Tweede Tranche Ambtelijk Voorontwerp Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht

Beslotenheid en geschillenregeling

 

 

1.    Inleiding

 

De tweede tranche van het Ambtelijk Voorontwerp inzake Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht (hierna: het "Voorontwerp") is, gelijk de eerste tranche, gebaseerd op aanbevelingen van de Expertgroep onder voorzitterschap van Prof mr. H.J. de Kluiver.

De tweede tranche behandelt als onderwerpen de beslotenheid en de geschillenregeling. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: de Gecombineerde Commissie) maakt thans wederom graag gebruik van de gelegenheid op het als consultatiedocument voorgelegde Voorontwerp te reageren.

In de Memorie van Toelichting wordt verwezen naar de adviezen uitgebracht door de Commissie Vennootschapsrecht. De Gecombineerde Commissie beveelt voor een juiste interpretatie van het Voorontwerp aan dat de adviezen die de Commissie Vennootschapsrecht terzake van het Voorontwerp uitbrengt samen met de Consultatieaanvrage integraal worden gepubliceerd.

 

2.    Samenvatting

 

Zoals de Gecombineerde Commissie ter gelegenheid van haar reactie op de eerste tranche van het Voorontwerp reeds heeft gesignaleerd, is de Gecombineerde Commissie een groot voorstander van een sterke flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht en zij kan zich dan ook grotendeels vinden in het rapport van de Expertgroep. Hoewel in de tweede tranche meer dan in de eerste tranche de voorstellen van de Expertgroep worden gevolgd blijken in de uitwerking op onderdelen toch sterke afwijkingen te zijn ontstaan. De Gecombineerde Commissie had meer verwacht van het thans beschikbaar gestelde Voorontwerp van de tweede tranche.

 

De tweede tranche van het Voorontwerp betreft de regeling van de volgende onderwerpen:

a. Verplichtingen van aandeelhouders en beslotenheid;

b. geschillenregeling.

Beide onderwerpen vertonen een onderlinge samenhang aangezien de voorgestelde wijzigingen betreffende de regelingen van de beslotenheid met zich mee kunnen brengen dat minderheidsaandeelhouders bekneld raken en hen alsdan de mogelijkheid moet worden geboden om uit de kring van aandeelhouders te treden.

 

De Gecombineerde Commissie meent dat de door het Voorontwerp geopende mogelijkheid om beslissingen in het kader van de geschillenregeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren een verbetering is. Ditzelfde geldt ook voor het concentreren van het hoger beroep in het kader van de geschillenregeling in enge zin met het hoger beroep van beslissingen omtrent andere gelijktijdige vorderingen die op grond van dezelfde gedragingen geldend kunnen worden gemaakt. Met betrekking tot deze voorgestelde regelingen is het Voorontwerp voor verdere verbetering vatbaar.

 

De Gecombineerde Commissie meent verder dat het Voorontwerp te veel financiële risico’s verschuift van de aandeelhouder die wordt uitgestoten of die wil uittreden naar de overige aandeelhouders. Dit bezwaar zou in belangrijke mate worden ondervangen indien in het kader van de gewijzigde regeling niet het primaat zou worden gegeven aan de waarde in het economisch verkeer te bepalen door deskundigen, waarbij dus een ondergeschikte rol bestaat voor de terzake tussen partijen overeengekomen regelingen zoals die in de statuten of een aandeelhoudersovereenkomst zijn vastgelegd. Het systeem zou naar de mening van de Gecombineerde Commissie moeten worden omgekeerd zodat de statuten en aandeelhoudersovereenkomst het primaat hebben. De waarde in het economisch verkeer zou dan alleen nog de voorkeur moeten krijgen indien, door de uittredende of uit te stoten aandeelhouder aan die regelingen te houden, de vennootschap c.q. de overige aandeelhouders zich schuldig zouden maken aan misbruik van bevoegdheid. Indien aldus het primaat wordt gegeven aan de statutaire of anderszins overeengekomen regelingen kan volstaan worden met in de toelichting te constateren dat deze worden begrensd door artikel 3:13 BW.

 

3.    Algemeen Commentaar

 

A. Beslotenheid/Statutaire Verplichtingen

 

Ook de tweede tranche bevat naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie (nog) te veel dwingend recht (zie ook het commentaar eerste tranche)en geeft nog steeds geen duidelijk antwoord op de rechtskracht van aandeelhoudersovereenkomsten in relatie tot statuten. De Gecombineerde Commissie is van mening dat in het kader van de flexibilisering van het BV-recht een ander uitgangspunt dient te worden gekozen.

