| Aan de Minister van Financiën |
| Postbus 20201 |
| 2500 EE Den Haag |
|
|
| Den Haag, 18 september 2003 |
| Uw kenmerk:Consultatie marktmisbruik |
| Doorkiesnummer:070-335 35 13 |
| Faxnummer:070-335 35 32 |
| E-mail:a.vanarkel@advocatenorde.nl |
| Consultatie wetsvoorstel marktmisbruik |
| Mijnheer de Minister, |
Conform uw algemeen verzoek heeft de Algemene Raad gemeend vóór 20 september a.s. te reageren op uw consultatieverzoek terzake van bovengenoemd wetsvoorstel.
De Algemene Raad heeft bovengenoemd wetsvoorstel voorgelegd aan de Adviescommissie Strafrecht. De Algemene Raad onderschrijft het standpunt van deze adviescommissie dat er een verdere verduidelijking van de in het wetsvoorstel opgenomen begrippen dient te komen. Voor het overige verwijst de Algemene Raad naar de inhoud van het advies, dat vanuit de optiek van de verdediging is geschreven.
Met de meeste hoogachting,
namens de Algemene Raad,
J.J.H. Suyver
Algemeen Secretaris.
2
PREADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
het consultatiewetsvoorstel houdende wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ter implementatie van Richtlijn nr. 2003/6/EG van het Europese Parlement en
de Raad van de Europese Unie van 12 april 2003 betreffende handel met
voorwetenschap en marktmanipulatie
Inleiding
Het in de aanhef genoemde consultatiewetsvoorstel (verder te noemen: het wetsvoorstel) strekt tot implementatie van, kort gezegd, de Richtlijn Marktmisbruik. Bij deze implementatie is de speelruimte van de Nederlandse wetgever klein, omdat deze richtlijn strekt tot volledige harmonisatie van de Europese regels inzake voorwetenschap en koersmanipulatie. Daarbij vormt een probleem dat de nadere uitwerking van de richtlijn door middel van de comitologieprocedure plaatsvindt. Deze heeft nog niet heeft geresulteerd in een nadere detaillering van de basisbegrippen uit de Richtlijn Marktmisbruik. Wellicht was het dan ook beter geweest te wachten met de consultatie over het wetsvoorstel totdat de betreffende uitvoeringsregels beschikbaar zouden zijn. Anderzijds is de Nederlandse regering gebonden aan de implementatie-deadline van 1 oktober 2004, waardoor enige voortvarendheid begrijpelijk is.
In dit preadvies zal de Adviescommissie Strafrecht vanuit de optiek van de verdediging enkele kanttekeningen plaatsen bij het wetsvoorstel. Deze zijn met name gericht op verdere verduidelijking van de in het wetsvoorstel opgenomen begrippen. In dit advies wordt niet beoogd een volledige effectenrechtelijke analyse op het wetsvoorstel los te laten: hier ligt wellicht een taak voor de Adviescommissie Vennootschapsrecht.
"Gebruik maken van" voorwetenschap
In het wetsvoorstel wordt het bestanddeel "gebruik maken van" voorwetenschap in art. 46 lid 1 geïntroduceerd. Dit heeft tot gevolg dat het OM zal moeten aantonen dat er een verband bestaat tussen de voorwetenschap en de transactie (Memorie van Toelichting, p. 7). In de Memorie van Toelichting wordt niet uiteengezet wanneer er wel en niet sprake is van "gebruik maken van". Het is wenselijk dat dit verduidelijkt wordt. Als bijvoorbeeld de beslissing tot een verkooptransactie al genomen is op het moment dat iemand voorwetenschap verkrijgt, maar vervolgens op grond van voorwetenschap het aantal te verkopen aandelen aanzienlijk wordt verminderd, is er dan voor wat betreft het resterende verkochte aantal sprake van "gebruik maken van" in de zin van de strafbepaling?
Ook lijkt het wenselijk dat nader ingegaan wordt op de gevolgen die het vereiste van een causaal verband zal hebben voor de bewijsvoering door het OM. Bij de introductie van de strafbaarstelling eind jaren tachtig veronderstelde de minister immers "onoverkomelijke bewijsproblemen" als het aantonen van een causaal verband vereist zou worden (Kamerstukken II 1987/88, 19 935, nr. 5, p. 5). Is de minister nog steeds deze mening toegedaan? Zo ja, betekent dit dan dat een bepaling wordt ingevoerd die een dode letter zal blijken te zijn of bestaat de verwachting dat de betreffende bewijsproblemen op een andere wijze zullen worden opgelost?
