Secretariaat: mr C. Heck-Vink
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl

RTD O 26416 / 3  7

ADVIES VAN DE GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT OVER ONTWERPBESLUIT HOUDENDE BEPALINGEN TER UITVOERING VAN
DE WET DOCUMENTATIE VENNOOTSCHAPPEN
_______________________________________________________________________


Op verzoek van het Ministerie van Justitie heeft de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht – hierna te noemen de “Commissie” - het ontwerpbesluit houdende bepalingen ter uitvoering van de Wet documentatie vennootschappen – hierna te noemen: het Besluit – alsmede de nota van toelichting daarop – hierna te noemen: de Toelichting - bestudeerd teneinde advies hierover uit te brengen. Het Besluit richt zich op een nadere vaststelling van een viertal in de Wet documentatie vennootschappen – hierna te noemen de Wet – opgenomen bepalingen.
De Commissie heeft op een aantal punten bezwaren tegen de voorgestelde tekst, in het bijzonder daar waar het gaat om de reikwijdte van de op te nemen gegevens in de registratie. De Commissie meent dat op enkele punten nauwkeuriger omschreven dient te worden wat precies bedoeld wordt met de termen die in het Besluit gebruikt worden.
Daarnaast heeft de Commissie nog enkele opmerkingen van technische aard.

In het hiernavolgende gaat de Commissie eerst in op het Besluit, waarna nog enkele opmerkingen bij de Toelichting zullen volgen.

Artikel 1

Uit de preambule van de Wet blijkt dat deze naast het bieden van faciliteiten ten behoeve van de afgifte van verklaringen van geen bezwaar o.a. bij de oprichting van vennootschappen, ook de mogelijkheid wil scheppen om de in verband met een verklaring van geen bezwaar verkregen gegevens te gebruiken ten behoeve van voorkoming en bestrijding van misbruik van vennootschappen in ruime zin.

In dit artikel worden nadere omschrijvingen gegeven van bepaalde in het Besluit gehanteerde begrippen. Zo wordt “relevant strafbaar feit” nader omschreven in verband met registratie van gegevens als bedoeld in artikel 5 van het Besluit.
De Commissie vraagt zich af of de omschrijving van “relevant strafbaar feit” gezien de doelstelling van de Wet wel voldoende ruim is. De voorgestelde omschrijving verbindt het strafbare feit met het doel en de werkzaamheden van de vennootschap. Opgemerkt dient te worden dat een strafbaar feit zelden verband zal houden met het doel van de vennootschap. Daarmee vervalt het praktische nut van de definitie grotendeels. Volgens de voorgestelde definitie gaat het immers om het doel en de werkzaamheden, dus een combinatie van beide. Het komt de Commissie voor dat de in de Toelichting bij Artikel 1 genoemde combinatie zelden voorkomt. Het zal veeleer om de werkzaamheden van de vennootschap gaan. Het lijkt dan ook aan te bevelen op zijn minst de formulering "het doel of de werkzaamheden" te gebruiken. Het in de inleiding van de Toelichting genoemde gevaar dat de werkzaamheden van de vennootschap zullen leiden tot benadeling van de schuldeisers zal overigens vaak evenmin uit de werkzaamheden als uit het doel blijken. Te denken valt ook aan diverse bepalingen uit de Wet op de economische delicten die wel een strafbaar feit opleveren doch niet in verband zijn te brengen met het doel of de werkzaamheden van de vennootschap. Teneinde de omschrijving ruimer te maken zou overwogen kunnen worden om de omschrijving bijvoorbeeld te laten luiden:

“b.        relevant strafbaar feit: een strafbaar feit dat aan de vennootschap kan worden toegerekend dan wel aan een persoon die bij de (op te richten) vennootschap betrokken is als functionaris of door haar beleid (mede) te bepalen als ware hij functionaris.”