Dit uitgangspunt zou naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie moeten zijn:

De wettelijke regeling geldt tenzij bij of krachtens de statuten van de vennootschap een andere regeling wordt getroffen.

Met deze "vangnetregeling" wordt bereikt dat voor het overgrote gedeelte van de in Nederland gevestigde besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid volstaan kan worden met een eenvoudig wettelijk regiem.

Immers eenpersoonsvennootschappen (al dan niet binnen concern) - die thans het merendeel van de besloten vennootschappen vormen - behoeven geen ingewikkelde regelingen.

Daar waar echter sprake is van besloten vennootschappen waarbij meer aandeelhouders zijn betrokken kan op die wijze eenvoudig gebruik worden gemaakt van de in de wet opgenomen mogelijkheid om specifieke regelingen op te nemen in hetzij de statuten van vennootschappen hetzij in overeenkomsten tussen aandeelhouders, mits de statuten daartoe de mogelijkheid bieden.

Dit sluit ook aan op hetgeen is vermeld op pagina 14 van de Memorie van Toelichting:

"Het nadeel van een wettelijk stramien is echter dat het ten koste gaat van de flexibiliteit. De voorgestelde regeling stelt vennootschappen in staat tot maatwerk bij het vormgeven van de mate van beslotenheid van de vennootschap. De wettelijke randvoorwaarden van deze flexibiliteit zijn gelegen in de kenbaarheid van de blokkeringsregeling in de statuten en in voldoende bescherming van de aandeelhouder die zijn aandelen wenst over te dragen."

Het is juist dit in de Memorie van Toelichting geformuleerde uitgangspunt dat de Gecombineerde Commissie onderschrijft.

    Zie in deze ook het commentaar van de Gecombineerde Commissie op het Voorontwerp eerste tranche (punt 3.4. van het rapport):

    "De flexibilisering dient blijkens het voorontwerp overwegend gestalte te krijgen in de statuten. De vraag komt dan op of het mogelijk is om door het voorontwerp toegestane afwijkingen van regelend recht in plaats van in de statuten contractueel vast te leggen in (bijvoorbeeld) aandeelhoudersovereenkomsten. Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat die mogelijkheid moet (blijven) bestaan. Niet zelden wensen aandeelhouders nadere regelingen te treffen voor meer specifieke situaties of voor slechts een bepaalde duur. De statuten lenen zich dan niet (of minder) voor dergelijke regelingen.

De Gecombineerde Commissie wil in overweging geven om, waar dit gelet op het bovenstaande aangewezen is, afwijkingen van regelend recht niet uitsluitend “bij de statuten” maar ook “krachtens de statuten” mogelijk te maken."

De Gecombineerde Commissie wil dit ook thans met betrekking tot de tweede tranche onderstrepen.

 

De Gecombineerde Commissie zou in dat kader ook graag beantwoord zien de vraag of de in het Voorontwerp met betrekking tot de in de statuten op te nemen onderwerpen gestelde voorschriften en beperkingen ook gelden indien die onderwerpen - krachtens de statuten - in een aandeelhoudersovereenkomst worden geregeld.

Een voorbeeld moge dit verduidelijken: In een aandeelhoudersovereenkomst is krachtens de statuten een bijzondere aanbiedingsplicht opgenomen. Kan worden overeengekomen dat wanneer een dergelijke aanbiedingsplicht voor een aandeelhouder bestaat, deze aandeelhouder genoegen moet nemen met een lagere verkoopprijs dan de werkelijke waarde?

Dit wijkt af van hetgeen op grond van artikel 2:195a voor een statutaire regeling geldt, maar in de praktijk bestaat grote behoefte aan de mogelijkheid afdwingbare regelingen te treffen die afhankelijk van de omstandigheden op grond waarvan de aanbiedingsplicht ontstaat tot een wezenlijk andere uitkomst kunnen leiden.

Terzijde, en om misverstanden te voorkomen, merkt de Gecombineerde Commissie op dat het desbetreffende voorschrift in artikel 2:195a (en ook elders), inhoudende dat een aandeelhouder steeds de werkelijke waarde voor zijn aandelen moet kunnen ontvangen, van regelend recht dient te zijn zodat ook in de statuten daarvan kan worden afgeweken.

