GECOMBINEERDE
COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
Aan de leden van de vaste commissie voor Financiën
van de Tweede Kamer
Per e-mail gezonden aan:
- de griffier van de vaste commissie voor Financiën
- de woordvoerders van alle politieke partijen
Den Haag, 13 september 2004
Ons kenmerk: CO 100904.CH
Doorkiesnr: (070) 33 07 153
Zeer geachte dames en heren,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over wetsvoorstel 29 507, Regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening).
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies aan te bieden en verzoeken u de inhoud bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer te betrekken.
Namens de beide beroepsorganisaties,
met vriendelijke groet,
Mr. C. Heck-Vink,
secretaris
Inleiding
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie – hierna: “de Gecombineerde Commissie”- heeft het voorstel van wet Regels voor de financiële dienstverlening – hierna ook: “de Wet” of de “Wfd” - alsmede de memorie van Toelichting daarop – hierna: “de Toelichting” – bestudeerd, teneinde hierover advies uit te brengen.
Het wetsvoorstel bevat een vrij groot aantal onnauwkeurige formuleringen, zowel in de definities als in de overige tekst, zoals hieronder zal worden toegelicht. De Gecombineerde Commissie wijst met nadruk op het belang van nauwkeurige en sluitende formuleringen in de voorgestelde wet. Overtreding van een groot aantal bepalingen wordt immers bedreigd met last onder dwangsom, bestuurlijke boete of straf uit hoofde van de Wet economische delicten.
Samenvatting
(a) Zoals in de regel het geval lijkt te zijn bij financiële wetgeving, is de kwaliteit van de wetgeving eigenlijk alleen te beoordelen in samenhang met de uitvoerende regelgeving. Die is thans nog niet beschikbaar. In haar beoordeling van het wetsvoorstel, heeft de Gecombineerde Commissie dit als een flinke handicap ervaren.
(b) De Gecombineerde Commissie maakt zich zorgen over de afbakening van het werkingsgebied van de Wfd. De definities van de kernbegrippen die de afbakening bepalen, zijn erg abstract en ruim verwoord. Vervolgens bepaalt de Wfd welke categorieën activiteiten/instellingen van de werking van de Wfd worden uitgezonderd. De Gecombineerde Commissie vreest dat een aantal activiteiten en instellingen onbedoeld onder de werking van de Wfd zullen vallen, en dat dit tot verwarring en rechtsonzekerheid zal leiden. Naar de ervaring met ontheffingen in de financiële wetgeving leert, zal de toezichthouder spaarzaam gebruik willen maken van de ontheffingsmogelijkheid van art. 18. Voorbeelden van activiteiten die wellicht onder het werkingsgebied vallen maar daar niet (of althans niet volledig) onder zouden behoren te vallen zijn: clearing activiteiten, custody activiteiten, mogelijk ook activiteiten van financieringsmaatschappijen en SPV’s die betrokken zijn bij securitisaties en "repackagings" van consumentenkrediet en mogelijk ook andere financiële producten.
(c) De Gecombineerde Commissie is daarnaast bezorgd over de vele open normstellingen die de Wfd bevat. Voorbeelden hiervan zijn de normen omschreven in Artikel 28 lid 3, 30 lid 1, 31 lid 1. Zonder gerichte concretisering van deze normstellingen door de wet- of regelgever tast de financiële dienstverlener, naar de Gecombineerde Commissie vreest, goeddeels in het duister omtrent hoe hij toepassing moet geven aan deze wettelijke eisen.
(d) In veel gevallen laat de Wfd toe dat de reikwijdte van de Wfd mede wordt bepaald door uitvoerende regelgeving door de minister of de toezichthouder. Parlementaire controle daarop ontbreekt. Terwijl de Gecombineerde Commissie het belang van flexibiliteit en het snel kunnen inspelen op marktontwikkelingen onderkent, schuilt hierin toch een gevaar. Zou het wetsvoorstel niet moeten voorzien in een wettelijk verankerd overleg/consultatierecht van betrokken organisaties van belanghebbenden, waaronder niet in de laatste plaats consumentenorganisaties, en in een bepaling dat AMvB’s worden onderworpen aan een voorhangprocedure?
(e) De Gecombineerde Commissie beveelt aan dat er in de Wfd, vooruitlopend op de Wft, een duidelijke regeling wordt opgenomen die bepaalt wat de civielrechtelijke consequenties zijn van het niet in acht nemen van de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wfd. Verwezen zij ook naar het commentaar bij art. 30.
Artikelgewijze toelichting
Artikel 1
In artikel 1 sub a wordt het begrip “aanbieden” gedefinieerd.
De definitie van het begrip aanbieden is niet volledig gelet op het bepaalde in artikel 7. Aanvankelijk maakte de in artikel 7 opgenomen bepaling deel uit van de in artikel 1 opgenomen definitie van “aanbieden”. De Raad van State maakte hiertegen bezwaar omdat hiermee onnodig werd afgeweken van de gangbare terminologie. De Raad adviseerde de term “aanbieden” niet apart te definiëren en daar waar nodig te spreken van het “aanbieden van financiële diensten”. De door de minister gekozen tussenoplossing door aan de ene kant wel een definitie te hanteren en aan de andere kant in een ander artikel een uitbreiding van die definitie op te nemen, acht de Gecombineerde Commissie verwarrend. Overwogen kan worden om eenvoudigweg de tekst van artikel 7 toe te voegen aan de definitie onder artikel 1 sub a. artikel 7 kan dan vervallen.
In de eerste regel van de definitie van het begrip beleggingsobject in artikel 1 d verwijst “welke” taalkundig naar “een zaak” terwijl bedoeld zal zijn te verwijzen naar “een zaak of een recht op een zaak”. De tekst moet luiden: “een zaak die of een recht op een zaak dat”.
In artikel 1 g zou de zinsnede “of aan wie deze voornemens is een financiële dienst te verlenen” moeten worden geschrapt, aangezien het begrip “voornemens zijn” onbepaald is, vaag en niet functioneel in het wetsvoorstel. Verder acht de Gecombineerde Commissie het overzichtelijker indien in de tekst van artikel 1 g een verwijzing naar artikel 6 wordt opgenomen. De volledig voorgestelde tekst kan dan als volgt luiden:
g. consument: de niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon of de in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon of rechtspersoon die onder het bereik van artikel 6 valt, aan wie een financiële dienstverlener een financiële dienst verleent
In artikel 1 m wordt sub 8 vermeld dat als “financieel product” ook kan worden aangemerkt “een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ander financieel product”. In de Toelichting wordt vermeld dat daarvoor gekozen is gelet op de grote verscheidenheid aan producten die worden aangeboden en de snelheid waarmee nieuwe producten op de markt worden geïntroduceerd. Ook wordt opgemerkt dat de wenselijkheid om bepaalde typen producten onder de reikwijdte van het wetsvoorstel te laten vallen, kan veranderen. Voor de term “financiële dienst” in artikel 1 sub l is op advies van de Raad van State – zo begrijpt de Gecombineerde Commissie – afgezien van de toevoeging dat bij algemene maatregel van bestuur andere financiële diensten kunnen worden aangewezen. De Gecombineerde Commissie pleit ervoor ook voor de term “financiële dienst” de mogelijkheid van een AMvB in de Wet op te nemen, welke AMvB onderworpen zal zijn aan een voorhangprocedure. In de Toelichting (pagina 7) wordt (terecht) vermeld dat de markt voor financiële diensten gekenmerkt wordt, zowel in aanbod als in distributie, door een aanzienlijke vervlechting en dynamiek. Terecht wordt aandacht gevraagd voor het feit dat sprake is van een verbreding van de groep die als bemiddelaar in financiële diensten kan worden aangemerkt, terwijl sectoren tegelijk diensten overnemen van andere sectoren en deze combineren met andere diensten die zij van oudsher al aanbieden. Het is niet ondenkbaar dat ook na inwerkingtreding van de Wet de wens zal opkomen nieuwe financiële diensten onder het bereik van de Wet te brengen. De Gecombineerde Commissie verwijst in dit verband wel naar de Samenvatting onder (c).
