Ministerie van Justitie
Directie Wetgeving
sector Privaatrecht
t.a.v. de heer mr. M.J.H. Langendoen
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 6 april 2005
Uw kenmerk: 5332642/05/6, uw brief van 27 januari 2005
Onderwerp: voorstel tot herziening van de Tweede Richtlijn
Geachte heer Langendoen,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan de KNB advies uitgebracht in verband met uw adviesaanvraag van 27 januari jl.
De KNB heeft zich achter de inhoud van dit advies gesteld waarna het door mij op 23 maart jl. per e-mail aan u werd toegezonden.
Hierbij ontvangt u dit advies alsnog per gewone post.
Met vriendelijke groet,
C. Heck-Vink,
secretaris
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
ADVIES
OVER HET ONTWERP WIJZIGING TWEEDE RICHTLIJN
Het Ministerie van Justitie heeft aan de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ("KNB") gevraagd om te adviseren over het voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad - de Tweede Richtlijn- met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal (Ref. voorstel 2004/0256 (COD) (het "Voorstel"). De KNB heeft aan haar vaste adviescommissie, de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (de "Gecombineerde Commissie") gevraagd haar omtrent het Voorstel te adviseren. Dit advies treft u hierbij aan.
Alvorens op de specifieke bepalingen van het Voorstel in te gaan wil de Gecombineerde Commissie stilstaan bij de achtergronden die tot het Voorstel hebben geleid.
Indien een jurisdictie de mogelijkheid biedt
om rechtspersonen te gebruiken met beperkte aansprakelijkheid, komt onmiddellijk
de vraag aan de orde hoe deze beperkte aansprakelijkheid van oprichters
en aandeelhouders zich verhoudt tot de bescherming van crediteuren. Binnen
de EG is, in ieder geval voor de vorm van de naamloze vennootschap, gekozen
om de lidstaten te verplichten bepaalde regels in de wet op te nemen die
ertoe zouden moeten dienen om crediteuren van de naamloze vennootschap
te beschermen. Daarnaast zouden deze regels ook de belangen van de aandeelhouders
ten aanzien van de onderlinge gelijke behandeling dienen te beschermen.
Na de implementatie van de regels van de
Tweede Richtlijn in de nationale wetten en na de toepassing van deze regels
in de praktijk werd op verschillende punten kritiek geuit. De regels van
kapitaalbescherming beloven bij toepassing een bescherming, welke
belofte in de praktijk niet altijd waar te maken bleek te zijn. Daarnaast
bleken sommige regels onnodig belastend en schoten zij bij gebruik hun
doel voorbij. In september 1999 heeft de "Company Law Slim Working
Group" in een rapport aanbevelingen gedaan om de Eerste en Tweede
Richtlijn vennootschapsrecht te vereenvoudigen. De Slim Working Group gaf
in haar rapport kort en bondig aan tot welke onnodige knelpunten de Tweede
Richtlijn heeft geleid en deed suggesties voor wijzigingen.
Het SLIM rapport heeft als uitgangspunt gediend voor het onderdeel "Capital Formation and Maintenance" van het rapport van de High Level Group of Company Law Experts dat in november 2002 verscheen onder voorzitterschap van Prof. Mr. Jaap Winter. Hoewel het rapport van de High Level Group een veel ruimere strekking heeft – ook andere aspecten van ontwikkelingen in het vennootschapsrecht worden behandeld –geeft het rapport in hoofdstuk IV een helder beeld van de ontwikkelingen binnen Europa op het gebied van de kapitaalbescherming en meer in het bijzonder ook van de zienswijze van de personen die met de kapitaalbescherming in de praktijk te maken hebben.