 

De Gecombineerde Commissie juicht toe dat de mogelijkheden worden verruimd om in de statuten verplichtingen tussen aandeelhouders onderling en van aandeelhouders jegens de BV op te nemen. De Gecombineerde Commissie meent evenwel in aansluiting op hetgeen hiervoor is gesteld dat die mogelijkheden ook “krachtens de statuten” moeten worden geboden. Daarmee zal dan ook tevens tegemoet gekomen worden aan het bezwaar dat de Gecombineerde Commissie heeft tegen het voorschrift dat die verplichtingen “nauwkeurig” in de statuten moeten worden omschreven. Die eis van nauwkeurigheid zal in meer dan incidentele gevallen een praktisch probleem kunnen opleveren. Bovendien is een nadeel van een "nauwkeurige" omschrijving in de statuten dat ook derden daarvan kennis kunnen nemen terwijl die informatie niet voor hen bestemd is.

 

De Gecombineerde Commissie is van mening dat de vraag of er wel of geen relatieve werking bestaat in het geval verplichtingen die gelden tussen aandeelhouders onderling of van aandeelhouders jegens de BV gewijzigd worden, van uit het door de Gecombineerde Commissie beoogde standpunt eenvoudig te beantwoorden is. De Expertgroep is voorstander van een relatieve werking van een dergelijke wijziging van statuten of aandeelhoudersovereenkomst.

Het Voorontwerp gaat uit van het standpunt dat geen relatieve werking mogelijk is.

De Gecombineerde Commissie is van mening dat in de statuten van de vennootschap een keuze dient te worden gemaakt tussen hetzij relatieve werking hetzij absolute werking.

Het zelfde geldt voor aandeelhoudersovereenkomsten.

Wordt niets in statuten of overeenkomst bepaald of overeengekomen, dan kunnen zonder medewerking van alle betrokkenen de verplichtingen niet worden gewijzigd.

Vanzelfsprekend is in dat geval dat bepalingen welke zijn opgenomen in statuten niet afwijkend mogen zijn van bepalingen in aandeelhoudersovereenkomsten en vice versa.

De Gecombineerde Commissie is van mening dat op deze wijze het streven naar flexibiliteit in het BV-recht volledig recht wordt gedaan.

 

Artikelsgewijs commentaar:

 

Artikel 2:175 lid 1

De Gecombineerde Commissie stelt voor, al is het maar voor de duidelijkheid, om aan dit artikel toe te voegen “tenzij, wat dit laatste betreft, met toepassing van artikel 192 in de statuten anders is bepaald”.

 

Artikel 2:192

De bij een vennootschap betrokken aandeelhouders krijgen de vrijheid om naar believen verplichtingen aan het aandeelhouderschap te verbinden (artikel 2:192 BW nieuw). De Gecombineerde Commissie is van mening dat, gelet op hetgeen reeds in het Algemeen Commentaar hierover werd opgemerkt, in het artikel bepaald moet worden dat uit de statuten de wijze van besluitvorming met betrekking tot de inwerkingtreding van dergelijke verplichtingen kenbaar moet zijn.

 

Artikel 2:195

De Gecombineerde Commissie wil voorop stellen dat zij een groot voorstander ervan is om in – of krachtens – de statuten een zo groot mogelijke vrijheid te creëren met betrekking tot het al of niet overdraagbaar maken van de aandelen. Indien dit onder omstandigheden leidt tot onaanvaardbare consequenties voor een – beknelde – aandeelhouder staat hem een – in het Voorontwerp te creëren – adequate geschillenregeling ter beschikking.

Het verheugt de Gecombineerde Commissie dat in de statuten – en als het aan de Gecombineerde Commissie ligt dus ook krachtens de statuten – kan worden bepaald dat een overdracht kan worden uitgesloten.

De Gecombineerde Commissie ziet echter niet in waarom die niet overdraagbaarheid slechts voor bepaalde tijd mag gelden. De Gecombineerde Commissie begrijpt voorts niet waarom het niet is toegestaan om de overdraagbaarheid uiterst bezwaarlijk te maken, zijnde dit toch het mindere van niet overdraagbaarheid. Een overdracht zou toch minst genomen uiterst bezwaarlijk moeten kunnen worden gemaakt in de gevallen dat volgens het Voorontwerp de overdracht voor bepaalde tijd uitgesloten kan worden.

 

Overigens is de Gecombineerde Commissie van mening dat het in dit kader eenvoudiger zou zijn om de huidige blokkeringsregeling in de wet te handhaven met de toevoeging “tenzij bij of krachtens de statuten anders is bepaald ...”.

 

Voorts wil de Gecombineerde Commissie nog eens haar pleidooi in haar advies met betrekking tot de eerste tranche herhalen, om het in het Voorontwerp opgenomen vereiste dat statuten slechts met twee/derde meerderheid (en in sommige gevallen zoals in artikel 2:195 slechts met algemene stemmen) kunnen worden gewijzigd te schrappen.

