierop.

De middelen doorzoeking en inbeslagneming kunnen echter ook worden toegepast bij advocaten die niet verdacht zijn - hetgeen in de praktijk vaker voorkomt dan inbeslagneming bij verdachte advocaten. De stukken waarnaar de opsporingsambtenaren zoeken en die zij in beslag willen nemen, kunnen ook in die situatie onder het verschoningsrecht vallen. Het verschoningsrecht dient ook dan te worden gerespecteerd. Voor de doorzoeking bij een niet-verdachte advocaat die als derde in een onderzoek betrokken raakt, bestaat voor zover ons bekend geen aparte instructie of aanwijzing. Dat zou een lacune zijn, aangezien een groot deel van de in deze Aanwijzing beschreven werkwijze en met name de rol van de deken tevens voorgeschreven dient te zijn voor doorzoekingen bij niet-verdachte advocaten, zoals de beschrijving van de vier fasen van doorzoeking en inbeslagneming, met uitzondering van punt 3 onder c.

De Algemene Raad dringt er met klem op aan dat de procedure die in deze Aanwijzing wordt beschreven, in ieder geval voor de doorzoeking en inbeslagneming, eveneens van toepassing wordt verklaard bij niet-verdachte advocaten. Mocht deze Aanwijzing zich daar niet toe lenen, dan zou de materie in een afzonderlijke aanwijzing kunnen worden geregeld.

Verschoningsrecht en Enkele uitgangspunten

De Aanwijzing bevat op bladzijden 3 en 4 een algemene beschrijving van het doel, de strekking en de reikwijdte van het verschoningsrecht en een overzicht van hetgeen hierover in de jurisprudentie aan de orde is gekomen.         Hierbij zijn met name de arresten HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 en HR 18 juni 2002, LJN AD5297 van belang omdat in de hieraan ten grondslag liggende zaken het gerechtvaardigd werd geacht het verschoningsrecht te doorbreken in de situatie waarbij de advocaat verdacht werd betrokken te zijn bij een grote fraude, respectievelijk bij pogingen een getuige te beïnvloeden.

De Algemene Raad is van oordeel dat deze omschrijving van de reikwijdte van het verschoningsrecht onvolledig is. De Aanwijzing beperkt het verschoningsrecht tot de informatie die aan de advocaat in diens hoedanigheid van advocaat door een derde is toevertrouwd (blz. 3). Omdat hierover in de praktijk nogal eens misverstanden rijzen, acht de Algemene Raad het van groot belang dat wordt toegevoegd dat hieronder wordt verstaan alle informatie die de advocaat bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ontvangt en verstrekt. Hieronder valt niet alleen de informatie van de cliënt  en derden, maar vallen alle waarnemingen en ondervindingen in het kader van de rechtshulpverlening als advocaat, inclusief ongewild of toevallig verkregen informatie.         Dit is de algemene opvatting in de literatuur en jurisprudentie. J.B.M. Vranken beschrijft het treffend in zijn Preadvies, voor de NJV in 1986, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, p. 117: “Horen, zien, begrijpen, afleiden, ondervinden, toevalligheden of het al dan niet gewild zijn van gegevens, de rechter hoeft zich niet in de bron te verdiepen.” Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 9 september 2002, Nieuwsbrief Strafrecht 2002, 284.
Ook wat de verschoningsgerechtigde zelf heeft gedaan of geadviseerd valt onder het verschoningsrecht.

Verder wil de Algemene Raad wijzen op het arrest dat de Hoge Raad na de opstelling van de conceptaanwijzing op 14 juni 2005 heeft gewezen over het verschoningsrecht van advocaten    HR 14 juni 2005, LJN AT4418 en Nieuwsbrief Strafrecht 2005, 253.. Daarin werd bevestigd dat er zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen zijn waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet voldoende, er moet meer bij komen (‘verdachte-plus’). Deze doorbreking van het verschoningsrecht betreft fase III, situatie 3 van het schema.
Het verdient aanbeveling om dit arrest in de Aanwijzing te verwerken. De Algemene Raad meent tevens dat beter tot uitdrukking zou moeten worden gebracht dat het moet gaan om zeer uitzonderlijke omstandigheden. Dat is onvoldoende gebeurd op bladzijde 1, vijfde regel van onderen, en bladzijde 4, bij tweede liggende streepje.

Bladzijde 4 bevat bij het derde liggende streepje een omschrijving van de beperking van de inbreuk op het verschoningsrecht. Ter voorkoming van misverstanden is het aan te bevelen om deze omschrijving te herhalen op bladzijde 7 onder punt 3 sub c.

Doorzoeking en inbeslagneming

Nummering
Het valt op dat de tekst van de Aanwijzing met een andersoortige nummering verwijst naar de nummering in het schema. Zo worden de vier fasen bij de doorzoeking in de tekst met nummers aangeduid, terwijl het schema Romeinse cijfers gebruikt. En de vier genummerde situaties in fase 3 of III worden in de tekst met letters aangeduid. Het zou overzichtelijker zijn als de tekst en het schema dezelfde nummering hanteren. Hieronder zal de nummering van het schema worden gehanteerd.

