9

ADVIES VAN DE GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT OVER HET VOORONTWERP UITVOERINGSWET VERORDENING EUROPESE VENNOOTSCHAP
________________________________________________________________

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ("de Gecombineerde Commissie") brengt het navolgende advies uit over het ambtelijk voorontwerp voor de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap.

Samenvatting

In het algemeen kan de Gecombineerde Commissie zich verenigen met het voorontwerp. Zij heeft echter een bezwaar tegen het voorontwerp, dat voornamelijk is ingegeven door de zorg dat het Nederlandse vestigingsklimaat voor ondernemingen niet optimaal bevorderd wordt. Naar de overtuiging van de Gecombineerde Commissie heeft Nederland belang bij een optimale flexibiliteit van zijn vennootschapsrecht, zowel voor de "eigen" nationale vennootschap als voor de "Nederlandse" SE. Uiteraard in beide gevallen met inachtneming van de belangen van alle bij de vennootschap betrokkenen. De Gecombineerde Commissie meent dat het voorontwerp onvoldoende flexibel is, en daarmee onvoldoende aantrekkelijk voor buitenlanders, waar het betreft:
·        de regeling van het monistisch stelsel en
·        de mogelijkheid van verzet van overheidswege tegen zetelverplaatsing en fusie.
Dit wordt hieronder nader toegelicht.

Daarnaast heeft de Gecombineerde Commissie enkele opmerkingen van minder principieel belang.

1.        Monistisch stelsel

a.        Artikel 38 Verordening geeft aan de (oprichters/aandeelhouders van de) SE de keuze tussen het dualistisch stelsel (bestuur en raad van commissarissen) en het monistisch stelsel (alleen een bestuur).

b.        Krachtens art. 43(1) Verordening kan een lidstaat voorschrijven dat een lid of leden van het bestuursorgaan onder eigen verantwoordelijkheid belast is of zijn met de dagelijkse leiding, onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor naamloze vennootschappen met statutaire zetel in die lidstaat. Deze bepaling maakt het mogelijk een onderscheid te maken tussen executive en non-executive leden van het bestuursorgaan, waarbij de executive leden dan een exclusieve bevoegdheid hebben terzake van het uitvoerend (dagelijks) bestuur.
 
c.        In de MvT bij Artikel 43 staat het volgende:
        "Op grond van artikel 43 lid 1 verordening kan in dat geval worden bewerkstelligd dat de verantwoordelijkheid voor het uitvoerend (dagelijks) bestuur niet rust op de "non-executive" leden van het bestuursorgaan. De "executive" leden lijken bij toepassing van deze optie niet verantwoordelijk voor de langetermijnstrategie. Een en ander is noch ten aanzien van de "non-executive" leden noch ten aanzien van de "executive" leden van het bestuursorgaan een wenselijk resultaat. Voorgesteld wordt daarom van deze mogelijkheid geen gebruik te maken, hetgeen aansluit bij het advies van de Commissie vennootschapsrecht. Overigens kan uitsluitend van de optie gebruik worden gemaakt wanneer een vergelijkbaar systeem wordt aangeboden aan de N.V. (lid 1). Dat is niet het geval. Voor een aanpassing van boek 2 BW op dit punt bestaat thans ook onvoldoende aanleiding."

d.        Allereerst komt het de Gecombineerde Commissie voor dat de zin "Overigens kan uitsluitend van de optie gebruik worden gemaakt wanneer een vergelijkbaar systeem wordt aangeboden aan de N.V. (lid 1)" onjuist is. Lid 4 van Artikel 43 bepaalt immers:
        "Wanneer er in een lidstaat niet voorzien is in een monistisch stelsel voor naamloze vennootschappen met statutaire zetel op zijn grondgebied, kan die lidstaat passende maatregelen met betrekking tot SE's vaststellen."(onderstreping toegevoegd)
Het is duidelijk dat lid 4 van Artikel 43 een regeling geeft voor het in het eerste lid van dat artikel niet voorziene geval dat "dezelfde voorwaarden" bedoeld in dat lid 1 niet bestaan, zoals in Nederland. Uit de woorden "met betrekking tot SE's" in lid 4 blijkt dat een vergelijkbaar systeem niet aan de NV behoeft te worden aangeboden. Dat dit overigens wel zeer wenselijk is zal hieronder betoogd worden.
De Gecombineerde Commissie wijst er op dat het voorontwerp zelf in Artikel 14 gebruik maakt van de in Artikel 43(4) geboden mogelijkheid.