In het rapport wordt onder andere de functie
van de verschillende onderdelen van de kapitaalbescherming omschreven die
onder de loep dienen te worden genomen. Deze onderdelen zijn:
- het
minimum kapitaal;
- de nominale
waarde van aandelen;
- de vereisten
rondom het bijeenbrengen van kapitaal;
- voorkeursrecht
bij uitgifte;
- kapitaalvermindering;
- verkrijging
door de vennootschap van eigen aandelen;
- "financial
assistance";
- verplichte
"terugtrekking" van aandelen indien een andere aandeelhouder
90% van het kapitaal houdt.
In het Voorstel (19.10.2004 COM (2004) 730 final 2004/0256 (COD) wordt verwezen naar de bovengenoemde rapporten. De Gecombineerde Commissie wil daarbij de volgende kanttekeningen maken. Ten eerste deed de volle naam van de SLIM werkgroep, Simplification Legislation Internal Markets, vermoeden dat men in Europees verband als doelstelling had de regels van de Tweede Richtlijn te vereenvoudigen. Verschillende punten die in het hiernavolgende behandeld zullen worden, doen echter het tegengestelde vrezen. De wijzigingen van de Tweede Richtlijn zoals weergegeven in het Voorstel zijn qua strekking minder eenvoudig dan de wijzigingen die zijn voorgesteld door de SLIM Group. In dit verband dient flexibilisering niet verward te worden met vereenvoudiging en zullen sommige elementen van het Voorstel weliswaar tot meer keuzemogelijkheden leiden, maar, gezien alle extra regels die daarbij gesteld worden, ook tot meer formaliteiten en onduidelijkheden. Daar harmonisering van wetgeving als één van de grondbeginselen van het Europese recht geldt, doch enkele bepalingen van het Voorstel juist tot nationale uitleg zullen nopen, meent de Gecombineerde Commissie dat het Voorstel zijn doel voorbij zal schieten.
Ten tweede vindt de Gecombineerde Commissie het jammer dat in het Voorstel gekozen is om slechts enkele van de voorstellen van het rapport van de High Level Group over te nemen. De voorgestelde wijzigingen hebben met name betrekking op de waardering van de inbreng op aandelen anders dan in geld, de inkoop van eigen aandelen, financial assistance, het beperken van het voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen, kapitaalvermindering, uitkoopregeling en het recht van de minderheidsaandeelhouder om te verlangen van een meerderheidsaandeelhouder dat hij zijn aandelen koopt. Dit zal waarschijnlijk op korte termijn leiden tot een tweede herziening van de Tweede Richtlijn waarin de wijziging van de regels rondom de uitkeringen aan aandeelhouders aan de orde zal komen.
De Gecombineerde Commissie dringt er overigens
op aan om een evaluatie te vragen ten aanzien van de toepassing van regels
van kapitaalbescherming in verband met de uitkeringen aan aandeelhouders
en de implementatie van de nieuwe boekhoudregels IAS/IFRS. De Gecombineerde
Commissie meent dat door de invoering van deze nieuwe regels de bepalingen
rondom het doen van uitkeringen herzien dienen te worden nu deze regels
geen rekening houden met kapitaalbescherming. Dit laatste feit heeft ertoe
geleid dat bij de wijziging van Titel 9 Boek 2 BW rekening gehouden moet
worden met aanpassingen van de herwaarderingsreserve bij de waardering
van de activa en passiva op actuele waarde. De Gecombineerde Commissie
betreurt het dat nu getracht wordt op Europees niveau voor de (genoteerde)
naamloze vennootschap eenduidige boekhoudregels te creëren niet meteen
ook eenduidige kapitaalbeschermingsregels worden geïntroduceerd. Het gevolg
hiervan zal zijn dat de lidstaten in de nationale wet aan deze discrepantie
een einde maken hetgeen niet tot eenvormige Europese wetgeving zal leiden.
Na deze algemene beschouwingen volgt hieronder
een puntsgewijze behandeling van het voorstel (Engelse versie).