Artikel 1 u: de Gecombineerde Commissie mist een definitie van het begrip “bemiddelaar”.
Artikel 6 lid 2
De Gecombineerde Commissie verwijst naar de Samenvatting onder (c).
Artikel 3
In artikel 3 van de Wet wordt bepaald dat de Wet niet van toepassing is op financiële diensten die “kunnen worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15 d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, indien de dienstverlener is gevestigd in een andere lidstaat dan Nederland”. In de Toelichting op dat artikel (pagina 74 en 75) wordt echter vermeld dat dit geldt indien de dienstverlener “is gevestigd in een andere lidstaat of deze zijn activiteiten uitoefent vanuit een Staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de EER.
De Gecombineerde Commissie merkt op dat onder de definitie van lidstaat ook staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte vallen. Wat hierna volgt heeft betrekking op staten in de ruime zin van deze definitie.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de minister bedoelt – zoals de Toelichting stelt, maar de wet niet – dat de Wet evenmin van toepassing is indien “vanuit een lidstaat” diensten worden aangeboden, zonder dat de dienstverlener in dat land gevestigd is en zo ja, wanneer daarvan sprake is. De Gecombineerde Commissie merkt op dat indien het te gemakkelijk zou zijn diensten “vanuit een andere lidstaat” aan te bieden, zonder de (feitelijke) (hoofd)vestiging naar die lidstaat (of een andere lidstaat) te verplaatsen, de Wet eenvoudig ontdoken zou kunnen worden. De Raad van State heeft een vergelijkbare opmerking gemaakt ten aanzien van het verplaatsen van de (hoofd)vestiging van een dienstverlener. Indien het opereren “vanuit een lidstaat” zonder dat de (hoofd)vestiging van de betreffende dienstverlener in die lidstaat gevestigd is ook onder het bereik van de Wet valt, is verder de vraag wat onder het opereren “vanuit een lidstaat” wordt verstaan. De Toelichting geeft daarover geen duidelijkheid. Tot slot blijkt uit de Toelichting niet of als “land van vestiging” uitsluitend het land van de hoofdvestiging wordt verstaan, of tevens een ander land. Ter voorkoming van onduidelijkheid zou gekozen kunnen worden voor het begrip “zetel” dat ook wordt gebruikt in de artikelen 13 en 21. Het begrip zetel is niet gedefinieerd . Het verdient aanbeveling dit begrip in de Wet te definiëren waarbij aansluiting kan worden gezocht bij het begrip statutaire zetel dat in de (concept) Wft wordt gehanteerd.
Artikel 7
In artikel 7 wordt bepaald dat voor de toepassing van de Wet onder “aanbieden van een financieel product” mede wordt verstaan het “als wederpartij aangaan, beheren of uitvoeren van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product”. Als verklaring wordt in de Toelichting (pagina 76) vermeld dat daarmee wordt beoogd de gehele looptijd van een overeenkomst onder het bereik van de Wet te brengen. Als voorbeeld worden genoemd de werkzaamheden die samenhangen met een overgenomen vordering op een consument in het kader van een securitisatietransactie. Volgens de Toelichting wordt onder “securitisatie” verstaan: “het overdragen van bepaalde activa aan een speciaal daarvoor opgerichte rechtspersoon, de SPV. Volgens de Toelichting vallen de activiteiten van de SPV slechts onder de Wet indien daarbij de juridische eigendom van de vordering is overgedragen. Wanneer het slechts de economische eigendom betreft, vallen de activiteiten van de SPV volgens de Toelichting niet onder de Wet. Uit de Toelichting leidt de Gecombineerde Commissie impliciet af dat dit gebaseerd moet worden op de zinsnede “als wederpartij” aangaan, beheren of uitvoeren van een overeenkomst. Indien deze conclusie juist is, heeft de zinsnede “als wederpartij” in dit verband onvoldoende onderscheidend vermogen. Immers, ook indien (slechts) de economische eigendom van een vordering wordt overgenomen van een aanbieder, geldt de SPV in het vervolg (mogelijk) “als wederpartij” van de consument. Dit hangt af van de invulling die aan de economische eigendom wordt gegeven en in hoeverre de economisch eigenaar ook bepaalde (eigendoms)bevoegdheden van de juridisch eigenaar mee overneemt. Mede omdat het de Gecombineerde Commissie niet precies duidelijk is welke “wederpartijen, beheerders of uitvoerders” de minister op het oog heeft, kan de Gecombineerde Commissie geen suggestie geven voor wijziging van dit artikel, zodanig dat het wél de groep bestrijkt die de wetgever wil bereiken.
In ieder geval zou voor wat betreft securitisatietransacties een betere en in de praktijk goed werkbare benadering zijn om de Wfd buiten toepassing te laten mits de desbetreffende vorderingen wel altijd door een vergunninghoudende aanbieder worden “geserviced”. Tevens geldt dat naar de letter van de wettekst bij outsourcing en bij sub-contracting ook de desbetreffende contractspartij van de aanbieder vergunningplichtig wordt. Dat kan niet de bedoeling zijn. Onduidelijk is tenslotte wat met beheer wordt bedoeld. Zou het uitbesteden van back office activiteiten aan een gelieerde vennootschap of een derde deze laatsten vergunningplichtig maken? De Gecombineerde Commissie denkt dat dit niet de bedoeling kan zijn.
Artikel 12
De huidige tekst van artikel 12 roept de vraag op wat bedoeld wordt met het begrip “verantwoordelijk”. Uit de tekst wordt niet duidelijk of hiermee al dan niet gedoeld wordt op verantwoordelijkheid in de zin van civiele aansprakelijkheid. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag (pagina 64) leidt de Gecombineerde Commissie af dat de wetgever in artikel 12 beoogt te regelen dat de aanbieder die gebruik maakt van een zogenaamde “verbonden bemiddelaar” hoofdelijk aansprakelijk is voor alle verplichtingen van die verbonden bemiddelaar bij of krachtens de Wet zo lang de aanbieder deze verbonden bemiddelaar niet bij de toezichthouder heeft afgemeld (zie artikel 12 lid 2).
