Van de

Nederlandse Orde van Advocaten

En de

Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

Rapport over de Hervorming van de toezichtwetgeving

voor de financiële marktsector: consultatie op

het concept voor deel I, het algemeen deel

1. De Gecombineerde Commissie gaat graag in op de uitnodiging van het Ministerie van Financiën commentaar te geven op het concept voor deel I, het algemeen deel van de nieuwe Wet op het financieel toezicht (Wft). De Gecombineerde Commissie juicht dit zeer ambitieuze wetgevingsproject toe; de concentratie van de toezichtwetgeving in één wet zal de consistentie, de onderlinge samenhang en de inzichtelijkheid van de regelgeving aanzienlijk kunnen bevorderen. Het gevaar dat terzake van bepaalde nieuwe of geamendeerde regelgeving rechtsonzekerheid ontstaat, of dat de regelgeving onverhoopt niet goed op de praktijk aansluit, moet echter niet worden onderschat. Zorgvuldige consultatieprocessen kunnen dit gevaar terugdringen, maar niet geheel wegnemen. Ook bestaat een gerede kans, dat indien en wanneer dit project is voltooid, regelgeving vanuit Brussel al snel tot opnieuw ingrijpende wijzigingen zal dwingen.

2. Het is niet eenvoudig om commentaar te geven op een deel van de nieuwe Wft, zonder dat men de overige delen ter beschikking heeft en de samenhang met en de impact van de overige delen kan overzien. Met andere woorden, het algemeen deel kan niet uitputtend beoordeeld worden totdat ook de overige delen ter beoordeling voorliggen. De Gecombineerde Commissie onthoudt zich nu dan ook van detailcommentaar, en zal in dit stadium alleen enkele opmerkingen van meer algemene strekking maken die voor de praktische hanteerbaarheid van de nieuwe wet van belang kunnen zijn.

3. Gelet op de omvang van dit wetgevingsproject is het naar wij aannemen onvermijdelijk dat het consultatieproces zich in verschillende stadia voltrekt. Niettemin zal het consultatieproces erg aan kracht inboeten als alle betrokken marktpartijen niet de gelegenheid zullen krijgen het gehele wetsvoorstel, wanneer dit in concept gereed is, nog eens te beoordelen. De Gecombineerde Commissie pleit er nadrukkelijk voor dat na voltooiing van het consultatieproces op de verschillende delen ook het gehele wetsvoorstel nog eens ter beoordeling wordt voorgelegd en dat op dat tijdstip ook eventuele amvb’s en andere uitvoerende regelgeving die bij het in werking treden van de wet van kracht worden daarbij worden betrokken.

4. Gezien het nauwelijks te overschatten belang dat met de Wft is gemoeid, en gezien de noodzaak om zeker te stellen dat de bepalingen van de Wft niet leiden tot praktische "bottlenecks" of rechtsonzekerheid (beide zouden voor de concurrentiepositie van de Nederlandse financiële markten zeer ernstige gevolgen kunnen hebben), pleit de Gecombineerde Commissie ervoor dat alle betrokken marktpartijen in elk stadium van het consultatieproces ruim de tijd krijgen om hun commentaren te verzamelen en aan het Ministerie van Financiën te doen toekomen. Het achteraf repareren van onvolkomenheden in deze wetgeving is dikwijls tijdrovend en kan voor de Nederlandse financiële markten al snel te laat komen. Financiële marktpartijen zijn ongeduldig en stemmen al snel met hun voeten; de markten in ons omringende landen zijn zeer concurrerend.

5. Daarnaast is er, afgezien van de nieuwe Wft, veel belangrijke andere nieuwe wetgeving op komst; de capaciteit van Nederlandse financiële marktpartijen en hun cliënten om zorgvuldig en weloverwogen te reageren op nieuwe wetgeving staat naar wij begrijpen nu al flink onder druk. Het zou zeer aan te bevelen zijn dat het Ministerie van Financiën zich daarvan rekenschap geeft.  De Gecombineerde Commissie meent dat het wenselijk is indien het Ministerie van Financiën dit aspect bij de voorbereiding van de regelgeving betrekt.

6. De in punt 1 hierboven gesignaleerde gevaren pleiten er voor om bestaande regelgeving voor zoveel mogelijk één op één over te hevelen naar de nieuwe Wft. Uiteraard is dit niet mogelijk voorzover afwijkende regelgeving ofwel ingegeven wordt door de nieuwe toezichtstructuur ofwel noodzakelijk is vanwege onvolkomenheden van bestaande regels, om te voldoen aan nieuwe Brusselse regelgeving of om tegemoet te komen aan wensen vanuit de praktijk.