De Gecombineerde Commissie herhaalt in dit verband ook dat wanneer een aandeelhouder in de knel komt hem de geschillenregeling ten dienste staat.

Naar de mening van de Gecombineerde Commissie is het een goede zaak dat het Voorontwerp bepaalt dat een overdracht van aandelen, die in strijd met een statutaire beperking heeft plaats gevonden ongeldig is.

De Gecombineerde Commissie heeft overwogen of het wenselijk is om ook een overdracht die in strijd is met contractuele beperkingen als ongeldig te kwalificeren. Na rijp beraad is de Gecombineerde Commissie echter van mening dat dit gevolg niet dient te worden verbonden aan een overdracht die geschiedt in strijd met een beperking die, krachtens de statuten (zie ook Algemeen Commentaar), in een overeenkomst tussen aandeelhouders is vastgelegd. Bij een handeling die daarmee strijdig is zal dan slechts sprake zijn van wanprestatie. Het verdient naar de mening van de Gecombineerde Commissie aanbeveling in het Voorontwerp vast te leggen dat aan een contractuele beperking geen goederenrechtelijke werking toekomt.

 

Artikel 2:195 lid 2

In Artikel 2:195 BW lid 2 (nieuw) wordt gesteld dat een besluit tot statutenwijziging op grond waarvan de overdraagbaarheid voor een bepaalde termijn wordt uitgesloten, moet worden genomen bij besluit met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig is. Wat in het algemeen deel van de Memorie van Toelichting pagina 2 derde alinea is opgemerkt omtrent het later invoeren van beperkingen, respectievelijk verplichtingen door middel van statutenwijziging (artikel 2:231 BW nieuw) en de in dat artikel opgenomen twee/derde meerderheid strookt naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet met dit vereiste van algemene stemmen. Het is in deze kwestie een keuze voor of het een of het ander. De keuze van de Gecombineerde Commissie is overigens, gelet op haar commentaar onder artikel 2:195, wel duidelijk.

Voorts lijkt het de Gecombineerde Commissie logisch dat indien een besluit tot statutenwijziging kan worden genomen om de overdraagbaarheid voor een bepaalde termijn geheel uit te sluiten men ook zou kunnen besluiten om de statuten zodanig te wijzigen dat de overdraagbaarheid voor een bepaalde termijn uiterst bezwaarlijk wordt.

 

Artikel 2:195, lid 3

Als gevolg van de verwijzing naar lid 2 in de eerste zin van lid 3 zou de statutaire inrichting niet zo kunnen zijn dat reeds bij de oprichting wordt bepaald dat de overdracht gedurende een bepaalde termijn onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is. Juist bij de oprichting van vennootschappen is in de praktijk behoefte aan een dergelijke statutaire bepaling. Overigens vraagt de Gecombineerde Commissie zich af hoe lid 3 zich verhoudt tot lid 1 in die zin dat lid 3 de mogelijkheid biedt om de overdraagbaarheid gedurende een bepaalde termijn uit te sluiten. De Gecombineerde Commissie meent dat gedurende die termijn de overdracht onmogelijk is, terwijl lid 1 van het artikel doet vermoeden dat in dat geval een dergelijke overdracht geoorloofd is.

 

Artikel 2:195 lid 5

De Gecombineerde Commissie is van mening dat het aanbeveling verdient om in Artikel 2:195 lid 5 ook de executeur van een nalatenschap op te nemen. Voorts verdient het aanbeveling achter het woord curator in de wettekst de toevoeging: in een faillissement op te nemen zulks in verband met het onderscheid met de curator uit boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

 

Artikel 2:195a BW

De Gecombineerde Commissie is van mening dat een nauwkeurige omschrijving van de gevallen waarin de aanbiedingsplicht geldt in de statuten minder gewenst is. Het gaat er uiteindelijk om dat deze gevallen voldoende bepaalbaar zijn. Een bezwaar dat kleeft aan een nauwkeurige omschrijving in de statuten is ook het feit dat derden daarvan kennis kunnen nemen terwijl die informatie vaak niet voor derden bestemd is.

Ten aanzien van lid 2 merkt de Gecombineerde Commissie op dat de opschorting van rechten ook zou moeten kunnen plaatsvinden indien de aandeelhouder zijn verplichting tot aanbieding niet nakomt. Wellicht zou in de tweede zin opgenomen kunnen worden:”..aanbieding en/of overdracht..”?

 

Overigens merkt de Gecombineerde Commissie op dat in de toelichting wordt opgemerkt dat artikel 2:195a bepaalt dat de verplichting ook bij statutenwijziging kan worden ingevoerd. De Gecombineerde Commissie heeft deze bepaling niet in artikel 2:195a kunnen terugvinden.