Op deze manier kan bijvoorbeeld een geval als bedoeld in artikel 336 Sr De koopman, de bestuurder, beherende vennoot of commissaris van een rechtspersoon of vennootschap, die opzettelijk een onware staat of een onware balans, winst- en verliesrekening, staat van baten en lasten of toelichting op een van die stukken openbaar maakt of zodanige openbaarmaking opzettelijk toelaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie. ook onder relevant strafbaar feit worden gebracht, of dat nu bij deze vennootschap is of in het verleden gespeeld heeft bij een vennootschap waar de betrokken functionaris een rol heeft gespeeld, terwijl dat in de huidige bewoordingen van de omschrijving van een relevant strafbaar feit waarschijnlijk niet zo zal zijn.

Ten aanzien van de definitie van “transactie” merkt de Commissie op dat indien de betekenis uitsluitend is “het stellen van voorwaarden” men vast zal lopen in artikel 5(b) waar sprake is van de “hoogte van de transactie”.

Artikel 3

In artikel 2 lid 1 van de Wet wordt bepaald dat de Minister gegevens in de registratie verwerkt met het oog op de afgifte van een verklaring van geen bezwaar. In artikel 3 lid 1 van de Wet wordt specifiek bepaald dat in de registratie gegevens kunnen worden opgenomen met het oog op het in artikel 2 eerste lid bedoelde doel. Deze gegevens zullen in de meeste gevallen dus slechts eenmaal worden verstrekt of opgenomen, namelijk met het oog op de afgifte van een verklaring van geen bezwaar Eventueel zullen op basis van de vragenlijst c onder 2 wijzigingen kunnen worden aangebracht bij het verlenen van een verklaring van geen bezwaar bij statutenwijziging. Het voor de uitvoering van de registratie belangrijke 2.1.d van vragenlijst D ziet echter slechts op een wijziging in de zeggenschap in het jaar voorafgaande aan het besluit tot statutenwijziging.. De Commissie vraagt zich af of de Minister van plan is om actief de registratie bij te houden, hetgeen zou betekenen dat de instanties als bedoeld in artikel 3 lid 2 van de Wet actief gegevens ter registratie dienen te verstrekken. Zou dit niet zo zijn, dan betreft het registreren dus een eenmalige op het verleden berustende informatieverstrekking. De relevantie van de in artikel 3 leden 1 en 2 verstrekte gegevens zal dan ook slechts van beperkte duur zijn. Met name de gegevens bedoeld in lid 2 onder j en k kunnen alleen zien op een periode vóór de oprichting, daar de vragenlijst D, die bij een aanvraag voor een verklaring van geen bezwaar voor statutenwijziging ingediend dient te worden, deze informatie niet vereist.
Lid 3 onder a bepaalt dat over personen bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Wet ook gegevens van andere rechtspersonen waarbij de persoon betrokken is, in de registratie kunnen worden opgenomen. Sub b en c breiden vervolgens de mogelijkheid omtrent de op te nemen gegevens nog verder uit. De Commissie gaat ervan uit dat met “betrokkenheid” in sub b en c gedoeld wordt op betrokkenheid van degenen bedoeld in artikel 4 lid 1 sub a en b van de Wet. De Commissie stelt voor dit ter verduidelijking op te nemen.