Indien de conclusie van de Gecombineerde Commissie juist is, dient de tekst van artikel 12 te worden aangepast. Artikel 12 sub a zou als volgt kunnen luiden:
“a. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van de bemiddelaar uit hoofde van hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald:”
Artikel 12 lid 2 zou als volgt kunnen luiden:
“De aanbieder die niet langer hoofdelijk aansprakelijk is als bedoeld in het eerste lid, onder a, voor een bemiddelaar, doet daarvan mededeling aan de toezichthouder en de betrokken bemiddelaar.”
Voorts merkt de Gecombineerde Commissie op dat het huidige artikel 12 lid 2 geen rekening lijkt te houden met de “nawerking” van door de verbonden bemiddelaar aangegane overeenkomsten en mogelijke schendingen daarvan daterende van vóór de mededeling in de zin van artikel 12 lid 2. De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat de aanbieder aansprakelijk zou moeten blijven voor verplichtingen van de verbonden bemiddelaar die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat de mededeling in de zin van lid 2 is gedaan. (Vgl. het bepaalde in artikel 2:404 lid 2 BW).
Hierbij verdient aanbeveling duidelijk in de Wet op te nemen hoe de aanbieder procedureel zijn aansprakelijkheid kan beëindigen.
Artikel 21
In artikel 21 wordt bepaald dat de Toezichthouder een financiële dienstverlener als bedoeld in artikel 13 een verbod kan opleggen tot het verrichten van financiële diensten in Nederland indien de financiële dienstverlener onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan een aanwijzing van de toezichthouder. In artikel 21 wordt verwezen naar artikel 13 waarin weer wordt verwezen naar artikel 10. Aangezien het verbod van artikel 10 ziet op het “in of vanuit Nederland” verrichten van financiële diensten, meent de Gecombineerde Commissie dat in artikel 21 ook het “vanuit Nederland” verrichten van financiële diensten moet kunnen worden verboden. De Gecombineerde Commissie stelt voor – gelet op de betrokken belangen van de financiële dienstverlener - art. 76 lid 2 ook in dit geval van toepassing te verklaren.
Artikel 30 e.v. (Paragraaf 2. De financiële dienstverlening)
In de artikelen 30 en verder wordt een opsomming gegeven van de zorgplichten die de financiële dienstverlener heeft ten aanzien van de consument. De mede in de Wet te implementeren richtlijnen (Richtlijn Verzekeringsbemiddeling en de Richtlijn Verkoop op afstand van financiële diensten) bevatten onder meer consumentenbeschermende bepalingen. De Raad van State heeft onder meer de vraag gesteld hoe de opneming van zorgplichten kan leiden tot bescherming van de consument. In antwoord op deze vraag heeft de minister geantwoord dat het toezicht van de AFM zou moeten leiden tot bescherming van de consument. Op die plaats wordt verder niet ingegaan op de (zeker niet onbelangrijke) bescherming die de consument zou kunnen ontlenen aan het civiele recht. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt op pagina 56 melding gemaakt van de mogelijkheid dat een consument onder omstandigheden een beroep doet op de mogelijkheden die het civiele recht biedt tot vernietiging of nietigheid van een overeenkomst inzake een financieel product met de schadeveroorzakende financiële dienstverlener. Verwezen wordt naar de mogelijkheden van artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek. In de Nota wordt niet ingegaan op de mogelijkheden voor consumenten om uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad schade te verhalen op financiële dienstverleners die in strijd handelen met de wet. De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat in het kader van een adequate bescherming van de consument in civielrechtelijke procedures het de voorkeur zou verdienen als de Minister alsnog in de Toelichting op artikel 30 e.v. op deze vorm van bescherming in zou gaan en zou bevestigen dat de in artikel 30 e.v. opgenomen zorgplichten inderdaad de strekking hebben ook – in voorkomende gevallen – een rechtstreekse bescherming voor de consument te bieden. Dit zou met name van belang kunnen zijn in het kader van het relativiteitsbeginsel dat geldt bij een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Te denken valt aan een aanbieder die via een tussenpersoon handelt en die met de consument geen contractuele binding heeft. Indien de aanbieder zich niet aan de regels van de Wet houdt en de consument meent daardoor een onjuist beeld te hebben verkregen van het aangeboden product, zou de consument wellicht schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kunnen vorderen. De strekking van de geschonden norm – zoals toegelicht door de wetgever – is dan echter van doorslaggevend belang. De Gecombineerde Commissie verwijst naar artikel 6:163 BW (relativiteit). De Gecombineerde Commissie stelt voor dat aansluiting wordt gezocht bij de oplossingen die nu in het kader van de Wft worden ontwikkeld ten aanzien van de vraag welke (civielrechtelijke) consequenties het handelen in strijd met de wetsbepalingen zou moeten hebben. Aangezien het hier net als in overige financiële wet- en regelgeving niet alleen gaat om consumentenbescherming maar ook om rechtszekerheid, is een consistente benadering van deze problematiek in alle financiële wetgeving wenselijk. Waarschijnlijk zal nietigheid/vernietigbaarheid o.g.v. art. 3:40 moeten worden uitgesloten, terwijl wel de overige remedies van het gemene civiele recht ter beschikking moeten blijven.
Artikel 31
De Gecombineerde Commissie adviseert aan artikel 31 lid 1 toe te voegen dat de betreffende informatie tijdig voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst dient te worden verstrekt. Artikel 5 van de Richtlijn 2002/65/EG schrijft immers voor dat de desbetreffende informatie “ruim voordat de consument gebonden is door een overeenkomst op afstand of een aanbod” dient te worden verstrekt. Voorts valt het de Gecombineerde Commissie op dat artikel 5 lid 3 van de vermelde Richtlijn niet in de Wet is geïmplementeerd. Dat deze eis van de Richtlijn bij AMvB wordt geregeld ligt niet voor de hand nu de AMvB’s vermeld in artikel 31 lid 3 sub b en artikel 33 lid 1 sub e zien op andere onderwerpen. De Gecombineerde Commissie geeft in overweging artikel 5 lid 3 van de Richtlijn rechtstreeks in de wet op te nemen.