Significante invloed
Volgens het wetsvoorstel betreft voorwetenschap niet-openbare informatie die bij openbaarmaking redelijkerwijs "significante invloed" zou kunnen hebben op de koers (art. 46 lid 4 wetsvoorstel). Door de toevoeging van het adjectief "significant" wordt de Nederlandse strafbepaling minder streng (Memorie van Toelichting, p. 6). Het is echter wenselijk dat toegelicht wordt wanneer koersinvloed "significant" is. Kan daarbij een procentuele daling of stijging als maatstaf worden gehanteerd (vgl. D.R. Doorenbos, "Wat is koersgevoelige informatie?", Ondernemingsrecht 2003, p. 285 e.v.)? Zo nee, hoe dient een natuurlijke/rechtspersoon dan te bepalen wanneer de te verwachten invloed significant is? Is het niet wenselijk teneinde hier duidelijk over te verkrijgen de Autoriteit Financiële Markten (AFM) te belasten met een "gids"-functie op dit terrein, waarbij genoteerde ondernemingen in voorkomende gevallen te rade kunnen gaan om zeker te weten dat zij binnen de grenzen van de wet blijven? Dit is in het bijzonder van belang omdat genoteerde ondernemingen in het wetsvoorstel verplicht worden "iedere bijzonderheid die voorwetenschap op kan leveren" onverwijld openbaar te maken (art. 47 lid 1 wetsvoorstel) en schending van deze plicht een strafbaar feit is.
Richting van de koers
De woorden "ongeacht de richting van de koers" zijn in het wetsvoorstel geschrapt uit art. 46 lid 2 sub b Wte 1995. Hoewel dit in de Memorie van Toelichting niet wordt toegelicht, lijkt hieruit te volgen dat van nu af aan inzicht vooraf in de richting van de koers bij openbaarmaking vereist is wil er van voorwetenschap sprake kunnen zijn. De Adviescommissie acht het wenselijk dat in de Memorie van Toelichting wordt verduidelijkt of dit inderdaad het geval is.
Uitzonderingen op de verbodsbepaling
Het Uitvoeringsbesluit van 17 december 1998 (Stb. 1998, 717) komt in het wetsvoorstel te vervallen. Hierdoor komt de huidige, na jaren van onzekerheid uitgekristalliseerde praktijk van de toekenning van personeelsopties op losse schroeven te staan. Door het vervallen van art. 1a Uitvoeringsbesluit weten instellingen niet meer voor 100% zeker of zij van strafvervolging zijn uitgezonderd wanneer zij beschikkende over voorwetenschap personeelsopties toekennen. Het is wenselijk dat in de Memorie van Toelichting nader wordt ingegaan op de vraag of het in de toekomst volgen van het thans door de AFM gehanteerde beleid ook na inwerkingtreding van de nieuwe wet straffeloosheid garandeert. Daarbij zou ook aandacht besteed dienen te worden aan de gevolgen die het vervallen van de twee maandentermijn van art. 1a Uitvoeringsbesluit in de praktijk zal hebben. Hetzelfde geldt voor dezelfde termijn uit art. 1b en de daarin genoemde vijf dagentermijn voor het uitoefenen van opties. Loopt bijvoorbeeld de werknemer die een optie uitoefent op de dag dat deze dreigt te verstrijken het risico strafrechtelijk vervolgd te worden als hij op dat moment over voorwetenschap beschikt?
Rotterdam, 15 september 2003
Adviescommissie Strafrecht
mr. M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr. M. Bakker, secretaris
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
het consultatiewetsvoorstel houdende wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ter implementatie van Richtlijn nr. 2003/6/EG van het Europese Parlement en
de Raad van de Europese Unie van 12 april 2003 betreffende handel met
voorwetenschap en marktmanipulatie
Inleiding
Het in de aanhef genoemde consultatiewetsvoorstel (verder te noemen: het wetsvoorstel) strekt tot implementatie van, kort gezegd, de Richtlijn Marktmisbruik. Bij deze implementatie is de speelruimte van de Nederlandse wetgever klein, omdat deze richtlijn strekt tot volledige harmonisatie van de Europese regels inzake voorwetenschap en koersmanipulatie. Daarbij vormt een probleem dat de nadere uitwerking van de richtlijn door middel van de comitologieprocedure plaatsvindt. Deze heeft nog niet heeft geresulteerd in een nadere detaillering van de basisbegrippen uit de Richtlijn Marktmisbruik. Wellicht was het dan ook beter geweest te wachten met de consultatie over het wetsvoorstel totdat de betreffende uitvoeringsregels beschikbaar zouden zijn. Anderzijds is de Nederlandse regering gebonden aan de implementatie-deadline van 1 oktober 2004, waardoor enige voortvarendheid begrijpelijk is.
In dit preadvies zal de Adviescommissie Strafrecht vanuit de optiek van de verdediging enkele kanttekeningen plaatsen bij het wetsvoorstel. Deze zijn met name gericht op verdere verduidelijking van de in het wetsvoorstel opgenomen begrippen. In dit advies wordt niet beoogd een volledige effectenrechtelijke analyse op het wetsvoorstel los te laten: hier ligt wellicht een taak voor de Adviescommissie Vennootschapsrecht.