e.        In de discussie rondom corporate governance zijn fundamentele voorstanders te vinden van zowel de one tier structure als de two tier structure. In het internationale ondernemingsrecht is de one tier structure  ook een vaak gehanteerde structuur. Aangenomen mag worden dat wereldwijd het aantal ondernemingen met een one tier structure een ruime meerderheid vertegenwoordigt. Het is dan ook te voorzien dat de oprichters van vele SE's de voorkeur zullen geven aan een monistisch stelsel. De Nederlandse wetgever behoort met deze voorkeur rekening te houden en voor de verwezenlijking daarvan optimale faciliteiten te bieden. Daarbij behoort een goede regeling van het monistisch stelsel.

f.        In de MvT wordt zonder enige motivering gesteld dat de situatie waarin
        i)        de verantwoordelijkheid voor het uitvoerend (dagelijks) bestuur niet rust op de "non-executive" leden van het bestuursorgaan en
        ii)        de "executive" leden in het monistisch stelsel niet verantwoordelijk "lijken" voor de langetermijnstrategie
        geen wenselijk resultaat is.

g.        De Gecombineerde Commissie merkt hierover het volgende op.
       
In het monistisch stelsel ligt het voor de hand dat alleen de executives, althans de executives primair verantwoordelijk zijn voor het dagelijks bestuur. Dit neemt niet weg dat op alle bestuursleden in beginsel een collectieve verantwoordelijkheid rust. Vergelijk Artikel 2:9 BW. Het komt de Gecombineerde Commissie zeer gewenst voor dat de Uitvoeringswet uitdrukkelijk bepaalt dat de verantwoordelijkheid voor het dagelijks bestuur niet rust op de non-executives. Dit neemt niet weg dat zij wèl verantwoordelijk - en aansprakelijk – zijn voor hun andere bestuurstaken, waaronder een behoorlijk toezicht op de executives. Met de bedoelde bepaling in de Uitvoeringswet zou de Uitvoeringswet een iets minder zware aansprakelijkheid op de non-executives leggen dan Artikel 2:9 BW legt op de gewone bestuursleden. Daarbij dient echter wel bedacht te worden dat de non-executives in belangrijke mate deelnemen aan het bestuur (meer dan commissarissen) en alleen voor het werkelijk uitvoerend (dagelijks) bestuur geen verantwoordelijkheid zouden dragen.
Van het argument dat executives in het monistisch stelsel niet verantwoordelijk "lijken" voor de langetermijnstrategie kan de Gecombineerde Commissie slechts het woord "lijken" onderschrijven. Het enkele feit dat een bestuurder met de uitvoering van het bestuur is belast impliceert geenszins dat hij niet mede verantwoordelijk is voor en betrokken kan zijn bij de bepaling van de langetermijnstrategie.