Artikel 31 lid 3
In artikel 31 lid 3 wordt vermeld dat de financiële dienstverlener de consument tijdig informatie verstrekt over onder meer wezenlijke wijzigingen in de informatie over het betreffende financieel product voorzover deze informatie redelijkerwijs relevant is voor de consument. De Gecombineerde Commissie wijst erop dat het eveneens van essentieel belang is dat de consument in geval van wezenlijke wijzigingen tevens op de hoogte wordt gesteld van de consequenties die deze wijzigingen (naar verwachting) zullen hebben en van de mogelijkheden die (al of niet) bestaan tot beëindiging van de desbetreffende rechtsverhouding. Zonder een dergelijke uitdrukkelijke mededeling zullen veel consumenten geen zicht hebben op de beëindigingsmogelijkheden en zulke consumenten deze wijzigingen sneller “slikken”. Overigens stelt de Gecombineerde Commissie voor in de Toelichting expliciet te vermelden dat de desbetreffende verplichting voor dienstverleners die het financiële produkt niet zelf hebben ontwikkeld van toepassing is zodra en voorzover de desbetreffende dienstverlener op de hoogte is van de ingetreden wijzigingen of daarvan redelijkerwijs op de hoogte had moeten zijn.
Artikel 32 lid 1
De Gecombineerde Commissie verwijst naar de Samenvatting onder (b).
Artikelen 45 lid 3 en 46 lid 3
In de artikelen 45 lid 3 en 46 lid 3 zijn bepalingen opgenomen die inhouden dat de aanbieder (en alle andere in de artikelen 42 vermelde tussenpersonen) niet alleen op gezette tijden moet nagaan of de persoon/instelling waarmee hij zaken doet ingeschreven staat in het Register van artikel 23 maar dat hij dat ook tussentijds moet nagaan “indien hem signalen bereiken in het kader van de normale bedrijfsvoering die bij hem twijfel oproepen over de inschrijving”. De Gecombineerde Commissie heeft bezwaren tegen de subjectieve norm “ die bij hem twijfel oproepen” [niet: oproept] . De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat een objectief criterium meer recht doet aan de zorgplicht van de desbetreffende aanbieder. De Gecombineerde Commissie stelt voor dat wordt bepaald dat de verplichting tot controle geldt “wanneer de aanbieder twijfelt of redelijkerwijs zou behoren te twijfelen aan de inschrijving”. Dit objectieve criterium voorkomt discussie in rechte en de bijbehorende bewijsrechtelijke problemen met betrekking tot de vraag of de aanbieder al dan niet feitelijk twijfelde en biedt (ook daardoor) meer bescherming aan de consument. Een helder criterium is evenzeer van belang met het oog op het feit dat overtreding bedreigd wordt met de sanctie van de bestuurlijke boete.
Artikel 47
Artikel 47 lid 2 geeft eveneens een subjectieve invulling aan de meldingsplicht. Ook hier is de Gecombineerde Commissie van oordeel dat voor een objectieve norm zou moeten worden gekozen. De Gecombineerde Commissie stelt de volgende tekst voor:
“Indien de aanbieder in het kader van de normale bedrijfsvoering constateert dan wel behoort te weten dat een bemiddelaar of een gevolmachtigde agent het bij of krachtens paragraaf 1 van dit hoofdstuk bepaalde overtreedt, meldt de aanbieder de geconstateerde overtreding onverwijld aan de Toezichthouder”.
Voorts is de Gecombineerde Commissie van oordeel dat de meldingsplicht van artikel 47 lid 2 ten onrechte is gekoppeld aan stelselmatige overtreding. Naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie past beter bij de doeleinden van de wet (bescherming van consumenten en adequaat functioneren van financiële markten) dat iedere evidente overtreding wordt gemeld.
Artikel 48
De Gecombineerde Commissie vindt het begrip “derde” in de tweede regel van artikel 48 onduidelijk. Is het mogelijk dat een andere partij dan de contractspartij schade lijdt ten gevolge van de melding van de aanbieder? Is het überhaupt mogelijk dat de melder aansprakelijkheid wordt gesteld gegeven het feit dat de melding – naar de Gecombineerde Commissie aanneemt – vertrouwelijk wordt gedaan en het aan de toezichthouder is de melding te onderzoeken en eventuele actie te ondernemen?
De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat in het verlengde van een verzwaarde meldplicht afdoende waarborgen dienen te worden geboden aan degene die tot de melding overgaat zodat daarmee –gevallen van ernstig verwijtbaar handelen daargelaten- geen civiele aansprakelijkheid ten opzichte van zijn contractspartij en/of een derde ontstaat voor schade uit hoofde van reputatie of anderszins. De Gecombineerde Commissie geeft in overweging de tekst van artikel 48 daartoe aan te scherpen. De tekst zou als volgt kunnen luiden:
“Degene die tot een melding op de voet van artikel 47 is overgegaan, is niet aansprakelijk voor schade die zijn contractspartij en/of een derde dientengevolge lijdt tenzij de melding op evident onjuiste gronden is gedaan”
Artikel 60
In artikel 60 wordt vermeld dat de aanbieder de verzekeringsbemiddelaar van premie-incasso kan ontheffen indien zich een aantal omstandigheden voordoen, zoals bijvoorbeeld verwaarlozing door de bemiddelaar van zijn taak en uitschrijving uit het register. Dit lijdt volgens lid 2 uitzondering indien “anders is overeengekomen”. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af wat de bedoeling is van deze uitzondering. Is het inderdaad de bedoeling dat aanbieder en bemiddelaar contractueel kunnen overeenkomen dat de bemiddelaar onder deze omstandigheden moet kunnen blijven incasseren hoewel zijn vergunning ex artikel 20 f is ingetrokken? Dat lijkt in elk geval voor de bemiddelaar in verzekeringen niet juist gelet op de artikelen 10, 12 lid 1 en 45 waaruit blijkt dat het die bemiddelaar verboden is bemiddelingsactiviteiten (waaronder inning van premies) te verrichten indien hij uitgeschreven wordt uit het register.
Artikel 70
Zou hier de procedure zoals omschreven in art. 76 niet van toepassing moeten zijn?
Artikel 85
In artikel 85 wordt vermeld dat bepaalde feiten “ter openbare kennis” kunnen worden gebracht ter handhaving van het toezicht. Ervan uitgaande dat deze feiten ook in het register van artikel 23 kunnen worden ingeschreven (hetgeen de Gecombineerde Commissie nuttig voorkomt), lijkt het de Gecombineerde Commissie raadzaam om in artikel 85 te vermelden dat deze feiten “op aanwijzing van de Toezichthouder kunnen worden ingeschreven in het in artikel 23 vermelde register, en/of op andere wijze ter openbare kennis kunnen worden gebracht”.
Artikel 101
In artikel 101 wordt bepaald dat van hetgeen krachtens of bij de artikelen 40 en 41 is bepaald niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken. Dit doet het vermoeden rijzen dat wel kan worden afgeweken van de andere bepalingen ten aanzien van gedragsregels als opgenomen in de artikelen 30 e.v.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit de uitdrukkelijke bedoeling van de minister is en zo ja, hoe dit spoort met een van de doelstellingen die aan de Wet ten grondslag liggen, namelijk bescherming van de consument.