De positie van de deken
De Algemene Raad is van mening dat doorzoekingen bij advocaten slechts bij hoge uitzondering horen plaats te vinden. Vervolgens is van uitermate groot belang voor de waarborging van het verschoningsrecht de positie van de deken als onafhankelijke derde bij de doorzoeking.         Zie HR 20 juni 1988, NJ 1989, 213; HR 29 april 1994, NJ 1994, 537  en HR 30 november 1999, NJ 2002, 438. Zo heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat in zeer uitzonderlijke omstandigheden het oordeel of stukken al dan niet onder het verschoningsrecht vallen, toekomt aan de rechter-commissaris (RC) die bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken uitmaakt voor welke stukken het verschoningsrecht mag worden doorbroken     NJ 2002, 438; in casu werd de advocaat verdacht van een ernstig strafbaar feit dat hij samen met cliënten zou hebben gepleegd.. De aanwezigheid van de deken bij een doorzoeking wordt in de jurisprudentie min of meer aanvaard als een tussenoplossing in die gevallen dat de beslaglegger met de advocaat van mening verschilt over de vraag of het gaat om voor beslag vatbare stukken. De beslaglegger kan zich dan richten naar het oordeel van de deken, zonder zelf van de inhoud van (vertrouwelijke) stukken kennis te nemen. Omdat niet valt te voorzien of er meningsverschillen zullen rijzen, is het gebruikelijk dat al bij voorbaat de plaatselijke deken wordt ingeschakeld bij een doorzoeking bij een advocaat.

De Algemene Raad is verheugd dat dit gebruik in de Aanwijzing wordt bestendigd. De wijze waarop de aanwezigheid van de deken in de Aanwijzing is opgenomen, vormt een verbetering ten opzichte van de huidige situatie waarin de afspraken per arrondissement verschillen.

De schematische weergave van de doorzoeking suggereert echter dat de deken slechts een taak heeft bij de verdachte advocaat. Zoals eerder gezegd, is dat niet het geval. Ook als het gaat om een niet-verdachte advocaat is het van belang dat de deken zijn functie vervult in het kader van de handhaving van het beroepsgeheim en het verschoningsrecht.

Stukken bij derden
De Algemene Raad acht het een nuttige en zinvolle toevoeging dat stukken, die zich niet bij de advocaat bevinden, maar waarop het verschoningsrecht van toepassing zou kunnen zijn, worden bewaard en verzegeld teneinde de advocaat te laten beoordelen of het verschoningsrecht van toepassing is (fase III, situatie 4). Het zou echter aanbevelenswaardig zijn indien de Aanwijzing richtlijnen geeft wanneer hiervan sprake is. Hierover zou onder meer kunnen worden opgenomen dat bijvoorbeeld de adressering en ondertekening van een stuk, bijvoorbeeld waarop “Vertrouwelijk” of “Persoonlijk” of “Van raadsman aan gedetineerde” staat vermeld en dat gericht is aan, of afkomstig is van een advocaat, afdoende is om het vermoeden te rechtvaardigen dat het om stukken gaat waarop het verschoningsrecht van toepassing is en die zonder verdere kennisname van de inhoud verzegeld dienen te worden. Daarnaast zou ook aandacht kunnen worden besteed aan stukken van derden die een afgeleid verschoningsrecht geldend kunnen maken, zoals bijvoorbeeld de communicatie van een forensisch accountant die in opdracht van de advocaat werkzaam is, maar rechtstreeks communiceert met de cliënt.

Een andere situatie betreft de bovenste zin op blz. 6 - “Men moet er rekening mee houden dat oudere stukken bij een derde kunnen zijn opgeslagen”. Deze lijkt te verwijzen naar archief dat bij derden is opgeslagen. Wellicht kan die situatie (of een andere, als die is bedoeld) voor de duidelijkheid expliciet worden vermeld.

Opnemen gesprekken

Algemeen
Bij het opnemen van gesprekken kunnen op een drietal wijzen gesprekken gevoerd door en met advocaten in beeld komen. De eerste twee als zogenaamde “bijvangst”, hetgeen wil zeggen dat op een telefoontap van een niet-verschoningsgerechtigde een gesprek met een verschoningsgerechtigde wordt onderschept. Hierbij kan de advocaat in kwestie zelf niet verdachte zijn, of de advocaat wel verdachte zijn, maar nog onvoldoende aanleiding geven om zijn telefoon af te tappen. De derde mogelijkheid is dat de advocaat zodanig verdacht is, dat er een tap op zijn telefoonlijn(en) wordt geplaatst.
Samengevat:
i)        tap op derde; advocaat geen verdachte
ii)        tap op derde; advocaat wel verdachte
iii)        tap op verdachte advocaat.

i en ii
De Aanwijzing verwijst naar de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders, waarin het vooral gaat om de “bijvangst”. Naar aanleiding van deze Instructie is een discussie gaande over de vraag wie zou moeten beoordelen of onderschepte communicatie onder het verschoningsrecht valt. Deze discussie tussen uw College, de minister van Justitie en de advocatuur wil de Algemene Raad in zijn reactie op deze Aanwijzing buiten beschouwing laten. Naar de Raad begrijpt, heeft uw College er eveneens voor gekozen deze discussie buiten de Aanwijzing te houden door deze enkel van toepassing te verklaren op verdachte advocaten. De Raad gaat in het onderstaande derhalve uit van de vigerende regelgeving. Deze brief behelst daarmee geen wijziging van zijn standpunt in de genoemde discussie.

