De Minister van Justitie

Postbus 20301

2500 EH Den Haag

Den Haag, 12 oktober 2004

Uw kenmerk: 5292055/04/6

Doorkiesnummer: 070-335 35 13

Faxnummer: 070-335 35 32

E-mail: a.hoevers@advocatenorde.nl

Voorontwerp titel 7.5 BW (pacht)

Mijnheer de Minister, Bij brief van 15 juni 2004 verzochten u en uw collega van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit de Nederlandse Orde van Advocaten te adviseren over het Voorontwerp titel 7.5 BW, houdende de modernisering van de pachtwetgeving. De Algemene Raad heeft de Adviescommissie Burgerlijk Recht gevraagd een pre-advies hierover op te stellen. Dit advies, beperkt tot juridisch technisch commentaar, treft u bijgaand aan. De Algemene Raad onderschrijft de opmerkingen van de Adviescommissie en is verheugd dat de artikelen en toelichting van het voorontwerp helder zijn geformuleerd. De eerste opmerking betreft het conformiteitsbeginsel. Bij algemene pachtovereenkomsten staat het partijen vrij om vooraf gekende en als zodanig aanvaarde genotsbeperkingen niet als een ‘gebrek’ te bestempelen. Door de dwingendrechtelijke toepassing van artikel 318 lid 2 op bedrijfspacht, hebben partijen bij bedrijfspacht die ruimte niet, met alle consequenties voor herstelkosten en eventuele schadevergoeding van dien. De Algemene Raad geeft u in overweging deze ruimte alsnog voor partijen bij bedrijfspacht te scheppen, temeer nu vooraf aanvaarde genotsbeperkingen zullen worden verdisconteerd in de vrij overeen te komen pachtprijs. Verder signaleert de Adviescommissie een lacune in artikel 357 over de opzegging van een bedrijfspachtovereenkomst. De Algemene Raad steunt het verzoek in dit artikel toe te voegen de zinsnede ‘tenzij de pachter met de beëindiging ervan ingevolge die opzegging heeft ingestemd’. Voor de overige opmerkingen, waaronder een punt van bewijsrechtelijke aard, verwijst de Algemene Raad naar het advies. Deze brief met het pre-advies stuur ik per gelijke post aan de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Met de meeste hoogachting, namens de Algemene Raad, J.J.H. Suyver, Algemeen Secretaris.

Den Haag, 8 oktober 2004
Onze ref.:        Adviescommissie Burgerlijk Recht
Uw ref.:                 Modernisering pachtrecht
Inzake:                 Voorontwerp Titel 7.5 BW


Geachte collegae en confrères,

1. Gaarne beantwoord ik hiermee uw verzoek aan de Adviescommissie Burgerlijk Recht van onze Orde om - desgeraden - commentaar te leveren op het door het Ministerie van Justitie (Wetgeving privaatrecht) opgestelde Voorontwerp van Titel 7.5 BW inzake de pachtovereenkomst.

2.  Aan dit Voorontwerp liggen, naast het codificatie-beginsel en het voorbeeld van Afdeling 7.4.6 BW (bedrijfsruimtehuur), hoofdzakelijk politiek-economische overwegingen ten grondslag. Laatstbedoelde overwegingen strekken - kort gezegd - tot liberalisering van het stelsel van de huidige Pachtwet, zulks met behoud van een grote mate van dwingendrechtelijke bescherming voor alleen de 'afhankelijke' bedrijfsmatige pachter, zij het onder het in beginsel vrijgeven van de prijsvorming.

Aan die overwegingen liggen weer diverse adviezen ten grondslag, welke onderwerp hebben uitgemaakt 1) van overleg met vertegenwoordigers van de betrokken marktpartijen, 2) van studie door juridische en economische deskundigen en 3) last but not least, politiek beraad tussen de regering en het parlement.

3. Onze Commissie meent daarom dat het niet op haar weg of die van de Orde ligt bovenbedoelde overwegingen ter discussie te stellen. Hetzelfde geldt voor de alleszins respectabele wens om de privaatrechtelijke regeling van de huidige Pachtwet in de BW-codificatie te incorporeren, en voor het dan logische aanhaken bij de redactie van Afdeling 7.4.6 BW.

4. Bovenstaande uitgangspunten brengen mee dat het commentaar van onze Commissie zich beperkt tot één principiële en enkele min of meer redactionele kwesties. Overigens zijn zowel de artikelen als de toelichting erop helder geformuleerd.