 

Artikel 2:195b

In artikel 2:195b lid 2 zou moeten worden toegevoegd dat ook de opschorting van het recht op uitkeringen vervalt. En aan lid 5 moet toegevoegd worden “en eindigt de opschorting van de in lid 1 genoemde rechten”, zulks in verband met het recht op (in de tussentijd toegekende) uitkeringen.

 

Artikel 2:197 lid 3

Naar de mening van de Gecombineerde Commissie dient in de tweede zin het woord "overdracht" te worden vervangen door "vestiging".

In de slotzin van artikel 2:197 lid 3 dient naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet alleen te worden verwezen naar artikel 19 en 21 boek 4 BW, maar ook naar artikel 30 boek 4 BW dat betrekking heeft op de andere wettelijke rechten en op grond waarvan een zogenaamd verzorgingsvruchtgebruik kan worden gevestigd op de goederen van een erflater ten behoeve van diens langstlevende echtgenoot.

 

Artikel 2:198 lid 3

De Gecombineerde Commissie constateert met instemming de introductie van de mogelijkheid om ook tijdens het bestaan van het pandrecht het stemrecht te doen laten overgaan op de pandhouder.

In de praktijk wordt in pandakten vaak overeengekomen dat het stemrecht slechts op de pandhouder overgaat ingeval de pandgever zijn verplichtingen jegens de pandhouder niet nakomt of in andere specifieke omstandigheden. De algemene vergadering (of het daartoe in de statuten van de vennootschap aangewezen orgaan) dient goedkeuring te geven voor de overgang van het stemrecht.

De Gecombineerde Commissie stelt voor om in de Memorie van Toelichting op te merken dat deze goedkeuring in tijd niet beperkt is of behoeft te zijn. Hierdoor vervalt de in de praktijk bestaande onzekerheid of een eerder verleende goedkeuring nog een voldoende grondslag vindt voor een overgang van het stemrecht op het –vaak- veel latere tijdstip dat de opschortende voorwaarde waaronder het stemrecht over gaat is vervuld.

 

B. Geschillenregeling Nadat de Gecombineerde Commissie het concept voor haar advies had besproken, heeft zij kennis genomen van het artikel van Mr R.W.Th.Norbruis: Voorontwerp van de nieuwe geschillenregeling, Ondernemingsrecht 2005, p. 428 e.v.. De Gecombineerde Commissie heeft geconstateerd dat Mr Norbruis ook andere opmerkingen bij het Voorontwerp maakt dan de Gecombineerde Commissie en heeft besloten naar aanleiding van het artikel van Mr Norbruis geen wijzigingen aan te brengen in haar advies.

 

Algemeen

De Gecombineerde Commissie meent dat de mogelijkheid om vonnissen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren bijdraagt tot de effectiviteit van de voorgestelde regeling en dat het voorts wenselijk is dat de prijsbepaling plaatsvindt per een datum die zo dicht mogelijk bij de datum van de rechterlijke beslissing ligt waarbij de overname (voor het eerst) wordt bevolen. Desondanks verwacht de Gecombineerde Commissie dat ook in de gewijzigde wettelijke regeling nog geruime tijd zal kunnen liggen tussen de datum waarnaar de waardebepaling plaatsvindt en het tijdstip waarop de overdracht zal kunnen worden afgedwongen, bijvoorbeeld omdat partijen nog de gelegenheid zullen hebben schriftelijk op de door de deskundigen bepaalde prijs te reageren of omdat in bepaalde gevallen pleidooi plaats zal moeten vinden en er ook met de uitspraak nog enige tijd gemoeid zal kunnen zijn. De Gecombineerde Commissie meent dat een bepaling die overeenkomt met de laatste volzin van het vijfde lid artikel 2:92a/201a BW – de rentevergoeding – in de regeling opgenomen zou moeten worden om de eventueel nadelige gevolgen te ondervangen.

 

Overigens zou er naar de mening van de Gecombineerde Commissie wel wat voor te zeggen zijn om de rechter de vrijheid te geven te bepalen per welk moment de waarde van de aandelen moet worden vastgesteld. Ook die vrijheid past in het kader van de flexibilisering en kan bijdragen aan de effectiviteit van de geschillenregeling. De rechter heeft op grond van artikel 2:92a/201a deze vrijheid overigens ook bij de uitkoopregeling.

 

Het Voorontwerp opent de mogelijkheid zowel in het geval van uitstoting als van uittreding in het kader van de prijsbepaling mede vergoeding te vorderen van schade die het gevolg is van met de gedragingen op grond waarvan de uittreding of uitstoting wordt gevorderd samenhangende vorderingen.