10 september 2004
Secretariaat: mr C. Heck-Vink
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl
Aan de leden van de vaste commissie voor Financiën
van de Tweede Kamer
Per e-mail gezonden aan:
- de griffier van de vaste commissie voor Financiën
- de woordvoerders van alle politieke partijen
Den Haag, 13 september 2004
Ons kenmerk: CO 100904.CH
Doorkiesnr: (070) 33 07 153
Zeer geachte dames en heren,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over wetsvoorstel 29 507, Regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening).
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies aan te bieden en verzoeken u de inhoud bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer te betrekken.
Namens de beide beroepsorganisaties,
met vriendelijke groet,
Mr. C. Heck-Vink,
secretaris
ADVIES VAN DE GECOMBINEERDE
COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
OVER WETSVOORSTEL REGELS VOOR DE FINANCIËLE DIENSTVERLENING (29507)
(WET FINANCIËLE DIENSTVERLENING)
OVER WETSVOORSTEL REGELS VOOR DE FINANCIËLE DIENSTVERLENING (29507)
(WET FINANCIËLE DIENSTVERLENING)
Inleiding
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie – hierna: “de Gecombineerde Commissie”- heeft het voorstel van wet Regels voor de financiële dienstverlening – hierna ook: “de Wet” of de “Wfd” - alsmede de memorie van Toelichting daarop – hierna: “de Toelichting” – bestudeerd, teneinde hierover advies uit te brengen.
Het wetsvoorstel bevat een vrij groot aantal onnauwkeurige formuleringen, zowel in de definities als in de overige tekst, zoals hieronder zal worden toegelicht. De Gecombineerde Commissie wijst met nadruk op het belang van nauwkeurige en sluitende formuleringen in de voorgestelde wet. Overtreding van een groot aantal bepalingen wordt immers bedreigd met last onder dwangsom, bestuurlijke boete of straf uit hoofde van de Wet economische delicten.
Samenvatting
(a) Zoals in de regel het geval lijkt te zijn bij financiële wetgeving, is de kwaliteit van de wetgeving eigenlijk alleen te beoordelen in samenhang met de uitvoerende regelgeving. Die is thans nog niet beschikbaar. In haar beoordeling van het wetsvoorstel, heeft de Gecombineerde Commissie dit als een flinke handicap ervaren.
(b) De Gecombineerde Commissie maakt zich zorgen over de afbakening van het werkingsgebied van de Wfd. De definities van de kernbegrippen die de afbakening bepalen, zijn erg abstract en ruim verwoord. Vervolgens bepaalt de Wfd welke categorieën activiteiten/instellingen van de werking van de Wfd worden uitgezonderd. De Gecombineerde Commissie vreest dat een aantal activiteiten en instellingen onbedoeld onder de werking van de Wfd zullen vallen, en dat dit tot verwarring en rechtsonzekerheid zal leiden. Naar de ervaring met ontheffingen in de financiële wetgeving leert, zal de toezichthouder spaarzaam gebruik willen maken van de ontheffingsmogelijkheid van art. 18. Voorbeelden van activiteiten die wellicht onder het werkingsgebied vallen maar daar niet (of althans niet volledig) onder zouden behoren te vallen zijn: clearing activiteiten, custody activiteiten, mogelijk ook activiteiten van financieringsmaatschappijen en SPV’s die betrokken zijn bij securitisaties en "repackagings" van consumentenkrediet en mogelijk ook andere financiële producten.
(c) De Gecombineerde Commissie is daarnaast bezorgd over de vele open normstellingen die de Wfd bevat. Voorbeelden hiervan zijn de normen omschreven in Artikel 28 lid 3, 30 lid 1, 31 lid 1. Zonder gerichte concretisering van deze normstellingen door de wet- of regelgever tast de financiële dienstverlener, naar de Gecombineerde Commissie vreest, goeddeels in het duister omtrent hoe hij toepassing moet geven aan deze wettelijke eisen.
(d) In veel gevallen laat de Wfd toe dat de reikwijdte van de Wfd mede wordt bepaald door uitvoerende regelgeving door de minister of de toezichthouder. Parlementaire controle daarop ontbreekt. Terwijl de Gecombineerde Commissie het belang van flexibiliteit en het snel kunnen inspelen op marktontwikkelingen onderkent, schuilt hierin toch een gevaar. Zou het wetsvoorstel niet moeten voorzien in een wettelijk verankerd overleg/consultatierecht van betrokken organisaties van belanghebbenden, waaronder niet in de laatste plaats consumentenorganisaties, en in een bepaling dat AMvB’s worden onderworpen aan een voorhangprocedure?
(e) De Gecombineerde Commissie beveelt aan dat er in de Wfd, vooruitlopend op de Wft, een duidelijke regeling wordt opgenomen die bepaalt wat de civielrechtelijke consequenties zijn van het niet in acht nemen van de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wfd. Verwezen zij ook naar het commentaar bij art. 30.
Artikelgewijze toelichting
Artikel 1
In artikel 1 sub a wordt het begrip “aanbieden” gedefinieerd.
De definitie van het begrip aanbieden is niet volledig gelet op het bepaalde in artikel 7. Aanvankelijk maakte de in artikel 7 opgenomen bepaling deel uit van de in artikel 1 opgenomen definitie van “aanbieden”. De Raad van State maakte hiertegen bezwaar omdat hiermee onnodig werd afgeweken van de gangbare terminologie. De Raad adviseerde de term “aanbieden” niet apart te definiëren en daar waar nodig te spreken van het “aanbieden van financiële diensten”. De door de minister gekozen tussenoplossing door aan de ene kant wel een definitie te hanteren en aan de andere kant in een ander artikel een uitbreiding van die definitie op te nemen, acht de Gecombineerde Commissie verwarrend. Overwogen kan worden om eenvoudigweg de tekst van artikel 7 toe te voegen aan de definitie onder artikel 1 sub a. artikel 7 kan dan vervallen.
In de eerste regel van de definitie van het begrip beleggingsobject in artikel 1 d verwijst “welke” taalkundig naar “een zaak” terwijl bedoeld zal zijn te verwijzen naar “een zaak of een recht op een zaak”. De tekst moet luiden: “een zaak die of een recht op een zaak dat”.