iii -  machtiging
Bij het onderdeel “opnemen van gesprekken” geeft de Aanwijzing aan dat het daarin vermelde zich primair richt op art. 126m Sv, maar dat dit mutatis mutandis ook van toepassing is op de andere (bijzondere) opsporingsbevoegdheden in Boek I, Titels IVA en V Sv. De Aanwijzing merkt op dat de beantwoording van de vraag òf er machtiging kan  worden verleend voor de toepassing van deze opsporingsbevoegdheden op (verdachte) advocaten, belangrijk verschilt met de situatie waarbij het gaat om niet-verschoningsgerechtigden. De Algemene Raad onderschrijft dit. Bij het afluisteren van een advocaat is het immers bij voorbaat duidelijk dat het grootste deel van de opnames vertrouwelijke gesprekken betreft, die bovendien niet relevant hoeven te zijn voor het opsporingsonderzoek. Dit stelt terecht zware eisen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Met andere woorden, er moet wel een heel ernstige verdenking zijn, wil er een machtiging worden verleend om een advocaat c.q. zijn kantoor af te luisteren, omdat dit – naar de Raad heeft begrepen - in de meeste gevallen tot gevolg zal hebben dat alle lijnen van een advocatenkantoor worden afgeluisterd en derhalve ook gesprekken die andere, niet-verdachte advocaten en medewerkers van dat kantoor voeren.

iii - beoordelen van opgenomen gesprekken
De Algemene Raad meent dat de Aanwijzing aandacht zou moeten besteden aan deze laatste consequentie van het tappen van een verdachte advocaat. In situatie iii, waarin een advocaat als verdachte wordt aangemerkt en op grond daarvan zijn telefoonlijnen worden afgeluisterd, inclusief alle telefoonlijnen van het kantoor waarop hij werkzaam is, is de inbreuk op het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht van de andere advocaten en hun medewerkers al snel disproportioneel, omdat de Aanwijzing er op pagina 9, ad b, vanuit gaat dat de officier van justitie bevoegd is om kennis te nemen van de inhoud van alle afgeluisterde gesprekken. Het is met name deze taakuitoefening van de officier die inzet is van de discussie met het College en de minister. Hoewel deze discussie hier verder buiten beschouwing blijft, wil de Raad toch uw aandacht vragen voor de waarborging van het verschoningsrecht van de mede afgeluisterde kantoorgenoten van een verdachte advocaat. Cliënten van integere en onverdachte advocaten zouden niet de dupe behoren te worden van de eventuele misstappen van een kantoorgenoot van hun advocaat.

Daarnaast lijkt de toelichting over de beoordeling van opgenomen gesprekken op bladzijde 9, ad a en b, niet juist. Volgens de Algemene Raad heeft artikel 4 lid 2 van het Besluit bewaren en vernietigen van niet-gevoegde stukken betrekking op mededelingen van niet-verdachte advocaten (toelichting ad a), en ziet artikel 4 lid 3 op mededelingen van verdachte advocaten (toelichting ad b). Als deze lezing juist is, is de procedure voor alle mededelingen van een verdachte advocaat gelijk, namelijk dat de officier het oordeel van de deken moet inwinnen. Aangezien de Aanwijzing enkel bestemd is voor toepassing op verdachte advocaten, kan worden volstaan met de toelichting ad b. Daaraan kan worden toegevoegd hoe de officier bij vernietiging dient te handelen, zoals beschreven ad artikel, echter onder schrapping van de verwijzing naar artikel 4 lid 2 Besluit. Dit betekent dat de officier in alle gevallen het oordeel van de deken inwint, en vervolgens overgaat ofwel tot vernietiging, ofwel tot bewaring. Het schema zou navenant moeten worden aangepast. Na het hokje “Beoordeling OvJ” dient de tussenstap van de “OvJ meent …” te worden weggelaten. Die stap komt aan de orde na het oordeel van de deken, bij “OvJ volgt opvatting wel/niet”. Daarnaast vraagt de Raad zich of op welk soort gesprekken de rechterkolom ziet, die betrekking heeft op “Andere getapte gesprekken”. Als hiermee gesprekken zijn bedoeld die gevoerd worden door bijvoorbeeld een cliënt of andere bezoekers van het kantoor, verzoekt de Raad dat aan te geven. Anders zou de kolom kunnen worden geschrapt. Ter illustratie is een schema bijgevoegd waarop deze wijzigingen zijn aangebracht.

In de tekst zou volledigheidshalve bij de toelichting ad b kunnen worden toegevoegd dat het proces-verbaal en de onderliggende gegevensdragers niet alleen worden bewaard conform artikel 126 cc Sv, maar eveneens op termijn overeenkomstig dat artikel worden vernietigd.


Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten
Den Haag, 20 september 2005