1. Toevoeging
van artikel 10a en 10b
Artikel 10a geeft de lidstaten de mogelijkheid in hun nationale wet op te nemen dat het vereiste van de verplichte controle bij inbreng anders dan in geld, thans uit te voeren door een deskundige, bij bepaalde gevallen van inbreng niet zal gelden. De strenge vereisten van artikel 10 van de huidige Tweede Richtlijn zouden niet behoeven te gelden ingeval a) de inbreng bestaat uit effecten, verhandeld op een gereguleerde markt; b) de waardering van de inbreng weliswaar niet heeft plaatsgevonden door een accountant maar wel door een erkende expert (waarbij geldt dat de reële waarde niet meer dan drie maanden daarvoor is bepaald) en waardering heeft plaatsgevonden in overeenstemming met in het maatschappelijke verkeer algemeen aanvaardbare waarderingsmethoden voor de waardering van het soort vermogensbestanddelen dat wordt ingebracht; c) de waarde van het activum dat wordt ingebracht, kan worden afgeleid uit de gecontroleerde jaarrekening van het vorige boekjaar, mits deze jaarrekening is opgemaakt overeenkomstig de jaarrekening richtlijnen. 78/660/EEC.
Artikel 10a lid 1
De Gecombineerde Commissie is van mening dat Nederland deze mogelijkheid zou moeten overnemen in de wet. Het lijkt juist dat, indien het effecten betreft die genoteerd zijn, een accountantsverklaring overbodig is. Immers, de effectenmarkt geeft een redelijke waarde (´fair value`) aan in het maatschappelijke verkeer.
De Gecombineerde Commissie merkt in dat verband op dat niet duidelijk is wat met het begrip exceptional occurrences wordt bedoeld. De Gecombineerde Commissie vreest dat onduidelijkheid over dit begrip tot interpretatieproblemen in de praktijk zal leiden en ook aanleiding zal zijn tot verschillen in de implementatie in de wetten van de lidstaten.
Artikel 10a lid 2
Hoewel het gesuggereerde alternatief voor een accountantsverklaring in eerste opzicht een verbetering lijkt (uit de rechtspraak in het recente verleden is gebleken dat het systeem van het huidige artikel 10 van de Tweede Richtlijn niet waterdicht is), heeft de Gecombineerde Commissie enige aarzeling.
Een expert kan voor bepaalde zaken mogelijk een meer accurate waardering geven, maar daartegenover dreigt grote onzekerheid: wie is een expert (of in de Nederlandse versie "deskundige")? Uit de praktijk weten wij allemaal dat taxaties nogal eens enorm kunnen verschillen. "Expert" is geen beschermd beroep (makelaar / taxateur ook niet meer) en indien nu de taxatie van de "expert" nergens op gebaseerd lijkt te zijn, blijkt achteraf – bij een te hoge taxatie – dat de aandelen niet zijn volgestort met als gevolg, althans in Nederland, aansprakelijkheid voor bestuurders (óók opvolgende bestuurders).
In de regel gaf de accountantsverklaring toch meestal een voldoende bewijs voor volstorting; deze rechtszekerheid vervalt indien men zich alleen baseert op een taxatie van een “expert”.
Indien echter de “expert” met voldoende waarborgen wordt omkleed (b.v. enkel gecertificeerde makelaars / taxateurs), zal het vereiste bewijs of aan de inbrengverplichting is voldaan, geleverd kunnen worden.
Zolang er geen nadere invulling wordt gegeven aan het begrip“expert” zal in de praktijk een voorzichtige oprichter c.q. directeur naast de taxatie van een expert, nog een aparte accountantsverklaring vragen (temeer daar bij verkoop van de aandelen, de koper zekerheid zal vragen of aan de inbreng is voldaan).
Het is derhalve zeer de vraag of dit voorstel tot de beoogde vereenvoudiging zal leiden.