5. Art. 318, lid 2 jo. art. 353, lid 1; mede i.v.m. artt. 323, 334 lid 3 jo. 340, lid 2;

In art. 318 lid 2 is het zgn. 'conformiteitsbeginsel' neergelegd. De Toelichting verwijst hiervoor op pag. 19, sub 2, naar de artt. 7:17 lid 2 (koop) en 7:204 lid 2 (huur).
Hierbij valt op dat de betreffende koopbepaling duidelijk is afgestemd op de mede door de omstandigheden (zoals mededelingen van de verkoper) bij de totstandkoming van de koop in concreto (al dan niet) gerechtvaardigde verwachtingen van de koper omtrent de eigenschappen van de door hem gekochte zaak. De al bestaande huur- en de nu voorgestelde pachtbepaling kiezen echter voor een meer objectieve c.q. abstract-normatieve benadering met de formulering (als definitie van een "gebrek"): "... niet het genot ... dat een pachter mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Dit verschil in benadering wordt weer goeddeels uitgevlakt door het slechts aanvullende/regelende karakter van deze bepaling. Daarbij wijst de Toelichting (pag. 19/20 sub 4) er bovendien terecht op dat het partijen vrijstaat om zelf nader te regelen welk genot van de zaak de pachter mag verwachten, zodat zij ook kunnen bepalen dat een bepaalde, vooraf aan de pachter meegedeelde genotsbeperking niet als een 'gebrek' zal gelden, resp. dat de kosten van het (eventuele) herstel ervan voor rekening van de pachter komen.
In art. 353, lid 1, van Afdeling 5, 'de Bedrijfspacht', is echter ook lid 2 van art. 318 tot dwingend recht bestempeld. Het gevolg hiervan is dat ook een door de bedrijfsverpachter vooraf aan de bedrijfspachter bekend gemaakte en door deze als zodanig aanvaarde genotsbeperking, te gelden heeft als een in beginsel door de verpachter zelf - althans voor diens rekening - te herstellen "gebrek", terwijl zo'n "gebrek" voorts aanleiding kan geven tot pachtprijs-vermindering en schadevergoeding (artt. 320 t/m 322). Een en ander wordt nog eens geaccentueerd door art. 323, dat een afwijkende regeling verbiedt "voor zover het gaat om gebreken die de verpachter bij het aangaan van de pachtovereenkomst kende of had behoren te kennen", zulks dus ongeacht of de pachter die beperkingen toen ook al kende en bewust heeft aanvaard.
Weliswaar schept art. 352 ook voor de bedrijfspacht de mogelijkheid om (vooraf) rechterlijke goedkeuring te vragen voor van art. 318 (en 323) afwijkende, door beide partijen zelf al geaccordeerde bedingen, maar dit lijkt de Commissie een zware en onzekere weg, die bovendien niet goed spoort met de liberaliserende strekking van het Voorontwerp.

De Commissie wil daarom in overweging geven ook voor de bedrijfspacht alsnog ruimte te scheppen voor door beide partijen vooraf gekende en als zodanig aanvaarde genotsbeperkingen, temeer nu die hun vanzelfsprekende weerslag zullen vinden in de vrijelijk overeen te komen pachtprijs.

6. Art. 357
Deze regeling van de beëindiging van een bedrijfspacht na opzegging door de verpachter correspondeert volgens de Toelichting (pag. 31, slot) met art. 7:29, voor de bedrijfsruimtehuur.
Afgezien van het kennelijk bewuste verschil met dit voorbeeld (dat nl. ook voor opzegging door de huurder geldt), mist de Commissie in lid 1 van art. 357 de - ook hier als vanzelfsprekend passende en alsnog in te lassen - passage (onderstreept):
"Een door de verpachter opgezegde bedrijfspachtovereenkomst blijft, tenzij de pachter met de beëindiging ervan ingevolge die opzegging heeft ingestemd, na de dag ... (etc.)."
Dit geval van "instemming met de beëindiging" wordt (anders dan de ontwerper wellicht heeft gedacht) niet gedekt door art. 355, lid 3. Die bepaling gaat immers over het geval dat überhaupt geen opzegging is vereist wegens een 'beëindiging met wederzijds goedvinden' op een willekeurig moment na de totstandkoming van de overeenkomst.
Art. 357 behandelt daarentegen uitsluitend de opzegging door de verpachter tegen het einde van de overeengekomen periode (de in art. 354 bedoelde termijnen). De hierboven gesignaleerde lacune in lid 1 wordt evenmin geheel afgedekt door de regeling van lid 2 van dit art. 317.
Terzijde wijst de Commissie erop dat de Toelichting (pag. 31, slotalinea) op deze bepaling per abuis alleen de mogelijkheid van opzegging door de verpachter noemt; zie de artt. 345 en 355.

7.  De Toelichting bevat op pag. 38 een drietal - kennelijk onbedoelde - herhalingen ten opzichte van het in dezelfde paragraaf daarboven al gestelde.

8.  De Toelichting (pag. 42) bij art. 367 bevat in de vierde alinea een vanuit bewijsrechtelijk oogpunt wat ongelukkig geformuleerde passage.
Als immers - zoals t.a.p. gesteld - de bewijslast op de pachter rust terzake van het door zijn voorgestelde opvolger beschikken over voldoende waarborgen, dan kan het niet tegelijk zo zijn dat "de verpachter zal moeten aantonen dat de waarborgen onvoldoende zijn". Voor dit laatste gelden de gewone bewijsregels van de artt. 149 e.v. Rv. Pas indien de pachter volgens de rechter voorshands aan zijn stelplicht én (na gemotiveerde betwisting) bewijslast heeft voldaan, behoeft de verpachter - mits hij zulks heeft aangeboden - alsnog tegenbewijs te leveren.

9. Met het bovenstaande is het commentaar van de Commissie voltooid. Indien bij u nog vragen rijzen, is de Commissie uiteraard bereid die naar beste vermogen te beantwoorden.

Met vriendelijke groet,
R.S. Meijer
Voorzitter Adviescommissie Burgerlijk Recht