Artikel 4

Net als artikel 3 gaat dit artikel over de gegevens die in de registratie kunnen worden opgenomen.
Sub e creëert de mogelijkheid om over de personen, als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Wet, in de registratie op te nemen: “de inbreng van een onderneming, die een negatief eigen vermogen heeft of die in de laatste twee boekjaren verlies heeft geleden, in de vennootschap of in een rechtspersoon waarbij de persoon betrokken is of is geweest.” De Commissie meent dat het hier om tweeërlei situaties gaat, te weten:
a.        de (voorgenomen) inbreng in de op te richten vennootschap; en
b.        de inbreng in een andere rechtspersoon/vennootschap waarbij de persoon/oprichter betrokken is of is geweest.
Ook hier vraagt de Commissie zich af of met de betrokkenheid gedoeld wordt op artikel 4 lid 1 sub a en b van de Wet. De Commissie meent dat de registratie van gegevens met betrekking tot de situatie b. wat ver gaat. Overigens vraagt de Commissie zich af hoe in de thans opgenomen bewoordingen dit feit zich laat registreren, daar ook hier geldt dat deze informatie slechts bij oprichting aan het Ministerie zal worden verstrekt. Doelt men hier op uitsluitend de registratie van het feit dat “de persoon is betrokken geweest” of wenst men ook verdere gegevens rondom de inbreng te registreren? Indien dat laatste de bedoeling is, dan zal men afgezien van de informatie die bij de oprichting wordt verstrekt niet zo snel tot de constatering kunnen komen dat van één van de twee genoemde feiten sprake is geweest. Zeker ten aanzien van een onderneming die de laatste twee boekjaren verlies heeft geleden zal het moeilijk zijn dit te constateren. Overigens hoeft een geleden verlies niet af te doen aan de positieve waarde die de onderneming ondanks de verliezen kan hebben. Voorts merkt de Commissie op dat in de praktijk een dergelijk geval vaak zal worden gegoten in de vorm van een verkoop in plaats van inbreng, dan wel door inbreng van aandelen in de vennootschap die de onderneming voert als bedoeld onder e. In beide gevallen zal geen registratie krachtens artikel 4 plaatsvinden.

Sub f dient, zo begrijpt de Commissie, aangemerkt te worden als een vangnet bepaling. Indien er reden is om aan te nemen dat er gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden kunnen feiten en omstandigheden van financiële aard worden geregistreerd. De Commissie vraagt zich af wat hier bedoeld wordt met “ongeoorloofde doeleinden” en hoe die in verband staan met de omstandigheden van financiële aard. Wat bijvoorbeeld te zeggen van de casus die genoemd wordt op de bladzijden 11 en 12 in de memorie van antwoord bij het voorstel voor de Wet terroristische misdrijven Eerste kamer 2003-2004, 28 463, C. Het gaat daarbij om de strafbaarheid van het werven van financiële steun voor een vrijheidsbeweging die zich richt tegen een (bedenkelijk) politiek regime. De Minister merkte in dit verband op dat dit buiten het bereik van de beoogde strafbaarstelling valt. Betekent dit dan ook automatisch dat deze vennootschap niet wordt gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden? Met andere woorden: aan welke criteria dient te worden voldaan om een vennootschap te bestempelen als object dat wordt gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden?

Artikel 5

Nu krachtens artikel 3 leden 1 en 2 van de Wet ook gegevens van andere instanties in de registratie mogen worden opgenomen vraagt de Commissie zich af of de beperking tot alleen een relevant strafbaar feit (in de woorden van het Besluit alleen betrekking hebbend op de vennootschap zoals omschreven in artikel 1 sub d van de Wet) niet juist leidt tot beperkte bruikbaarheid van de registratie. De Commissie verwijst naar de eerder gemaakte opmerkingen met betrekking tot de omschrijving van relevant strafbaar feit.
Aan de andere kant is de Commissie bezorgd over de bewoordingen sub c nu op grond van die bepaling, zoals ook blijkt uit de Toelichting bij artikel 5, ook in de registratie opgenomen zou kunnen worden het gegeven dat de persoon ondanks het feit dat hij niet strafrechtelijk vervolgd was (wellicht zelfs vrijgesproken) op een of andere manier wel in relatie stond met een strafbaar feit. Of er vervolgens reden is om aan te nemen dat dit een relatie oplevert tot het gevaar als bedoeld onder c is een subjectieve beoordeling. De Commissie vraagt zich af of de gegevens die ter registratie worden opgenomen niet alleen objectief bepaalbaar moeten kunnen zijn.