Het zou om diezelfde reden goed zijn om in de Memorie van Toelichting duidelijk aan te geven waar sprake is van één op één overheveling en waar van nieuwe regelgeving. Transponeringstabellen zijn daarbij uiteraard een zeer welkom hulpmiddel.

Definities

        7. Het lijkt erop dat ook in de overige delen van de Wft nog definities zullen worden opgenomen. Ook kan het voorkomen dat begrippen die gedefinieerd worden in het algemeen deel in de overige delen nog een afzonderlijke (afwijkende) definitie krijgen. De definitie van het nieuwe begrip "financiele onderneming" is hier een voorbeeld van. De Gecombineerde Commissie pleit voor het opnemen in het algemeen deel van alle definities van alle in de Wft gebezigde te definiëren termen en deze ook eenduidig te gebruiken. Dit zal de inzichtelijkheid en consistentie van de Wft ten goede komen.

        8. Begrippen die niet alleen in de Wft (zullen) worden gedefinieerd maar ook in andere stukken wetgeving (bijvoorbeeld boek 2 B.W.), zouden het beste kunnen worden gedefinieerd door middel van verwijzing naar die andere stukken wetgeving. De Gecombineerde Commissie pleit er voor dat begrippen die in andere wetgeving worden gebruikt in ieder geval in de Wft niet in een afwijkende zin worden gebezigd. Zodoende wordt onzekerheid over de betekenis van gebezigde terminologie beperkt.

        9. Onder de definitie van het begrip "toezichthouder" vallen zowel DNB als AFM. Dit dwingt de wetgever tot duidelijkheid overal in de tekst van de Wft waar verwarring zou kunnen ontstaan welke toezichthouder wordt bedoeld. Eenvoudiger en nauwkeuriger zou zijn telkens in de tekst van de desbetreffende wetsbepalingen aan te geven welke toezichthouder de wetgever bedoelt. Dezelfde opmerking kan over de definitie van het begrip "registerhouder" worden gemaakt.

        10. Aanbevolen wordt, in verband met de definitie van het begrip "gekwalificeerde deelneming", in de tekst van de Wft duidelijk te maken dat het tijdelijk houden van effecten (bijvoorbeeld onder repo- of stocklending-overeenkomsten (alsook effecten als bedoeld in artikel 5 van de Wmz 1996) of het kunnen uitoefenen van stemrechten op stukken waarop een financiele onderneming zekerheidsrechten heeft verkregen (bijvoorbeeld ingevolge pandovereenkomsten of financiële zekerheidsovereenkomsten) niet beschouwd wordt als het houden van een gekwalificeerde deelneming.

        11. In de definitie van het begrip "zetel" is de term "hoofdvestiging" onduidelijk. Het zou goed zijn indien de Memorie van Toelichting aangeeft hoe men bepaalt waar van een onderneming de hoofdvestiging is gelegen.

        12. In de definitie van "verrichten van diensten": moeten daar niet ook effectendiensten worden opgenomen?

Aanwijzing toezichthouders

        13. In art. 1.1.2a worden de taken van AFM als gedragstoezichthouder en die van DNB als prudentieel toezichthouder omschreven. De Gecombineerde Commissie beveelt aan dat een derde lid aan dit artikel wordt toegevoegd waarin wordt bepaald dat de Minister aan de twee toezichthouders aanwijzingen kan geven ter voorkoming/oplossing van overlap in de onderscheiden bevoegdheden van deze twee organisaties.

        14. In art. 1.1.2c sub 1c: het lijkt ons dat algemeen verbindende voorschriften niet alleen voor financiele ondernemingen maar ook voor overige justitiabelen "geen onredelijke belasting" tot gevolg mag hebben. Het begrip "geen onredelijke belasting" is overigens een wel erg ruime normstelling.

        15. In art. 1.1.2c sub 1d wordt consultatie van "de daarvoor in aanmerking komende representatieve organisaties" voorgeschreven. Welke zijn dat? Vallen daar sowieso organisaties als VEUO, VNO-NCW, NVB en het Verbond van Verzekeraars onder? Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat consultatie van alle mogelijke betrokken partijen beter zou zijn. Zij stelt daarnaast voor dat de Wft (dan wel de Memorie van toelichting) duidelijkheid geeft omtrent welke procedures en welk tijdspad in beginsel moeten worden in acht genomen. Zie ook punt 4 hierboven.

        16. In art. 1.1.2c sub 2: zou een preventieve toetsing door de Minister niet effectiever zijn dan een repressieve?

Rekening en verantwoording

        17. In art. 1.2.1.a is bepaald dat de begroting van de toezichthouders zodanig moet zijn dat de kosten structureel worden gedekt door de inkomsten. Dit betekent kostenomslag bij betrokken marktpartijen. Om die reden zou o.i. het consultatierecht van de betrokken marktpartijen wettelijk verankerd moeten zijn.