Een hiermee verband houdende vraag is wie achteraf een beroep kan doen op het feit dat de expert geen erkende deskundige zou zijn of niet voldoende ervaring zou hebben. Een volgende vraag is wat het effect van een geslaagd beroep hierop zou zijn. De Gecombineerde Commissie zou menen dat behalve een medeaandeelhouder ook een curator in het faillissement van de vennootschap een beroep zou mogen doen op het feit dat de aandelen niet zijn volgestort, daarbij de verklaring van de expert betwistend. Men zou zich dan ook in een dergelijk geval kunnen voorstellen dat het bestuur de mogelijkheid krijgt om een tweede expert in te schakelen die de verklaring van de eerste expert verifieert. Om dit te kunnen doen zullen aan de verklaring van de expert enkele vereisten gesteld dienen te worden.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich verder af hoe de laatste paragraaf van lid 2 gelezen dient te worden. Hierin wordt aan de houders van tenminste 5% van het geplaatste kapitaal de mogelijkheid gegeven om een herwaardering aan te vragen van de activa die worden ingebracht. Ten eerste meent de Gecombineerde Commissie dat niet alleen gerefereerd dient te worden aan de activa maar beter aan de inbreng in geheel, daar een inbreng in natura kan bestaan uit inbreng van activa onder verplichting voor de vennootschap om bepaalde passiva voor haar rekening te nemen. Ten tweede verwacht de Gecombineerde Commissie bij toepassing onnodige complicaties in de praktijk. Zo kan men zich voorstellen dat er aandeelhouders zullen zijn die al dan niet wegens legitieme redenen bijvoorbeeld de gebruikte waarderingsmethode zullen bestrijden. De vraag kan opkomen welke afwijking tussen de eerste en de tweede waardering toelaatbaar is en wat het effect is als de tweede waardering hoger of lager uitvalt. Moet er dan een derde waardering worden gemaakt? Voor wie komen de kosten van deze waarderingen? Gedurende welke periode bestaat dit recht? Om de rechtsonzekerheid tussen de inbrenger en de vennootschap zoveel mogelijk te beperken zou de mogelijkheid vooraf dienen te bestaan. Praktisch lijkt dit echter niet altijd haalbaar. Overigens meent de Gecombineerde Commissie dat zeker bij beursgenoteerde vennootschappen er maar weinig aandeelhouders zullen zijn die voldoende inzicht zullen hebben van hetgeen wordt ingebracht om te kunnen beweren dat een herwaardering noodzakelijk is. De Gecombineerde Commissie meent dan ook dat de voorgestelde bepaling geen vereenvoudiging inhoudt.
Artikel 10a lid 3
De mogelijkheid voor lidstaten om op te nemen dat activa (ook hier zou gerefereerd dienen te worden aan passiva) gewaardeerd zouden kunnen worden aan de hand van de waardering in de gecontroleerde jaarrekening, zou volgens de Gecombineerde Commissie nog eens overwogen dienen te worden. Hoewel het overbodig lijkt om, indien waardering van een activum heeft plaatsgevonden in een gecontroleerde jaarrekening, opnieuw een waardering te laten plaatsvinden, hoeft de waardering bij de ene vennootschap niet voldoende te zijn voor een adequate waardering van datzelfde activum door een andere vennootschap.
Daarbij merkt de Gecombineerde Commissie op dat bij toepassing van IAS/IFRS en de gewijzigde Titel 9 van Boek 2 BW veel meer naar de actuele waarde van het activum of passivum gekeken zal worden dan voorheen het geval was. Dit laatste heeft tot gevolg dat indien inderdaad de mogelijkheid van lid 3 geïmplementeerd zou worden, de periode waarin van deze waardering gebruik kan worden gemaakt door de gewijzigde manier van waarderen beperkt zou dienen te worden. Zo lijkt het de Gecombineerde Commissie niet juist dat van deze waardering gebruik kan worden gemaakt in het gehele boekjaar volgend op het boekjaar waarover de jaarrekening is vastgesteld en gecontroleerd. De Gecombineerde Commissie meent dat een kortere periode zou dienen te gelden. Gedacht zou kunnen worden aan een periode van zes maanden na balansdatum.