In artikel 1 g zou de zinsnede “of aan wie deze voornemens is een financiële dienst te verlenen” moeten worden geschrapt, aangezien het begrip “voornemens zijn” onbepaald is, vaag en niet functioneel in het wetsvoorstel. Verder acht de Gecombineerde Commissie het overzichtelijker indien in de tekst van artikel 1 g een verwijzing naar artikel 6 wordt opgenomen. De volledig voorgestelde tekst kan dan als volgt luiden:
g. consument: de niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon of de in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon of rechtspersoon die onder het bereik van artikel 6 valt, aan wie een financiële dienstverlener een financiële dienst verleent
In artikel 1 m wordt sub 8 vermeld dat als “financieel product” ook kan worden aangemerkt “een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ander financieel product”. In de Toelichting wordt vermeld dat daarvoor gekozen is gelet op de grote verscheidenheid aan producten die worden aangeboden en de snelheid waarmee nieuwe producten op de markt worden geïntroduceerd. Ook wordt opgemerkt dat de wenselijkheid om bepaalde typen producten onder de reikwijdte van het wetsvoorstel te laten vallen, kan veranderen. Voor de term “financiële dienst” in artikel 1 sub l is op advies van de Raad van State – zo begrijpt de Gecombineerde Commissie – afgezien van de toevoeging dat bij algemene maatregel van bestuur andere financiële diensten kunnen worden aangewezen. De Gecombineerde Commissie pleit ervoor ook voor de term “financiële dienst” de mogelijkheid van een AMvB in de Wet op te nemen, welke AMvB onderworpen zal zijn aan een voorhangprocedure. In de Toelichting (pagina 7) wordt (terecht) vermeld dat de markt voor financiële diensten gekenmerkt wordt, zowel in aanbod als in distributie, door een aanzienlijke vervlechting en dynamiek. Terecht wordt aandacht gevraagd voor het feit dat sprake is van een verbreding van de groep die als bemiddelaar in financiële diensten kan worden aangemerkt, terwijl sectoren tegelijk diensten overnemen van andere sectoren en deze combineren met andere diensten die zij van oudsher al aanbieden. Het is niet ondenkbaar dat ook na inwerkingtreding van de Wet de wens zal opkomen nieuwe financiële diensten onder het bereik van de Wet te brengen. De Gecombineerde Commissie verwijst in dit verband wel naar de Samenvatting onder (c).
Artikel 1 u: de Gecombineerde Commissie mist een definitie van het begrip “bemiddelaar”.
Artikel 6 lid 2
De Gecombineerde Commissie verwijst naar de Samenvatting onder (c).
Artikel 3
In artikel 3 van de Wet wordt bepaald dat de Wet niet van toepassing is op financiële diensten die “kunnen worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15 d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, indien de dienstverlener is gevestigd in een andere lidstaat dan Nederland”. In de Toelichting op dat artikel (pagina 74 en 75) wordt echter vermeld dat dit geldt indien de dienstverlener “is gevestigd in een andere lidstaat of deze zijn activiteiten uitoefent vanuit een Staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de EER.
De Gecombineerde Commissie merkt op dat onder de definitie van lidstaat ook staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte vallen. Wat hierna volgt heeft betrekking op staten in de ruime zin van deze definitie.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de minister bedoelt – zoals de Toelichting stelt, maar de wet niet – dat de Wet evenmin van toepassing is indien “vanuit een lidstaat” diensten worden aangeboden, zonder dat de dienstverlener in dat land gevestigd is en zo ja, wanneer daarvan sprake is. De Gecombineerde Commissie merkt op dat indien het te gemakkelijk zou zijn diensten “vanuit een andere lidstaat” aan te bieden, zonder de (feitelijke) (hoofd)vestiging naar die lidstaat (of een andere lidstaat) te verplaatsen, de Wet eenvoudig ontdoken zou kunnen worden. De Raad van State heeft een vergelijkbare opmerking gemaakt ten aanzien van het verplaatsen van de (hoofd)vestiging van een dienstverlener. Indien het opereren “vanuit een lidstaat” zonder dat de (hoofd)vestiging van de betreffende dienstverlener in die lidstaat gevestigd is ook onder het bereik van de Wet valt, is verder de vraag wat onder het opereren “vanuit een lidstaat” wordt verstaan. De Toelichting geeft daarover geen duidelijkheid. Tot slot blijkt uit de Toelichting niet of als “land van vestiging” uitsluitend het land van de hoofdvestiging wordt verstaan, of tevens een ander land. Ter voorkoming van onduidelijkheid zou gekozen kunnen worden voor het begrip “zetel” dat ook wordt gebruikt in de artikelen 13 en 21. Het begrip zetel is niet gedefinieerd . Het verdient aanbeveling dit begrip in de Wet te definiëren waarbij aansluiting kan worden gezocht bij het begrip statutaire zetel dat in de (concept) Wft wordt gehanteerd.
Artikel 7
In artikel 7 wordt bepaald dat voor de toepassing van de Wet onder “aanbieden van een financieel product” mede wordt verstaan het “als wederpartij aangaan, beheren of uitvoeren van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product”. Als verklaring wordt in de Toelichting (pagina 76) vermeld dat daarmee wordt beoogd de gehele looptijd van een overeenkomst onder het bereik van de Wet te brengen. Als voorbeeld worden genoemd de werkzaamheden die samenhangen met een overgenomen vordering op een consument in het kader van een securitisatietransactie. Volgens de Toelichting wordt onder “securitisatie” verstaan: “het overdragen van bepaalde activa aan een speciaal daarvoor opgerichte rechtspersoon, de SPV. Volgens de Toelichting vallen de activiteiten van de SPV slechts onder de Wet indien daarbij de juridische eigendom van de vordering is overgedragen. Wanneer het slechts de economische eigendom betreft, vallen de activiteiten van de SPV volgens de Toelichting niet onder de Wet. Uit de Toelichting leidt de Gecombineerde Commissie impliciet af dat dit gebaseerd moet worden op de zinsnede “als wederpartij” aangaan, beheren of uitvoeren van een overeenkomst. Indien deze conclusie juist is, heeft de zinsnede “als wederpartij” in dit verband onvoldoende onderscheidend vermogen. Immers, ook indien (slechts) de economische eigendom van een vordering wordt overgenomen van een aanbieder, geldt de SPV in het vervolg (mogelijk) “als wederpartij” van de consument. Dit hangt af van de invulling die aan de economische eigendom wordt gegeven en in hoeverre de economisch eigenaar ook bepaalde (eigendoms)bevoegdheden van de juridisch eigenaar mee overneemt. Mede omdat het de Gecombineerde Commissie niet precies duidelijk is welke “wederpartijen, beheerders of uitvoerders” de minister op het oog heeft, kan de Gecombineerde Commissie geen suggestie geven voor wijziging van dit artikel, zodanig dat het wél de groep bestrijkt die de wetgever wil bereiken.
In ieder geval zou voor wat betreft securitisatietransacties een betere en in de praktijk goed werkbare benadering zijn om de Wfd buiten toepassing te laten mits de desbetreffende vorderingen wel altijd door een vergunninghoudende aanbieder worden “geserviced”. Tevens geldt dat naar de letter van de wettekst bij outsourcing en bij sub-contracting ook de desbetreffende contractspartij van de aanbieder vergunningplichtig wordt. Dat kan niet de bedoeling zijn. Onduidelijk is tenslotte wat met beheer wordt bedoeld. Zou het uitbesteden van back office activiteiten aan een gelieerde vennootschap of een derde deze laatsten vergunningplichtig maken? De Gecombineerde Commissie denkt dat dit niet de bedoeling kan zijn.