h.        De Gecombineerde Commissie acht het dus zeer gewenst dat in de Uitvoeringswet een bepaling wordt opgenomen die een duidelijk onderscheid maakt tussen executives en non-executives in het monistisch stelsel. Een dergelijke bepaling zal andere bepalingen met zich brengen. Het ligt voor de hand in dit verband te denken aan bepalingen die in Boek 2 BW staan met betrekking tot  commissarissen, hoewel voor non-executives de hoedanigheid van bestuurder voorop dient te staan en er dus verschillen blijven tussen commissarissen en non-executives. De Gecombineerde Commissie denkt aan de volgende onderwerpen die met betrekking tot non-executives geregeld zouden moeten of kunnen worden:
        -        taakomschrijving:
·        executives verantwoordelijk voor het uitvoerend bestuur,
·        non-executives verantwoordelijk voor het toezicht op de executives en op de algemene gang van zaken in de vennootschap, alsmede de vaststelling van de doelstellingen de strategie en het beleid van de vennootschap, niet voor het uitvoerend bestuur;
        -        eventueel afwijkende benoeming, schorsing en ontslag van executives (zie hieronder);
        -        uitsluiting van rechtspersonen als non-executive (zie Artikel 14 Voorontwerp en Artikel 47(1) Verordening);
        -        een bepaling als Artikel 2:142(3) BW, met name voor non-executives;
        -        vertegenwoordigingsbevoegdheid alleen voor executives;
        -        vertegenwoordiging door non-executives bij tegenstrijdig belang (zie Artikel 2:146 BW);
        -        wellicht gegevensverschaffing door executives aan non-executives (zie Artikel 2:141 BW en Artikel 44(2) Verordening).

i.        Wat betreft benoeming, schorsing en ontslag kan het volgende overwogen worden. In het Britse monistisch stelsel benoemt de ava alle directors, maar voorziet regulation 84 van Tabel A (standaard modelstatuten voor de plc, waarvan echter afgeweken mag worden) in benoeming van de managing director(s) door de directors. Op dit punt kunnen de statuten dus van de wettelijke regeling afwijken en doen zij dit veelal ook. Dit stelsel heeft zich gedurende lange tijd in de praktijk bewezen en zou dus in de Uitvoeringswet nagevolgd kunnen worden. Waar de directors de statutaire bevoegdheid hebben de managing director te benoemen mogen zij hem ook als zodanig (niet als director) ontslaan. De ava blijft als enige bevoegd een director te ontslaan. Het ligt voor de hand ook dit voorbeeld te volgen, zij het dat er wellicht goede argumenten zijn om de directors ook de bevoegdheid te geven een managing director ook als director te ontslaan. Overwogen kan worden de directors bovendien de bevoegdheid te geven de managing director(s) als managing directors te schorsen.
        Volgens Artikel 47(4) doet de Verordening geen afbreuk aan nationale bepalingen op grond waarvan een minderheid van aandeelhouders of andere personen of instanties een deel van de leden van een vennootschapsorgaan kunnen benoemen. De MvT bij deze bepaling verwijst naar Artikel 2:143 BW en stelt dat de SE, wil ze hiervan gebruik maken, zal moeten kiezen voor het dualistisch stelsel, omdat het Nederlandse recht deze mogelijkheid uitsluitend biedt voor de RvC.
Naar de opvatting van de Gecombineerde Commissie zou echter, evengoed als met betrekking tot Artikel 47(1), gebruik gemaakt kunnen worden van Artikel 43(4) Verordening.

j.        In het in punt c. hierboven vermelde citaat staat ook nog dat voor een aanpassing van Boek 2 BW op dit punt (het monistisch stelsel) thans onvoldoende aanleiding bestaat. Zoals hierboven uiteengezet is er, indien een regeling voor het monistisch stelsel in de Uitvoeringswet wordt opgenomen, geen noodzaak zo'n regeling voor de Nederlandse NV te creëren. De Gecombineerde Commissie wijst er evenwel op dat haar in de praktijk herhaaldelijk is gebleken dat ook Nederlandse NVs behoefte kunnen hebben aan de mogelijkheid van een bestuur met onderscheid tussen executives en non-executives met de daaraan verbonden verantwoordelijkheden. Een bekend voorbeeld is Fortis N.V., maar ook Unilever N.V. en Reed Elsevier N.V. hebben moeizame constructies moeten zoeken om aan die behoefte enigszins te voldoen. Er zijn nog diverse andere voorbeelden.
        De Gecombineerde Commissie pleit er dan ook voor in Boek 2 BW een goede regeling voor het monistisch stelsel op te nemen. Dit behoeft uiteraard niet tegelijkertijd met de Uitvoeringswet te geschieden, maar een spoedige invoering van deze regeling zou de Nederlandse NV aantrekkelijker kunnen maken voor buitenlanders. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat de Europese Commissie dit idee voor beursvennootschappen in haar actieplan van mei 2003 (punt 3.1.3) verwelkomt, zij het dat zij nadere studie wil (doen) verrichten naar de implicaties ervan voor een eventuele Europese regeling. Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat de problemen voor het Nederlandse NV-recht niet zo groot zijn dat zij een eerdere invoering voor de NV zouden behoeven te verhinderen.