De Gecombineerde Commissie juicht het toe dat het hoger beroep tegen de verschillende beslissingen in eerste instantie in het Voorontwerp niet langer ieder hun eigen weg zullen volgen omdat zij door de Ondernemingskamer zullen worden beslist. De Gecombineerde Commissie meent dat indien een dergelijke vordering wordt ingesteld en toegewezen, dezelfde partij(en) niet alsnog tegen dezelfde gedaagde(n) op grond van die gedragingen een andere vordering zouden moeten kunnen instellen, ook niet indien zij menen geen volledige vergoeding te hebben ontvangen. Om te voorkomen dat tussen dezelfde partijen terzake van dezelfde gedragingen tegenstrijdige vonnissen zouden kunnen worden gewezen lijkt een verplichte voeging of een aanhouding wegens litispendentie op zijn plaats. Een bijzondere complicatie wordt hierbij gevormd door het feit dat in het kader van artikel 2:343a lid 4 een vergoeding toegekend kan worden ten laste van een ander dan degene die zich aan de gedraging die aanleiding geeft tot de verhoging heeft schuldig gemaakt. De Gecombineerde Commissie meent dat het Voorontwerp onvoldoende inzicht biedt in de samenhang tussen artikel 2:336 lid 5, zoals dit in het Voorontwerp wordt voorgesteld en artikel 2:343a lid 5: Indien de rechter gebruik maakt van de hem in artikel 2:343a lid 5 gegeven bevoegdheid zal toewijzing van een vordering op grond van artikel 2:336 lid 5 achterwege moeten blijven.

 

De Gecombineerde Commissie heeft de indruk dat aan het Voorontwerp naast de wens tot versnelling van de procedure in het kader van de geschillenregeling, ook de wens ten grondslag ligt de aandeelhouder die uitgestoten wordt c.q. die wil uittreden een grotere mate van financiële bescherming te bieden dan thans het geval is. De noodzaak om uit te stoten of uittredende aandeelhouders in dit laatste opzicht te beschermen staat voor de Gecombineerde Commissie niet vast. De Gecombineerde Commissie meent dat in ieder geval aan de regelingen die partijen zelf zijn overeengekomen in dit kader een aanzienlijk groter gewicht moet worden toegekend dan het Voorontwerp nu doet. Dit geldt te meer omdat het voorstel er toe kan leiden dat aandeelhouders waaraan geen enkel verwijt te maken valt (in het geval van een aandeelhouder die wil uittreden zal vaak aan geen van de andere aandeelhouders een verwijt te maken zijn), direct of indirect met financiële verplichtingen of risico’s kunnen worden geconfronteerd.

 

De regeling in het Voorontwerp voorziet evenmin als de huidige wettelijke regeling in de mogelijkheid voor certificaathouders om de uittreding door de aandeelhouder ten titel van beheer voor zover het de tegenover de door hen gehouden certificaten staande aandelen betreft te bewerkstelligen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de positie van het administratiekantoor en de certificaathouders in het kader van de geschillenregeling niet nader moeten worden doordacht. Dat geldt ook voor artikel 2:343 lid 6.

 

Artikelsgewijs commentaar

 

Artikel 2:338

De toelichting wijst op de mogelijkheid dat de uitgestoten aandeelhouder tot zekerheid voor de teruglevering in het geval het vonnis waarbij de overdracht werd bevolen, conservatoir beslag op de door hem overgedragen aandelen kan leggen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dat wel mogelijk en nodig is. De Gecombineerde Commissie meent dat in de gevallen dat de uitstoting is bevolen de vordering van de uitgestoten aandeelhouder zodanig onzeker is, dat die niet door middel van een conservatoir beslag zeker gesteld kan of zou moeten kunnen worden. De Gecombineerde Commissie ziet meer in het opnemen van een verplichting in de wet om in alle gevallen dat de overdracht van aandelen plaatsvindt op grond van een beslissing in het kader van de geschillenregeling in de notariële akte waarbij de aandelen worden overgedragen te verwijzen naar de rechterlijke beslissing op grond waarvan die overdracht plaatsvindt. In de gevallen dat die beslissing nog niet in kracht van gewijsde is gegaan zou uitdrukkelijk opgenomen moeten worden dat de overdracht plaatsvindt op grond van een rechterlijke beslissing die uitvoerbaar bij voorraad is, zodat een volgende koper en een notaris waarvoor een volgende overdracht van die aandelen wordt verleden, zich gedwongen zien nader onderzoek te doen.

 

Artikel 2:339 lid 1 en artikel 2:340 lid 1.