"Gebruik maken van" voorwetenschap
In het wetsvoorstel wordt het bestanddeel "gebruik maken van" voorwetenschap in art. 46 lid 1 geïntroduceerd. Dit heeft tot gevolg dat het OM zal moeten aantonen dat er een verband bestaat tussen de voorwetenschap en de transactie (Memorie van Toelichting, p. 7). In de Memorie van Toelichting wordt niet uiteengezet wanneer er wel en niet sprake is van "gebruik maken van". Het is wenselijk dat dit verduidelijkt wordt. Als bijvoorbeeld de beslissing tot een verkooptransactie al genomen is op het moment dat iemand voorwetenschap verkrijgt, maar vervolgens op grond van voorwetenschap het aantal te verkopen aandelen aanzienlijk wordt verminderd, is er dan voor wat betreft het resterende verkochte aantal sprake van "gebruik maken van" in de zin van de strafbepaling?
Ook lijkt het wenselijk dat nader ingegaan wordt op de gevolgen die het vereiste van een causaal verband zal hebben voor de bewijsvoering door het OM. Bij de introductie van de strafbaarstelling eind jaren tachtig veronderstelde de minister immers "onoverkomelijke bewijsproblemen" als het aantonen van een causaal verband vereist zou worden (Kamerstukken II 1987/88, 19 935, nr. 5, p. 5). Is de minister nog steeds deze mening toegedaan? Zo ja, betekent dit dan dat een bepaling wordt ingevoerd die een dode letter zal blijken te zijn of bestaat de verwachting dat de betreffende bewijsproblemen op een andere wijze zullen worden opgelost?
Significante invloed
Volgens het wetsvoorstel betreft voorwetenschap niet-openbare informatie die bij openbaarmaking redelijkerwijs "significante invloed" zou kunnen hebben op de koers (art. 46 lid 4 wetsvoorstel). Door de toevoeging van het adjectief "significant" wordt de Nederlandse strafbepaling minder streng (Memorie van Toelichting, p. 6). Het is echter wenselijk dat toegelicht wordt wanneer koersinvloed "significant" is. Kan daarbij een procentuele daling of stijging als maatstaf worden gehanteerd (vgl. D.R. Doorenbos, "Wat is koersgevoelige informatie?", Ondernemingsrecht 2003, p. 285 e.v.)? Zo nee, hoe dient een natuurlijke/rechtspersoon dan te bepalen wanneer de te verwachten invloed significant is? Is het niet wenselijk teneinde hier duidelijk over te verkrijgen de Autoriteit Financiële Markten (AFM) te belasten met een "gids"-functie op dit terrein, waarbij genoteerde ondernemingen in voorkomende gevallen te rade kunnen gaan om zeker te weten dat zij binnen de grenzen van de wet blijven? Dit is in het bijzonder van belang omdat genoteerde ondernemingen in het wetsvoorstel verplicht worden "iedere bijzonderheid die voorwetenschap op kan leveren" onverwijld openbaar te maken (art. 47 lid 1 wetsvoorstel) en schending van deze plicht een strafbaar feit is.
Richting van de koers
De woorden "ongeacht de richting van de koers" zijn in het wetsvoorstel geschrapt uit art. 46 lid 2 sub b Wte 1995. Hoewel dit in de Memorie van Toelichting niet wordt toegelicht, lijkt hieruit te volgen dat van nu af aan inzicht vooraf in de richting van de koers bij openbaarmaking vereist is wil er van voorwetenschap sprake kunnen zijn. De Adviescommissie acht het wenselijk dat in de Memorie van Toelichting wordt verduidelijkt of dit inderdaad het geval is.
Uitzonderingen op de verbodsbepaling
Het Uitvoeringsbesluit van 17 december 1998 (Stb. 1998, 717) komt in het wetsvoorstel te vervallen. Hierdoor komt de huidige, na jaren van onzekerheid uitgekristalliseerde praktijk van de toekenning van personeelsopties op losse schroeven te staan. Door het vervallen van art. 1a Uitvoeringsbesluit weten instellingen niet meer voor 100% zeker of zij van strafvervolging zijn uitgezonderd wanneer zij beschikkende over voorwetenschap personeelsopties toekennen. Het is wenselijk dat in de Memorie van Toelichting nader wordt ingegaan op de vraag of het in de toekomst volgen van het thans door de AFM gehanteerde beleid ook na inwerkingtreding van de nieuwe wet straffeloosheid garandeert. Daarbij zou ook aandacht besteed dienen te worden aan de gevolgen die het vervallen van de twee maandentermijn van art. 1a Uitvoeringsbesluit in de praktijk zal hebben. Hetzelfde geldt voor dezelfde termijn uit art. 1b en de daarin genoemde vijf dagentermijn voor het uitoefenen van opties. Loopt bijvoorbeeld de werknemer die een optie uitoefent op de dag dat deze dreigt te verstrijken het risico strafrechtelijk vervolgd te worden als hij op dat moment over voorwetenschap beschikt?
Rotterdam, 15 september 2003
Adviescommissie Strafrecht
mr. M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr. M. Bakker, secretaris