2.        Verzet tegen zetelverplaatsing en fusie

a.        Artikel 8(14) Verordening geeft de lidstaten het recht in hun wetgeving te bepalen dat een bij hen ingeschreven SE haar zetel niet mag verplaatsen indien een bevoegde autoriteit bezwaar maakt om redenen van algemeen belang. Blijkens Artikel 5 van het Voorontwerp wil de Minister van dit recht gebruik maken. Ook dit punt is naar de mening van de Gecombineerde Commissie van belang voor het vestigingsklimaat in Nederland. De "Nederlandse" SE zou minder aantrekkelijk zijn indien zij niet vrijelijk haar zetel naar een andere lidstaat kon verplaatsen, waar mobiliteit over de grenzen nu juist een wezenskenmerk van de SE is. In de MvT wordt als voorbeeld van een reden van algemeen belang genoemd het geval dat een geprivatiseerde onderneming met een openbare taak haar zetel verplaatst. De Gecombineerde Commissie merkt op dat zij zich niet kan voorstellen dat een dergelijke reden verenigbaar zou zijn met de Europese interne markt waar Nederland deel van uitmaakt. Een "reden van algemeen belang"waar dit bezwaar niet aan kleeft kan de Gecombineerde Commissie niet bedenken. Indien de Nederlandse wetgever zich kan voorstellen dat er wèl europeesrechtelijk te respecteren redenen van algemeen belang tegen zetelverplaatsing zijn, zou het in het belang van de rechtszekerheid zijn dat hij deze nauwkeurig in de MvT vermeldt, met vermelding van enige voorbeelden.

b.        Een soortgelijke bepaling als Artikel 8(14) is te vinden in Artikel 19 Verordening voor het geval van oprichting van een SE door fusie. Een Nederlandse NV kan deelname aan zo'n fusie om redenen van algemeen belang verboden worden. In artikel 7 Voorontwerp wordt voorgesteld ook van deze optie gebruik te maken. Hier wordt geen enkele motivering gegeven. De Gecombineerde Commissie meent dat rechtvaardiging hier nog moeilijker is. Waarom zouden redenen van algemeen belang zich kunnen verzetten tegen een fusie van een Nederlandse NV met een buitenlandse AG, SA of plc met als resultaat een SE, terwijl er, mede op grond van het Europees recht, geen enkele mogelijkheid van verzet door de overheid bestaat wanneer van diezelfde NV alle aandelen door diezelfde AG, SA of plc worden overgenomen?
De mededeling aan het slot van de voorlaatste alinea van de MvT bij Artikel 7 Voorontwerp gaat er blijkbaar van uit dat er wel vaak meer dan twee partijen zijn bij zo'n fusie en dat de Nederlandse NV als quantité négligeable beschouwd kan worden. Beide veronderstellingen gaan voorbij aan de realiteit.
c.        De Gecombineerde Commissie wil nog wijzen op de ernstige onzekerheid die de mogelijkheid van overheidsverzet tegen zo'n fusie bij alle daarbij betrokkenen schept. Vaak wordt vele maanden in het diepste geheim gewerkt aan de voorbereiding van zo'n fusie. De mogelijkheid dat op de laatste dag van de maand na de door Artikel 21 Verordening voorgeschreven publicatie verzet wordt gedeponeerd maakt het betrekken van een Nederlandse NV bij zo'n fusie minder aantrekkelijk. Men zal wellicht andere wegen kiezen, zoals overname van de NV nadat de SE is opgericht. Daaraan kunnen nadelen voor de NV en haar aandeelhouders kleven.
d.        Het feit dat de opties in de Artikelen 8(14) en 19 zijn opgenomen en dat diverse lidstaten hiervan wellicht gebruik zullen maken, bewijst naar de mening van de Gecombineerde Commissie nog niet dat daarmee "redenen van algemeen belang" naar Europees recht gerechtvaardigd zullen zijn. De Gecombineerde Commissie heeft veeleer de indruk dat deze opties een politieke oorsprong hebben en gebruikmaking ervan in de praktijk de Europese toets in het algemeen niet zal doorstaan.
e.        Ten slotte betwijfelt de Gecombineerde Commissie of de Ondernemingskamer de meest geschikte rechterlijke instantie is voor de behandeling van beroep tegen overheidsverzet om redenen van algemeen belang. Zou het College van Beroep voor het bedrijfsleven (dat in laatste instantie rechtspreekt en vaker aan het algemeen belang toetst) geen geschiktere instantie zijn?