Uitgangspunt van het Voorontwerp is de wens tot flexibilisering en het openen van de mogelijkheid voor aandeelhouders om de vennootschap in te richten op de wijze die zij willen overeenkomen.

 

Binnen dit uitgangspunt laat zich de rangorde die het Voorontwerp creëert tussen de waarde in het economisch verkeer zoals die door deskundigen wordt vastgesteld en de mogelijk afwijkende regelingen zoals die in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst zijn vastgelegd, niet goed plaatsen. Ter illustratie moge dienen dat veel aandeelhoudersovereenkomsten afhankelijk van de omstandigheden waaronder een aandeelhouder uittreedt of wordt uitgestoten in volstrekt verschillende wijzen van waardering kunnen voorzien. Indien de regeling in het Voorontwerp wet zou worden moeten partijen maar afwachten of indien het tot een procedure in het kader van een geschillenregeling tussen hen komt, de rechter de afwijkende regeling zodanig billijk zal oordelen dat hij deze boven de waarde in het economisch verkeer zal laten prevaleren. Dat schept niet alleen een ongewenste rechtsonzekerheid, maar vormt een verder niet geadstrueerde inbreuk op de contractvrijheid van partijen. De Gecombineerde Commissie meent dat de regelingen zoals partijen die blijkens de statuten of overeenkomst zijn overeengekomen moeten prevaleren, tenzij door een uittredende of uit te stoten aandeelhouder in bijzondere gevallen aan die regeling te houden diegenen die dat doen misbuik maken van hun recht. Voor de Gecombineerde Commissie spreekt het vanzelf dat wijzigingen in de regelingen in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst omtrent de wijze waarop de prijs van de aandelen moet worden bepaald niet zonder meer tegenover de uittredende of uit te stoten aandeelhouder die zich niet voor die wijzigingen heeft uitgesproken, zouden moeten kunnen worden ingeroepen.

 

De Gecombineerde Commissie meent overigens dat de toelichting aan betrokkenen guidance zou moeten geven over de vraag hoe de open norm van de waarde van de aandelen in het economisch verkeer ingevuld moet worden. De noodzaak daartoe bestaat vooral indien, anders dan de Gecombineerde Commissie bepleit, de rangorde tussen de waarde in het economisch verkeer als bepaald door deskundigen ten opzichte van de regeling in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst ongewijzigd zou blijven.

 

Artikel 2:343 en 343a

Het Voorontwerp laat de keuze of een vordering tot uittreding wordt ingesteld tegen een of meer van de medeaandeelhouders dan wel tegen de vennootschap aan de eiser. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of het redelijk is dat aandeelhouders die zich niet schuldig hebben gemaakt aan gedragingen op grond waarvan de uittreding wordt gevorderd indirect in het geval de vordering tegen de vennootschap wordt ingesteld gedwongen zouden kunnen worden de financiële gevolgen van die gedragingen te dragen doordat de vennootschap wordt gedwongen de aandelen van de uittredende aandeelhouder in te kopen. Dit bezwaar geldt niet indien de reden tot het vorderen van uittreding is gelegen in het handelen van de vennootschap zelf. Dit bezwaar geldt in nog sterkere mate in de gevallen dat op de voet van artikel 2:343a lid 4 bij het bepalen van de aan de uittredende aandeelhouder te betalen prijs rekening zou worden gehouden met de financiële gevolgen voor de vennootschap of de uittredende aandeelhouder van gedragingen die de reden voor de gevorderde uittreding vormden. Aandeelhouders die buiten die gedragingen staan zouden op deze wijze gedwongen kunnen worden de financiële gevolgen daarvan mede te dragen.

De Gecombineerde Commissie wijst er op dat op deze wijze weliswaar het probleem wordt opgelost dat de uittredende aandeelhouder niet rechtstreeks vergoeding kan vorderen van afgeleide schade, maar dat de gekozen structuur er toe kan leiden dat de schade door anderen die deze niet of moeilijk kunnen (doen) verhalen, gedragen moet worden. Tot die schade behoort ook het debiteurenrisico dat de vennootschap c.q. andere aandeelhouders op de veroorzaker van de schade zouden kunnen lopen. De Gecombineerde Commissie meent dat indien een regeling als thans in artikel 2:343a lid 4 van het Voorontwerp opgenomen zou moeten worden ingevoerd in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking gebracht moet worden dat de rechter met deze mogelijke gevolgen rekening moet houden alvorens een verhoging op de voet van artikel 2:343a lid 4 ten laste van anderen dan de veroorzakers van de schade toe te passen.