Artikel 12
De huidige tekst van artikel 12 roept de vraag op wat bedoeld wordt met het begrip “verantwoordelijk”. Uit de tekst wordt niet duidelijk of hiermee al dan niet gedoeld wordt op verantwoordelijkheid in de zin van civiele aansprakelijkheid. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag (pagina 64) leidt de Gecombineerde Commissie af dat de wetgever in artikel 12 beoogt te regelen dat de aanbieder die gebruik maakt van een zogenaamde “verbonden bemiddelaar” hoofdelijk aansprakelijk is voor alle verplichtingen van die verbonden bemiddelaar bij of krachtens de Wet zo lang de aanbieder deze verbonden bemiddelaar niet bij de toezichthouder heeft afgemeld (zie artikel 12 lid 2).
Indien de conclusie van de Gecombineerde Commissie juist is, dient de tekst van artikel 12 te worden aangepast. Artikel 12 sub a zou als volgt kunnen luiden:
“a. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van de bemiddelaar uit hoofde van hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald:”
Artikel 12 lid 2 zou als volgt kunnen luiden:
“De aanbieder die niet langer hoofdelijk aansprakelijk is als bedoeld in het eerste lid, onder a, voor een bemiddelaar, doet daarvan mededeling aan de toezichthouder en de betrokken bemiddelaar.”
Voorts merkt de Gecombineerde Commissie op dat het huidige artikel 12 lid 2 geen rekening lijkt te houden met de “nawerking” van door de verbonden bemiddelaar aangegane overeenkomsten en mogelijke schendingen daarvan daterende van vóór de mededeling in de zin van artikel 12 lid 2. De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat de aanbieder aansprakelijk zou moeten blijven voor verplichtingen van de verbonden bemiddelaar die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat de mededeling in de zin van lid 2 is gedaan. (Vgl. het bepaalde in artikel 2:404 lid 2 BW).
Hierbij verdient aanbeveling duidelijk in de Wet op te nemen hoe de aanbieder procedureel zijn aansprakelijkheid kan beëindigen.
Artikel 21
In artikel 21 wordt bepaald dat de Toezichthouder een financiële dienstverlener als bedoeld in artikel 13 een verbod kan opleggen tot het verrichten van financiële diensten in Nederland indien de financiële dienstverlener onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan een aanwijzing van de toezichthouder. In artikel 21 wordt verwezen naar artikel 13 waarin weer wordt verwezen naar artikel 10. Aangezien het verbod van artikel 10 ziet op het “in of vanuit Nederland” verrichten van financiële diensten, meent de Gecombineerde Commissie dat in artikel 21 ook het “vanuit Nederland” verrichten van financiële diensten moet kunnen worden verboden. De Gecombineerde Commissie stelt voor – gelet op de betrokken belangen van de financiële dienstverlener - art. 76 lid 2 ook in dit geval van toepassing te verklaren.
Artikel 30 e.v. (Paragraaf 2. De financiële dienstverlening)
In de artikelen 30 en verder wordt een opsomming gegeven van de zorgplichten die de financiële dienstverlener heeft ten aanzien van de consument. De mede in de Wet te implementeren richtlijnen (Richtlijn Verzekeringsbemiddeling en de Richtlijn Verkoop op afstand van financiële diensten) bevatten onder meer consumentenbeschermende bepalingen. De Raad van State heeft onder meer de vraag gesteld hoe de opneming van zorgplichten kan leiden tot bescherming van de consument. In antwoord op deze vraag heeft de minister geantwoord dat het toezicht van de AFM zou moeten leiden tot bescherming van de consument. Op die plaats wordt verder niet ingegaan op de (zeker niet onbelangrijke) bescherming die de consument zou kunnen ontlenen aan het civiele recht. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt op pagina 56 melding gemaakt van de mogelijkheid dat een consument onder omstandigheden een beroep doet op de mogelijkheden die het civiele recht biedt tot vernietiging of nietigheid van een overeenkomst inzake een financieel product met de schadeveroorzakende financiële dienstverlener. Verwezen wordt naar de mogelijkheden van artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek. In de Nota wordt niet ingegaan op de mogelijkheden voor consumenten om uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad schade te verhalen op financiële dienstverleners die in strijd handelen met de wet. De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat in het kader van een adequate bescherming van de consument in civielrechtelijke procedures het de voorkeur zou verdienen als de Minister alsnog in de Toelichting op artikel 30 e.v. op deze vorm van bescherming in zou gaan en zou bevestigen dat de in artikel 30 e.v. opgenomen zorgplichten inderdaad de strekking hebben ook – in voorkomende gevallen – een rechtstreekse bescherming voor de consument te bieden. Dit zou met name van belang kunnen zijn in het kader van het relativiteitsbeginsel dat geldt bij een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Te denken valt aan een aanbieder die via een tussenpersoon handelt en die met de consument geen contractuele binding heeft. Indien de aanbieder zich niet aan de regels van de Wet houdt en de consument meent daardoor een onjuist beeld te hebben verkregen van het aangeboden product, zou de consument wellicht schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kunnen vorderen. De strekking van de geschonden norm – zoals toegelicht door de wetgever – is dan echter van doorslaggevend belang. De Gecombineerde Commissie verwijst naar artikel 6:163 BW (relativiteit). De Gecombineerde Commissie stelt voor dat aansluiting wordt gezocht bij de oplossingen die nu in het kader van de Wft worden ontwikkeld ten aanzien van de vraag welke (civielrechtelijke) consequenties het handelen in strijd met de wetsbepalingen zou moeten hebben. Aangezien het hier net als in overige financiële wet- en regelgeving niet alleen gaat om consumentenbescherming maar ook om rechtszekerheid, is een consistente benadering van deze problematiek in alle financiële wetgeving wenselijk. Waarschijnlijk zal nietigheid/vernietigbaarheid o.g.v. art. 3:40 moeten worden uitgesloten, terwijl wel de overige remedies van het gemene civiele recht ter beschikking moeten blijven.
Artikel 31
De Gecombineerde Commissie adviseert aan artikel 31 lid 1 toe te voegen dat de betreffende informatie tijdig voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst dient te worden verstrekt. Artikel 5 van de Richtlijn 2002/65/EG schrijft immers voor dat de desbetreffende informatie “ruim voordat de consument gebonden is door een overeenkomst op afstand of een aanbod” dient te worden verstrekt. Voorts valt het de Gecombineerde Commissie op dat artikel 5 lid 3 van de vermelde Richtlijn niet in de Wet is geïmplementeerd. Dat deze eis van de Richtlijn bij AMvB wordt geregeld ligt niet voor de hand nu de AMvB’s vermeld in artikel 31 lid 3 sub b en artikel 33 lid 1 sub e zien op andere onderwerpen. De Gecombineerde Commissie geeft in overweging artikel 5 lid 3 van de Richtlijn rechtstreeks in de wet op te nemen.