3.        Aanpassing statuten aan medezeggenschapsregeling
        a.        De Gecombineerde Commissie wijst op nog een punt waar meer flexibiliteit geboden zou kunnen worden. Artikel 12(4) Verordening bepaalt dat wanneer krachtens de SE-Richtlijn vastgestelde medezeggenschapsregelingen strijdig zijn met bestaande statuten van de SE deze voor zover nodig worden gewijzigd. Hieraan wordt toegevoegd dat een lidstaat kan bepalen dat het leidinggevend of het bestuursorgaan van de SE gemachtigd is de statuten te wijzigen zonder dat de ava een nieuw besluit hoeft te nemen.
        b.        In het Voorontwerp wordt van deze optie geen gebruik gemaakt. De MvT motiveert dit door er op te wijzen dat de ava behoort te beslissen over een statutenwijziging en vervolgt:
"Wanneer een wijziging van de regeling met betrekking tot de rol van de werknemers aanleiding geeft tot een statutenwijziging en voor de concrete invulling van de wijzigingen verschillende mogelijkheden bestaan, is het niet aan het leidinggevend orgaan of het bestuursorgaan om uit de mogelijkheden te kiezen. Dat behoeft een aandeelhoudersbesluit. Het is derhalve niet gepast de bevoegdheid tot statutenwijziging te onttrekken aan de algemene vergadering."
        c.        Voor het geval voor de "concrete invulling" van de wijziging van de regeling verschillende mogelijkheden bestaan is de Gecombineerde Commissie het met deze motivering eens. Er zullen zich echter waarschijnlijk veel gevallen voordoen waarin de nieuwe regeling zo gedetailleerd is dat er geen enkele vrijheid bestaat met betrekking tot de statutenwijziging. Vooral bij een beursgenoteerde vennootschap vergt een statutenwijziging een uitvoerige, tijdrovende en mogelijk dure procedure. De "Nederlandse" SE zou aantrekkelijker zijn indien deze procedure waar mogelijk vermeden kon worden. De Gecombineerde Commissie geeft in overweging de statutenwijziging door het bestuur toe te staan indien de wijziging rechtstreeks uit de regeling voortvloeit en de regeling geen vrijheid laat in de keuze van de tekst van de statutenwijziging. Wellicht zou als veiligheidsklep nog een bepaling als die in Artikel 2:331(3) BW kunnen dienen.

4.        Diverse opmerkingen

        a.        De naam
De Gecombineerde Commissie merkt op dat het Voorontwerp, behalve in de titel, spreekt van "Europese naamloze vennootschap", terwijl de Verordening spreekt van "Europese vennootschap". Hoewel deze nieuwe term, gezien het feit dat er sprake van is in de toekomst een statuut voor een "Europese Besloten Vennootschap"op te stellen, wellicht misverstanden zal kunnen voorkomen, vraagt de Gecombineerde Commissie zich toch af of het geoorloofd is af te wijken van de in de Verordening gebruikte naam. Het lijkt ook niet logisch in de wet die de Verordening uitvoert – en daarmee gehanteerd moet worden naast de Verordening – een andere terminologie te hanteren dan in de Verordening zelf. Zou het niet praktischer zijn, in navolging van de Verordening en de Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp ("de MvT"), in het Voorontwerp steeds de afkorting "SE" te gebruiken?