De Gecombineerde Commissie onderkent dat het niet toelaten van incidenten tot vrijwaring, voeging en tussenkomst de procedure kan versnellen. Zij meent echter dat de prijs daarvan (te) hoog is, omdat het uitsluiten met name van de mogelijkheid derden in vrijwaring te roepen de kans dat de kosten uiteindelijk niet ten laste zouden kunnen komen van degene die deze zou moeten dragen aanzienlijk toeneemt. Daar komt nog bij dat juist degenen die verweten gedragingen heeft verricht bij uitstek in staat zou kunnen zijn de daarop gebaseerde verwijten te weerleggen waartoe een vrijwaringprocedure bij uitstek de basis kan bieden. Niet uitgesloten is daarbij dat een vordering van degene die is veroordeeld de uittreding mogelijk te maken tot vergoeding van de schade op degene die de betrokken gedraging heeft verricht, onder omstandigheden zal kunnen afstuiten op het feit dat diegene niet in de gelegenheid is geweest in de hoofdprocedure de verwijten te weerleggen.

De Gecombineerde Commissie meent dat de toelichting te makkelijk veronderstelt dat “de gedragingen die aanleiding geven tot verhoging van de prijs van de aandelen [..] doorgaans een onrechtmatige daad jegens de vennootschap [zullen] opleveren en derhalve tot schadevergoeding aan de vennootschap verplichten.” In de gevallen dat een of meer aandeelhouders zich schuldig hebben gemaakt aan gedragingen jegens de uittredende aandeelhouder welke gedragingen zelfs niet samen hoeven te vallen met hun aandeelhouderschap in de vennootschap zal daarvan juist doorgaans geen sprake zijn.

De Gecombineerde Commissie heeft de indruk dat de mogelijkheid vergoeding te vorderen op de voet van artikel 2:343a lid 1 jo artikel 2:336 lid 5 kan interfereren met de vordering van artikel 2:343a lid 4, die in wezen hetzelfde beoogt. Zo is onduidelijk of de mogelijkheid die artikel 2:343a lid 5 biedt in feite een wijze van afdoening van een vordering op de voet van lid 1 van dat artikel betreft.

De Gecombineerde Commissie vraagt zich, zoals zij hiervoor onder haar algemene opmerkingen bij dit deel van het Voorontwerp al heeft vermeld, af of de analyse die aan de toelichting op artikel 2:343a lid 2 ten grondslag ligt wel volledig is, waar de toelichting stelt dat een gedaagde die niet kenbaar maakt verweer te willen voeren tegen de vordering tot uittreding zich in de procedure nog wel kan uitlaten over met de vordering samenhangende vorderingen die in dezelfde procedure zijn ingesteld op de voet van artikel 2:336 lid 5. De Gecombineerde Commissie meent daarbij dat het veelal niet zinvol zal zijn deskundigen te benoemen zo lang niet duidelijk is in hoeverre de met de hoofdvordering samenhangende vorderingen voor toewijzing vatbaar zijn, omdat de Gecombineerde Commissie aanneemt dat het praktisch is de financiële gevolgen van die gedragingen door dezelfde deskundigen te laten vaststellen.

 

Bij artikel 2:195 lid 3 heeft de Gecombineerde Commissie er reeds opgewezen dat de verwijzing in dat lid naar het tweede lid van artikel 2:195 niet klopt. Dit geldt ook voor de verwijzing naar datzelfde lid in artikel 2:343, lid 2 onder b. Ook daar moeten de woorden “als bedoeld in artikel 195 lid 2” vervangen worden door “gedurende een bepaalde periode”.

De Gecombineerde Commissie is van mening dat ook in het geval van strijd met artikel 2:195 de geschillenregeling gevolgd kan en moet worden. Het verdient aanbeveling dit standpunt in de Memorie van Toelichting bij het uiteindelijke wetsvoorstel tot uitdrukking te brengen.

 

Artikel 2:343b

De Gecombineerde Commissie heeft grote moeite met de verplichting zoals die uit het zesde lid van dit artikel voortvloeit voor de aandeelhouder ten titel van beheer. De Gecombineerde Commissie meent dat de aandeelhouder ten titel van beheer terzake niet aansprakelijk zou moeten zijn en dat een eventuele aansprakelijkheid rechtstreeks op de betrokken certificaathouders zou moeten rusten. De Gecombineerde Commissie is zich er daarbij van bewust dat deze tekst niet afwijkt van artikel 2:343 lid 8 zoals dit thans geldt. Dat die bepaling tot nu toe niet tot problemen heeft geleid is naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie geen reden deze redactie te handhaven.

 

30 september 2005