Door de tweede alinea van lid 3 dient het bestuur op zijn qui-vive te zijn voor omstandigheden die de waarde van de inbreng (ook hier dient weer gerefereerd te worden aan het passivum) "significantly" (in de Nederlandse versie vertaald met "aanzienlijk") veranderen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom dit punt wel hier aan de orde komt, maar niet bij de andere inbreng bepalingen, al dan niet gecontroleerd door een expert of recognised expert. Afgezien van het feit dat niet duidelijk is wat "new qualifying circumstances" zullen zijn, hebben zij op zichzelf niets van doen, althans zo lijkt het, met de waardering zelf, doch meer met de toestand van hetgeen wordt ingebracht die tot aanzienlijke wijziging van de waarde leidt. Dit is niet anders in de huidige Nederlandse situatie waarbij een herwaardering dient plaats te vinden indien de waarde na de beschrijvingsdatum aanzienlijk is gedaald. Deze kwestie blijft een onduidelijk punt rondom de inbreng in natura. Overigens maakt de tweede alinea niet duidelijk hoe in een dergelijk geval de herwaardering dient plaats te vinden. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat bedoeld is te verwijzen naar de mogelijkheden van lid 2 van artikel 10a of van artikel 10. Het ligt voor de hand in een dergelijk geval te verlangen dat een accountant of een erkende deskundige een verklaring afgeeft over de herwaardering daar blijkbaar de gecontroleerde waardering welke wordt bedoeld in de eerste alinea van lid 3 door de wijziging in de waarde niet meer klopt.
De derde alinea geeft wederom de mogelijkheid aan de houders van tenminste 5% van het geplaatste kapitaal om een herwaardering aan te vragen. In een dergelijk geval dient de herwaardering plaats te vinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 leden 1 tot en met 3, hetgeen betekent door een accountant. De Gecombineerde Commissie is van mening dat in een dergelijk geval ook met instemming van de algemene vergadering gebruik gemaakt zou moeten kunnen worden van lid 2. Voor de overige punten van lid 3 verwijst de Gecombineerde Commissie naar haar commentaar hiervoor.
2. Artikel
10b
De Gecombineerde Commissie vraagt zich overigens af wat precies bedoeld wordt onder d van lid 1 van artikel 10b. Wat dient te worden verstaan onder "new qualifying circumstances"? Indien hiermee bedoeld wordt de situatie van lid 1 van artikel 10a, dan is artikel 10 van toepassing en dient een expert’s report te worden afgegeven, hetgeen zou betekenen dat lid 1 van artikel 10b weer niet van toepassing zou dienen te zijn. Zou het echter gaan om de situatie als bedoeld in de tweede alinea van lid 3 van artikel 10a, dan zou een herwaardering dienen plaats te vinden en, naar de mening van de Gecombineerde Commissie zoals hiervoor uiteengezet, een verklaring van een recognized independent expert dienen te worden gevraagd.
In lid 2 van artikel 10b wordt aan elke lidstaat de verplichting opgelegd om een onafhankelijke administratieve of juridische autoriteit aan te wijzen die verantwoordelijk zal zijn voor het examineren van de "legality of the considerations of contribution in cash" die gemaakt zijn met inachtneming van artikel 10a en de verklaring als bedoeld in lid 1. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af welke instantie de bedoelde stukken zou dienen te onderzoeken.
De verklaring waar lid 2 aan refereert is, met uitzondering van sub d van artikel 10b lid 1, te vergelijken met de bescheiden die wij thans kennen in artikel 94a en 94b Boek 2 BW. Het is de Gecombineerde Commissie niet duidelijk wat lid 2 precies beoogt te bereiken. Is het de bedoeling dat de onafhankelijke instantie de inbreng zelf gaat verifiëren en wat wordt er precies bedoeld met "legality of the considerations"? Wellicht is het de bedoeling dat uitsluitend bekeken wordt of bij een inbreng anders dan in geld, waarvoor geen accountantsverklaring is afgegeven, ook aan alle overige vereisten volgens artikel 10a en 10b lid 1 is voldaan? Om te voorkomen dat lidstaten deze bepaling ieder op hun eigen manier gaan uitleggen, zou de Gecombineerde Commissie menen dat lid 2 van artikel 10b verduidelijking behoeft.