Artikel 6

Dit artikel omschrijft wie als vaste gebruikers worden aangemerkt.
Ten aanzien van de faillissementscuratoren genoemd onder d, vraagt de Commissie zich af of deze groep wel dient te behoren tot de vaste gebruikers. In de toelichting wordt hierover opgemerkt dat zij een publiekrechtelijke taak vervullen.
De Commissie meent dat over dit standpunt valt te twisten nu de taak van de curator zich met name uitstrekt over de vereffening van de boedel waarbij hij mede optreedt namens de gezamenlijke schuldeisers, hun belangen behartigt en als zodanig niet een publiek belang dient. Zie ook HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472. Zou desalniettemin gekozen worden om ook personen met een “pseudo publieke taak” te laten vallen onder de vaste gebruiker, dan stelt de Commissie voor ook de notaris hieronder te laten vallen nu deze ambtsdrager bij de totstandkoming van vennootschappen betrokken is.

De Commissie vraagt zich overigens af of niet ook internationale instanties als vaste gebruikers dienen te worden aangewezen hoewel deze niet vallen onder artikel 8 lid 1 van de Wet. De Commissie denkt hierbij bijvoorbeeld aan het Schengen Information System (SIS), de Financial Action Task Force (FATF) of de European Anti-Fraud Office (OLAF). Daarbij dienen wel dezelfde waarborgen verlangd te worden als die welke zijn vermeld in de Privacy Richtlijn.

Artikel 7

Begrijpt de Commissie artikel 7 goed, dan zijn de voorwaarden die worden gesteld aan het al dan niet verstrekken van gegevens aan een land dat geen passend niveau van bescherming persoonsgegevens als bedoeld in artikel 76 van de Wbp heeft, dat er a) sprake is van een zwaarwegend algemeen belang en b) schriftelijk advies is ingewonnen van het College bescherming persoonsgegevens (het “College”). De Commissie vindt dit vrij vaag. Met name vraagt de Commissie zich af op welk zwaarwegend algemeen belang hier wordt gedoeld: dat van Nederland alleen of kan de informatie ook worden verstrekt indien alleen het belang van het vragende land zwaarwegend is? Wie bepaalt of er sprake is van een dergelijk belang? Is dat alleen de Minister van Justitie of dient wellicht de Minister van Buitenlandse Zaken hierover ook een besluit te nemen?
De Commissie vraagt zich voorts af of het niet duidelijker zou zijn om in de tweede zin van artikel 7 van het Besluit toe te voegen na “instanties in een ander land” de woorden “die aldaar een publiekrechtelijke functie vervullen die verband houdt met het doel van de registratie”, zodat duidelijker wordt welke instantie van een dergelijk land het verzoek moet doen en aan welke instanties vervolgens de informatie uit de registratie verstrekt kan worden.
Ten overvloede merkt de Commissie op dat de Wbp is ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn 95/46/EG, de Privacy Richtlijn. Overweging 57 van de preambule van de Privacy Richtlijn bepaalt stellig dat doorgifte van persoonsgegevens naar een derde land dient te worden verboden, indien daar geen passend beschermingsniveau wordt geboden.
In overweging 58 wordt vervolgens bepaald dat onder bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld vereist ter bescherming van een zwaarwegend algemeen belang, onder de daar genoemde voorwaarden van dit verbod mag worden afgeweken. Eén van deze voorwaarden is dat de betrokkene daartoe toestemming heeft gegeven.
Daar in de Wet genoemde, te registreren gegevens in beginsel vallen onder artikel 2 sub a van de Privacy Richtlijn valt het Besluit naar de mening van de Commissie ook direct onder de reikwijdte van de Privacy Richtlijn De Commissie merkt overigens op dat onder omstandigheden artikel 3 lid 1 sub h in strijd kan zijn met artikel 8 lid 1 van de Privacy Richtlijn.. Dat betekent dat de uitwerking in artikel 7 van het Besluit ook in dat licht dient te worden bezien. Hoofdstuk IV van de Privacy Richtlijn behandelt de hierboven bedoelde doorgifte. Artikel 25 lid 4 legt op de lidstaten de verplichting om maatregelen te nemen om doorgifte van gegevens naar een dergelijk land te voorkomen.
Artikel 26 geeft vervolgens aan de lidstaten enkele mogelijkheden om af te wijken van de in artikel 25 lid 4 opgenomen verplichting. Anders dan de preambule stelt – afwijking van het verbod tot doorgifte mits met toestemming betrokkene – worden de mogelijkheden, waaronder de toestemming, hier als alternatieven omschreven.
De Commissie adviseert u dan ook om aan het punt van toestemming van de betrokkene aandacht te geven. Wellicht kan hierover contact worden opgenomen met de Groep als bedoeld in artikel 29 van de Privacy Richtlijn. Dit mede in verband met de mogelijke aansprakelijkheid van de Staat voor toerekenbare schendingen van gemeenschapsrecht waardoor particulieren schade kunnen lijden vgl. HvJ EG 19 november 1991 C-6/90 en C-9/90, Jur 1991 nr 35.
Ten overvloede merkt de Commissie op dat gezien de bewoordingen van artikel 2 van de Wet eventuele verstrekking van de persoonsgegevens uit de registratie aan een land als bedoeld in artikel 8 lid 2 van de Wet uitsluitend kan geschieden ter voorkoming en bestrijding van misbruik van een vennootschap.
Dit zou aanleiding kunnen zijn te overwegen om het vereiste te stellen dat de Minister bij het vragen van advies aan het College aangeeft hoe het zwaarwegend algemeen belang zich moet verhouden tot het gevreesde misbruik van de vennootschap.
Overigens vraagt de Commissie zich af wat de consequenties zijn van een negatief advies van het College op het al dan niet verstrekken van de persoonsgegevens uit de registratie aan het derde land.