        b.        "Medezeggenschap"
De Gecombineerde Commissie begrijpt niet de passage op pagina 21 van de MvT waarin het adviesrecht van de ondernemingsraad bij voorgenomen besluiten tot benoeming of ontslag van bestuurders aangemerkt wordt als medezeggenschap in de zin van Artikel 2 sub k van de Richtlijn. Het adviesrecht van Artikel 30 WOR valt naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet onder de definitie in Artikel 2 sub k van de Richtlijn, waar sprake is van benoeming dan wel het doen van een aanbeveling of het maken van bezwaar. Met deze laatste twee is kennelijk gedacht aan de Nederlandse structuurregeling.

De Gecombineerde Commissie is het overigens eens met de voorgestelde keuze ten aanzien van Artikel 37(8) Verordening.

        c.        Structuurregeling
        Aan het slot van de toelichting bij Artikel 38 Verordening stelt de MvT de vraag of vennootschappen die aan de criteria voor toepassing van de structuurregeling voldoen en die afhankelijke maatschappij zijn van een SE die de structuurregeling toepast vrijgesteld moeten worden overeenkomstig Artikel 2:153(3)(a) BW.  Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat in dat geval geheel voldaan is aan de ratio en de letter van de vrijstelling. De structuurregeling zal door de SE toegepast worden krachtens een overeenkomst in de zin van Artikel 4 van de Richtlijn, dus vrijwillig in de zin van Artikel 2:157 BW (de SE is een "vennootschap waarvoor artikel 154 van dit Boek niet geldt"). De NV is dan "een vennootschap die afhankelijke maatschappij is van een rechtspersoon waarop de artikelen … 158 tot en met 161 en 164 … van toepassing zijn" in de zin van Artikel 2:153(3)(a) BW. Nadere voorwaarden zouden voor de vrijstelling niet gesteld behoeven te worden en er zou geen nieuwe wetsbepaling nodig zijn.

Een andere vraag is of er geen reden zou zijn voor vrijstelling van het structuurregime van een NV of BV die afhankelijke maatschappij is van een SE waarop medezeggenschap in de zin van de referentievoorschriften van de Richtlijn of een soortgelijke medezeggenschapsregeling van toepassing is, indien tenminste het in Nederland werkzame personeel mede invloed heeft op de gang van zaken bij de SE. Ook hier zal de ratio voor de vrijstelling in beginsel gelden. Weliswaar bepaalt Artikel 13(3)(b) van de Richtlijn dat deze de nationale bepalingen van medezeggenschap voor dochterondernemingen van de SE onverlet laat, maar niets belet de Nederlandse wetgever in de eigen regeling een vrijstelling op te nemen. De Gecombineerde Commissie geeft de Minister in overweging hiervoor een aparte bepaling in de Uitvoeringswet dan wel in Boek 2 BW op te nemen.

De situatie waarin een structuur-NV of -BV als afhankelijke maatschappij een SE heeft die onderworpen is aan de referentievoorschriften zal in de praktijk wel niet voorkomen, aangezien zo een NV of BV veelal een zuivere houdstermaatschappij zal zijn.

        d.        Rechtspersoon in orgaan

In de MvT bij Artikel 47 Verordening wordt er blijkbaar van uitgegaan dat onder "orgaan" van de SE ook de algemene vergadering valt. De Gecombineerde Commissie betwijfelt of dit juist is. In de Engelse tekst van Artikel 47(2) staat: "No person may be a member of any SE organ …" wanneer die persoon bij de wet of door rechterlijke beslissing daarvan geen deel mag uitmaken. Deze bepaling slaat kennelijk alleen op toezichthoudende, leidinggevende en bestuursorganen. Toch staat er "any organ". Kennelijk is de algemene vergadering in de gedachtegang van de opstellers van het SE-statuut geen orgaan. Zie ook de Artikelen 46(1), 49 en 50 Verordening. De tweede alinea van de MvT op Artikel 47 zou naar de mening van de Gecombineerde Commissie dan ook beter geschrapt kunnen worden.