3. Wijziging
artikel 11 lid 1
4. Wijziging
artikel 19 lid 1
Wat de Gecombineerde Commissie wel opvalt, is de introductie van het gelijkheidsbeginsel bij de inkoop van aandelen. De Gecombineerde Commissie meent dat dit principe ook thans al geldt op basis van het meer algemene principe van de gelijke behandeling van aandeelhouders, doch dat dit in de praktijk vaak niet wordt toegepast. Bij veel vennootschappen geldt het aanbod van de vennootschap om een aantal aandelen in te kopen vaak voor slechts één aandeelhouder. Hoewel de vennootschap goede redenen kan hebben voor deze inkoop, kan dit wel tot gevolg hebben dat één aandeelhouder profiteert van de uitkering van de vrije reserves. Deze uitkering kan toekomstige uitkeringen aan de andere aandeelhouders beïnvloeden. Anderzijds wil de Gecombineerde Commissie opmerken dat het huidige voorstel een ruimere reikwijdte heeft dan het huidige artikel 42 van de Tweede Richtlijn dat slechts bepaalt dat aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden gelijk behandeld dienen te worden. Met name bij de inkoop van aandelen kan het zo zijn dat juist aandelen van een bepaalde klasse dienen te kunnen worden ingekocht. Wellicht verdient het verder aanbeveling om in sub d te verwijzen naar artikel 42.
Indien de algemene vergadering van aandeelhouders het bestuur gemachtigd heeft om tot inkoop over te gaan, zou bij deze machtiging afstand van het gelijkheidsbeginsel mogelijk moeten zijn. Een vergelijking met de uitgifte van aandelen kan men maken: ook dan kan de algemene vergadering van aandeelhouders een ander orgaan aanwijzen om aandelen uit te geven en tegelijkertijd kan zij het voorkeursrecht beperken of uitsluiten.
Men zou kunnen overwegen om de vergelijkbare bepaling van artikel 2:96 a Boek 2 BW ook bij inkoop te introduceren, waardoor het gelijkheidsbeginsel in principe blijft staan, doch een afwijking (welke in de praktijk zeer wenselijk is) mogelijk blijft.
Tenslotte merkt de Gecombineerde Commissie op dat in de laatste alinea weer het oude maximum percentage van 10% aan de orde komt. Het is aan de lidstaten toegelaten om een bepaling op te nemen in de nationale wet dat inkoop tot slechts maximaal 10% van het geplaatste kapitaal kan plaatsvinden. De Gecombineerde Commissie meent dat het meer voor de hand ligt om te bepalen dat het aan de lidstaten toegelaten is een bepaling op te nemen, meer in het algemeen, dat de verkrijging van aandelen niet een bepaald percentage van het geplaatste kapitaal mag overschrijden. Niet valt in te zien waarom hier weer het percentage van 10% als enig maximum zou mogen gelden.
5. Wijziging
artikel 23 lid 1
De Gecombineerde Commissie constateert dat de eerste alinea van lid 1 een verbod geeft voor de financial assistance tenzij de verkrijgingen zijn onderworpen aan de in dit lid omschreven voorwaarden. De Gecombineerde Commissie meent dat in dit verband de "acquisition of shares" niet aan de voorwaarden dient te voldoen, maar de financial assistance zelf. Het is in de praktijk toch zo dat de verkrijging van de aandelen, zeker bij beursgenoteerde vennootschappen, niet afhankelijk moet zijn van de wijze van financiering? Het verbod richt zich immers tot de vennootschap en niet tot de verkrijgende partij. De Gecombineerde Commissie dringt er dan ook op aan om "such acquisitions" te wijzigen in "such financial arrangements".