De Commissie vraagt zich af of niet overwogen kan worden om in ieder geval de te verstrekken informatie uit de registratie te beperken. Zo zou bijzonder voorzichtig omgegaan dienen te worden met gegevens als bedoeld in artikel 5 sub c van het Besluit.

Tot slot maakt de Commissie nog enkele opmerkingen over de Toelichting voor zover deze hiervoor nog niet zijn besproken bij de behandeling van het Besluit.

Pagina 6 Artikel 4

Hier wordt bijzondere aandacht besteed aan het geval van aanwijzing van misbruik indien blijkt dat het faillissement, de surséance van betaling of de schuldsanering aan de persoon in kwestie te wijten is geweest. De Commissie vraagt zich af hoe de Minister deze verwijtbaarheid denkt vast te stellen nu de ingevolge de aangehaalde artikelen van de Faillissementswet door de griffier gehouden openbare registers hier geen melding van zullen maken en daaruit zelfs niet hoeft te blijken wie bij de in die registers opgenomen faillissementen betrokken waren en ook niet wie de aandeelhouder(s) en/of directeur(en) en/of oprichter(s) van de gefailleerde vennootschap waren.

Artikel 6

Uit de bewoordingen van de Toelichting meent de Commissie te begrijpen dat in de registratie opgenomen gegevens voor een ander doel gebruikt kunnen worden dan het voorkomen van misbruik van vennootschappen, zoals duidelijk omschreven in artikel 2 lid 2 van de Wet. Zo is het de vraag of bijvoorbeeld het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties bij zijn verantwoordelijkheid voor het verstrekken van persoonsgegevens en andere gegevens zonder meer de uit de registratie verkregen gegevens mag “doorgeven” aan andere instanties dan die welke als vaste gebruiker worden gedefinieerd. Zou dat het geval zijn, dan zou in de registratie opgenomen informatie gebruikt kunnen worden buiten de kring waarvoor zij bedoeld is Zie in dit verband ook artikel 9 lid 1 Wet bescherming persoonsgegevens.. De Commissie maakt zich daarbij met name zorgen over “de feiten en omstandigheden” bedoeld in artikel 5 sub c van het Besluit.

Verder kan men zich afvragen of het afgeven van een verklaring omtrent gedrag door het COVOG indirect ten doel heeft om misbruik van vennootschappen te voorkomen.