De opgestelde begroting kan alleen dan door de Minister worden afgekeurd indien er sprake is van " strijd met het recht of het algemeen belang". Dit maakt het goedkeuringsrecht van de Minister naar ons oordeel beperkter dan nodig en wenselijk is, en geeft de toezichthouders een zeer grote mate van vrijheid terzake van de inrichting van de begroting die als gevolg van de keuze voor het systeem van kostenomslag door de marktpartijen die op die begroting geen of weinig invloed hebben, moet worden opgebracht. De Gecombineerde Commissie wijst erop dat het risico bestaat dat dit ten koste gaat van het concurrentievermogen van de Nederlandse markt. Een grotere betrokkenheid van de Minister wordt aanbevolen.

        18. Art. 1.2.1.n: is om de 5 jaar niet een veel te lange tijd voor de Tweede Kamer om zich te buigen over de effectiviteit van de toezichthouders? Toegegeven zij dat de betrokkenheid van de Nederlandse wetgever steeds meer wordt teruggedrongen door Europese regelgeving, maar dit neemt niet weg dat een parlementaire discussie nuttig en nodig is. Ook al gezien de snelle ontwikkelingen die de kapitaalmarkten doormaken, zou een parlementair debat over de effectiviteit van het toezicht wellicht vaker dienen plaats te vinden. Een frequentie van 2 jaar ware te overwegen. Zou dit debat zich ook over de beleidsvoornemens van de toezichthouders moeten uitstrekken? De Gecombineerde Commissie zou hier een voorstander van zijn.

Toezicht en handhaving

        19. Hoofdstuk 1.4: De inleidende toelichting neemt als uitgangspunt dat uit de systematiek van de Wft (de prudentiële regels neergelegd in deel 2 en de gedragsregels neergelegd in deel 3) duidelijk zal zijn welke van de twee toezichthouders bevoegd is. Eerst uit de samenhang tussen de delen 1, 2 en 3 zal kunnen worden vastgesteld of dat inderdaad het geval is. De Gecombineerde Commissie is bevreesd voor overlap, en beveelt aan dat waar nodig specifieke regels worden opgenomen die praktisch hanteerbare regels geven voor het geval zich een samenloop van bevoegdheden voordoet. Het zou bijvoorbeeld niet zo moeten kunnen zijn dat waar één toezichthouder tot het besluit komt géén handhavingsmaatregel te nemen de andere toezichthouder bij overlap de mogelijkheid zou hebben wél tot maatregelen over te gaan.

        20. Art. 1.4.2.a: Is deze bevoegdheid van de toezichthouder niet veel te ruim geformuleerd? Aan financiële ondernemingen, die het voorwerp van deze bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen zijn, wordt in deze wettekst nauwelijks enige bescherming gegeven in de vorm van een duidelijke begrenzing van deze vergaande bevoegdheid. De artt. 3.3 en 3.4 Awb geven wel enig maar toch slechts vrij abstract soelaas tegen willekeur.

        21. Terwijl in art. 1.4.4.h de samenloop van vervolging door de toezichthouder en de strafrechter wordt geregeld (wat deze laatste betreft overigens alleen vanaf het moment dat het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen), is o.i. de samenloop van het vóóronderzoek door de toezichthouder, ECD of OM niet of nauwelijks geregeld.

        22. Art. 1.4.4.j: de Gecombineerde Commissie meent dat uitgebreidere regels moeten worden gegeven die er borg voor staan dat afdoende "waterdichte schotten" (Chinese Walls) komen te staan tussen (a) degenen die het toezicht in het algemeen verrichten, (b) degenen die zich met vervolging van vermeende niet naleving bezighouden, en (c) degenen die de desbetreffende sancties kunnen opleggen. De rol van politie-agent, openbaar ministerie en strafrechter is hier in één organisatie verenigd; dit vergt o.i. uiterst zorgvuldige en gedetailleerde wet- en regelgeving. De Gecombineerde Commissie vreest dat ook in de bestaande toezichtwetten aan dit onderwerp onvoldoende aandacht is besteed, en dat daarom één op één overheveling hier niet op zijn plaats is.

Geheimhoudingsplicht

        23. Art. 1.5.1.: zou de geheimhoudingsplicht zich niet ook moeten kunnen uitstrekken tot degenen jegens wie de toezichthouder haar taak vervult? Indien bijvoorbeeld de toezichthouder inlichtingen vordert op grond van art. 1.4.5.a, zou hij dan niet ook van degeen van wie de inlichtingen gevraagd worden moeten kunnen verlangen dat de desbetreffende exercitie wordt geheimgehouden?  Dit punt is naar de Gecombineerde Commissie meent overigens ook in de bestaande wetgeving niet geregeld.

27 oktober 2003