Ten aanzien van de individuele vereisten maakt de Gecombineerde Commissie de volgende opmerkingen.
(i) De eerste zin, waarin bepaald wordt dat het initiatief van de transactie dient te liggen bij het bestuur, acht de Gecombineerde Commissie misleidend, daar over het algemeen het initiatief van de andere partij zal komen, althans een verzoek daartoe. Dat de transactie op marktconforme voorwaarden dient te geschieden is, mede vanwege de bescherming van de medeaandeelhouders, een terechte eis. Helaas zal hierbij gelden dat dit in de praktijk niet altijd even makkelijk te bepalen zal zijn. Moet het bestuur aan verschillende banken offertes vragen om dit te kunnen bewijzen? Hoewel in het Voorstel alleen nadruk wordt gelegd op de rente ingeval een lening wordt afgesloten zou het verlenen van zekerheid ook op dezelfde voorwaarden en met dezelfde vergoeding dienen te geschieden als zou de zekerheid worden verleend in verband met een lening aan een willekeurige derde. De bepaling van marktconforme voorwaarden lijkt in dat geval zeker erg moeilijk.
(ii) Het vereiste in de tweede zin dat de vennootschap liquiditeit en solvabiliteit dient te behouden nadat het arrangement met de derde is afgesloten, lijkt voor de solvabiliteit juist. Ten aanzien van de liquiditeit merkt de Gecombineerde Commissie op dat, indien de vennootschap voldoende activa heeft doch geen liquide middelen, zij ook geld zou moeten kunnen (in)lenen bij een derde om vervolgens dit geld door te lenen aan degene die onder deze financial assistance bepaling valt. Het valt niet in te zien waarom de vennootschap altijd zelf over de liquide middelen zou moeten kunnen beschikken.
(iii)
De periode van 5 jaar waarvoor de liquiditeit
en solvabiliteit dient te gelden, acht de Gecombineerde Commissie veel
te lang. Het lijkt vrijwel onmogelijk voor een bestuur om bij het aangaan
van dit financiële arrangement de liquiditeit en solvabiliteit voor de
komende 5 jaar te garanderen. Het zal daarbij vrijwel onmogelijk zijn om
dit in een gedetailleerde cashflow analyse op te nemen
Het is in ieder geval moeilijk om een cashflow analyse voor
de komende 5 jaar op te zetten.. Ook is niet duidelijk wat de sancties
zullen zijn indien achteraf de werkelijke situatie, om wat voor reden dan
ook, anders blijkt te zijn dan vooraf berekend was.
(iv)
Dat een besluit om een dergelijke transactie
aan te gaan vooraf ter goedkeuring aan de algemene vergadering dient te
worden voorgelegd, lijkt de Gecombineerde Commissie geen bezwaar.
Dat daarbij
de reden voor de transactie, het belang van de vennootschap en de condities
en risico's van de transactie voor de liquiditeit en solvabiliteit van
de vennootschap worden weergegeven en de prijs waartegen de derde de aandelen
koopt, lijkt de Gecombineerde Commissie eveneens geen bezwaar. Tenslotte
is er niets op tegen om dit rapport, waarin het bovenstaande wordt aangeduid,
neer te leggen bij het Handelsregister.
(v) De
Gecombineerde Commissie vraagt zich echter af of het vereiste dat een dergelijke
financial assistance niet de vrij uitkeerbare reserves mag overtreffen,
dient te worden gehandhaafd. Niet valt in te zien waarom een lening verstrekt
onder marktconforme voorwaarden een beperking, als hier bedoeld, zou moeten
inhouden.