Artikel 31 lid 3
In artikel 31 lid 3 wordt vermeld dat de financiële dienstverlener de consument tijdig informatie verstrekt over onder meer wezenlijke wijzigingen in de informatie over het betreffende financieel product voorzover deze informatie redelijkerwijs relevant is voor de consument. De Gecombineerde Commissie wijst erop dat het eveneens van essentieel belang is dat de consument in geval van wezenlijke wijzigingen tevens op de hoogte wordt gesteld van de consequenties die deze wijzigingen (naar verwachting) zullen hebben en van de mogelijkheden die (al of niet) bestaan tot beëindiging van de desbetreffende rechtsverhouding. Zonder een dergelijke uitdrukkelijke mededeling zullen veel consumenten geen zicht hebben op de beëindigingsmogelijkheden en zulke consumenten deze wijzigingen sneller “slikken”. Overigens stelt de Gecombineerde Commissie voor in de Toelichting expliciet te vermelden dat de desbetreffende verplichting voor dienstverleners die het financiële produkt niet zelf hebben ontwikkeld van toepassing is zodra en voorzover de desbetreffende dienstverlener op de hoogte is van de ingetreden wijzigingen of daarvan redelijkerwijs op de hoogte had moeten zijn.
Artikel 32 lid 1
De Gecombineerde Commissie verwijst naar de Samenvatting onder (b).
Artikelen 45 lid 3 en 46 lid 3
In de artikelen 45 lid 3 en 46 lid 3 zijn bepalingen opgenomen die inhouden dat de aanbieder (en alle andere in de artikelen 42 vermelde tussenpersonen) niet alleen op gezette tijden moet nagaan of de persoon/instelling waarmee hij zaken doet ingeschreven staat in het Register van artikel 23 maar dat hij dat ook tussentijds moet nagaan “indien hem signalen bereiken in het kader van de normale bedrijfsvoering die bij hem twijfel oproepen over de inschrijving”. De Gecombineerde Commissie heeft bezwaren tegen de subjectieve norm “ die bij hem twijfel oproepen” [niet: oproept] . De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat een objectief criterium meer recht doet aan de zorgplicht van de desbetreffende aanbieder. De Gecombineerde Commissie stelt voor dat wordt bepaald dat de verplichting tot controle geldt “wanneer de aanbieder twijfelt of redelijkerwijs zou behoren te twijfelen aan de inschrijving”. Dit objectieve criterium voorkomt discussie in rechte en de bijbehorende bewijsrechtelijke problemen met betrekking tot de vraag of de aanbieder al dan niet feitelijk twijfelde en biedt (ook daardoor) meer bescherming aan de consument. Een helder criterium is evenzeer van belang met het oog op het feit dat overtreding bedreigd wordt met de sanctie van de bestuurlijke boete.
Artikel 47
Artikel 47 lid 2 geeft eveneens een subjectieve invulling aan de meldingsplicht. Ook hier is de Gecombineerde Commissie van oordeel dat voor een objectieve norm zou moeten worden gekozen. De Gecombineerde Commissie stelt de volgende tekst voor:
“Indien de aanbieder in het kader van de normale bedrijfsvoering constateert dan wel behoort te weten dat een bemiddelaar of een gevolmachtigde agent het bij of krachtens paragraaf 1 van dit hoofdstuk bepaalde overtreedt, meldt de aanbieder de geconstateerde overtreding onverwijld aan de Toezichthouder”.
Voorts is de Gecombineerde Commissie van oordeel dat de meldingsplicht van artikel 47 lid 2 ten onrechte is gekoppeld aan stelselmatige overtreding. Naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie past beter bij de doeleinden van de wet (bescherming van consumenten en adequaat functioneren van financiële markten) dat iedere evidente overtreding wordt gemeld.
Artikel 48
De Gecombineerde Commissie vindt het begrip “derde” in de tweede regel van artikel 48 onduidelijk. Is het mogelijk dat een andere partij dan de contractspartij schade lijdt ten gevolge van de melding van de aanbieder? Is het überhaupt mogelijk dat de melder aansprakelijkheid wordt gesteld gegeven het feit dat de melding – naar de Gecombineerde Commissie aanneemt – vertrouwelijk wordt gedaan en het aan de toezichthouder is de melding te onderzoeken en eventuele actie te ondernemen?
De Gecombineerde Commissie is van oordeel dat in het verlengde van een verzwaarde meldplicht afdoende waarborgen dienen te worden geboden aan degene die tot de melding overgaat zodat daarmee –gevallen van ernstig verwijtbaar handelen daargelaten- geen civiele aansprakelijkheid ten opzichte van zijn contractspartij en/of een derde ontstaat voor schade uit hoofde van reputatie of anderszins. De Gecombineerde Commissie geeft in overweging de tekst van artikel 48 daartoe aan te scherpen. De tekst zou als volgt kunnen luiden:
“Degene die tot een melding op de voet van artikel 47 is overgegaan, is niet aansprakelijk voor schade die zijn contractspartij en/of een derde dientengevolge lijdt tenzij de melding op evident onjuiste gronden is gedaan”
Artikel 60
In artikel 60 wordt vermeld dat de aanbieder de verzekeringsbemiddelaar van premie-incasso kan ontheffen indien zich een aantal omstandigheden voordoen, zoals bijvoorbeeld verwaarlozing door de bemiddelaar van zijn taak en uitschrijving uit het register. Dit lijdt volgens lid 2 uitzondering indien “anders is overeengekomen”. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af wat de bedoeling is van deze uitzondering. Is het inderdaad de bedoeling dat aanbieder en bemiddelaar contractueel kunnen overeenkomen dat de bemiddelaar onder deze omstandigheden moet kunnen blijven incasseren hoewel zijn vergunning ex artikel 20 f is ingetrokken? Dat lijkt in elk geval voor de bemiddelaar in verzekeringen niet juist gelet op de artikelen 10, 12 lid 1 en 45 waaruit blijkt dat het die bemiddelaar verboden is bemiddelingsactiviteiten (waaronder inning van premies) te verrichten indien hij uitgeschreven wordt uit het register.
Artikel 70
Zou hier de procedure zoals omschreven in art. 76 niet van toepassing moeten zijn?
Artikel 85
In artikel 85 wordt vermeld dat bepaalde feiten “ter openbare kennis” kunnen worden gebracht ter handhaving van het toezicht. Ervan uitgaande dat deze feiten ook in het register van artikel 23 kunnen worden ingeschreven (hetgeen de Gecombineerde Commissie nuttig voorkomt), lijkt het de Gecombineerde Commissie raadzaam om in artikel 85 te vermelden dat deze feiten “op aanwijzing van de Toezichthouder kunnen worden ingeschreven in het in artikel 23 vermelde register, en/of op andere wijze ter openbare kennis kunnen worden gebracht”.
Artikel 101
In artikel 101 wordt bepaald dat van hetgeen krachtens of bij de artikelen 40 en 41 is bepaald niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken. Dit doet het vermoeden rijzen dat wel kan worden afgeweken van de andere bepalingen ten aanzien van gedragsregels als opgenomen in de artikelen 30 e.v.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit de uitdrukkelijke bedoeling van de minister is en zo ja, hoe dit spoort met een van de doelstellingen die aan de Wet ten grondslag liggen, namelijk bescherming van de consument.
10 september 2004