(vi)
De Gecombineerde Commissie meent dat
de laatste alinea van deze wijziging veel algemener is en niet zozeer ziet
op een financial assistance situatie als bedoeld in artikel 23 lid
1. Deze alinea beoogt de verwatering bij verkoop van ingekochte aandelen
en uitgifte van nieuwe aandelen te vermijden. De laatste alinea heeft derhalve
niet zoveel te maken met financial assistance als zodanig. Te gunstige
voorwaarden waaronder de financial assistance zou kunnen worden
gegeven zou eerder in de sferen van kapitaalbescherming leiden tot een
bevoordeling in de vorm van een indirecte uitkering dan een formele verwatering
van bestaande aandelen die meer ziet op een uitgifte of verkoop tegen een
te lage koers gezien de waarde van het aandeel. De Gecombineerde Commissie
is dan ook van mening dat deze bepaling beter elders kan worden opgenomen,
bijvoorbeeld gesplitst in artikel 19 voor de herplaatsing van ingekochte
aandelen en in artikel 29 voor de uitgifte van aandelen.
(vii) De conclusie van de Gecombineerde Commissie ten aanzien van de voorgestelde wijziging van de financial assistance bepaling is dat de praktijk wederom veel moeite zal hebben met de uitleg van de bepaling. Afgezien van de blijvende vraag wat bedoeld wordt `met het oog op het verkrijgen van aandelen` voorziet de Gecombineerde Commissie ook problemen met de bepaling door het bestuur van de marktconformiteit van de financial assistance. De Gecombineerde Commissie vreest dat een en ander niet tot eenduidige uitleg van de regeling zal leiden.
6. Artikel
23a en 23b
In artikel 23b wordt een extra bepaling gegeven omtrent een mogelijk tegenstrijdig belang bij het geven van leningen of zekerheden in verband met het nemen van aandelen door een bestuurder of een bestuurder van de moedermaatschappij of de moedermaatschappij zelf. Anders dan in de Nederlandse wet waarbij het simpele feit dat de vennootschap een rechtshandeling aangaat met een bestuurder een tegenstrijdig belang oplevert, geeft het Voorstel aan dat alleen dient nagegaan te worden of dit soort transacties niet in strijd zijn met het vennootschappelijk belang. Gezien alle vereisten die artikel 23 lid 1 stelt aan een financial assistance transactie, lijkt het erop dat artikel 23b daar niets aan zal toevoegen.
7. Artikel
27 lid 2 tweede subparagraaf
8. Nieuw lid 5a in artikel 29
9. Artikel 32 lid 1
10. Toevoeging van artikel 39a
11. Artikel 39b
Lid 4 van artikel 39b zal moeilijk toepasbaar
zijn. Betekent dit dat de lidstaten een regeling dienen op te nemen waarbij,
indien een minderheidsaandeelhouder de meerderheidsaandeelhouder vraagt
voor een gedwongen overname van zijn aandelen, de meerderheidsaandeelhouder
hiervan melding moet maken en alle minderheidsaandeelhouders in de gelegenheid
moet stellen om hun aandelen aan te bieden? De Gecombineerde Commissie
neemt aan dat de "fair treatment of all minority shareholders"
met name zal zien op de betaling van de koopprijs.
Gezien het eerste lid van artikel 39b zal
dit betekenen dat op het moment dat een grootaandeelhouder over een bepaalde
grens heengaat, hij er rekening mee moet houden dat hij de houders van
de resterende 10% dient uit te kopen en hij dient derhalve zoveel cash
te reserveren. De Gecombineerde Commissie vraagt zich overigens af hoe
dit zich verhoudt met de overnamerichtlijn, daar in lid 5 van dit artikel
expliciet wordt verwezen naar de toepasselijkheid van deze Richtlijn.
12. Artikel
41 lid 1
Afsluitend
In het Voorstel wordt aangegeven dat lidstaten hun wetten vóór 31 december 2006 dienen aan te passen teneinde te voldoen aan de wijzigingen van de Tweede Richtlijn. Hoewel de Gecombineerde Commissie van mening is dat de wijziging van met name de inbrengbepalingen en de inkoopbepalingen zo snel mogelijk zou dienen te gebeuren, vreest de Gecombineerde Commissie dat het voorgestelde tijdspad wat kort is.
Den Haag, 23 maart 2005