GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

Rapport over het wetsvoorstel
Aanpassing van de structuurregeling

Inleiding

De Gecombineerde Commissie is zich zeer wel bewust van het sterk politieke karakter van dit wetsvoorstel dat deels berust op een delicaat compromis dat in de SER tot stand is gekomen. Zij onthoudt zich dan ook van commentaar dat verder strekt dan haar zorg te bevorderen dat de voorgestelde wet in de praktijk hanteerbaar is, geen bepalingen bevat die ongewenste effecten kunnen hebben en vrij is van wetstechnische onvolkomenheden.

1.        Artikel 101/201(1)
        De Gecombineerde Commissie constateert dat volgens de voorgestelde tekst de verplichting tot toezending van de jaarrekening aan de OR niet bestaat voor vennootschappen die onderworpen zijn aan het verzwakte structuurregime of aan het nieuwe regime van art. 155a/265a. In beide regimes wordt art. 162/272 buiten toepassing verklaard. In art. 101/210(1) is sprake van "de artikelen 158 tot en met 164" respectievelijk 268 tot en met 274, hetgeen betekent dat vennootschappen waarop art. 162/272 niet van toepassing is buiten de bepaling vallen. Is dit zo bedoeld?

2.        Artikelen 101/210(3) en (4) en 105/216(3), 163/273, 352(6), 393(6) en 394(2)
De afschaffing van de goedkeuring van de jaarrekening door de ava heeft gevolgen voor meer wetsbepalingen dan die welke in het voorstel zijn genoemd. Zonder volledigheid te pretenderen noemt de Gecombineerde Commissie de artikelen 361(3), 394(1), laatste zin, 395(3), 1001(1) en (2) Rv. en 1002(2) en (4) Rv..

3.        Artikel 107a/217a
        a.        De bewoordingen van dit artikel laten ontoelaatbaar veel ruimte voor ontduiking:
                -        sub a. is slechts sprake van "overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming". De Memorie van Toelichting spreekt over "overdracht van de gehele of vrijwel de gehele onderneming van de vennootschap". Aldus zou overdracht van de onderneming van een dochter van de vennootschap die vrijwel het gehele vermogen van de vennootschap beslaat niet onder de bepaling vallen.
                -        sub c. is slechts sprake van "het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap". Het verkrijgen van een onderneming in de vorm van activa en passiva valt dus buiten deze bepaling, ook wanneer de waarde daarvan veel meer bedraagt dan "een derde van het bedrag van de activa ….. van de vennootschap".
                Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat de genoemde ontduikingsmogelijkheden met behoud van de bedoeling van het voorstel geëlimineerd kunnen worden door de navolgende formulering:
                1.        Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen besluiten van het bestuur tot:
                        a.        overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming van de vennootschap of een dochtermaatschappij;
                        b.        het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijke vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma;
                        c.        het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van de vennootschap dan wel het verkrijgen van een onderneming of een belangrijk gedeelte van een onderneming door de vennootschap of een dochtermaatschappij;
                        een en ander indien de betrokken transactie van zodanig ingrijpende betekenis voor de vennootschap is dat de identiteit of het karakter van de vennootschap of haar onderneming daardoor sterk verandert.        
                2.        Ongewijzigd.
                Als nadere toelichting diene het volgende.
                Blijkens de Memorie van Toelichting gaat het in alle drie in het eerste lid vermelde gevallen in wezen om transacties van zodanige ingrijpende betekenis dat de identiteit of het karakter van de vennootschap of haar onderneming daardoor sterk verandert. Het komt daarom de in de praktijk gewenste duidelijkheid niet ten goede wanneer de tekst sub b. en sub c. op het oog verschillende criteria bevat, maar de toelichting bij sub b. toch weer verwijst naar sub c. Zoals ook reeds aangegeven in de Memorie van Toelichting, is de sub c. genoemde kwantitatieve eis van één derde van het bedrag van de activa tot op zekere hoogte arbitrair. Daar komt bij dat het criterium "activa volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening" om verschillende redenen weinig gelukkig is. Zie hieromtrent de bijdrage van mr M.W. Josephus Jitta in het aan het onderhavige wetsvoorstel gewijde nummer van Ondernemingsrecht.
                Het dichten van het sub a. opengelaten lek vereist ook een criterium ter afbakening van het belang voor de vennootschap van de overdracht van de onderneming van een dochtermaatschappij.
                Al het vorenstaande pleit er voor met slechts één criterium te volstaan, het criterium waar het volgens de Memorie van Toelichting werkelijk om gaat. Wat de formulering hiervan betreft sluit de hier voorgestelde tekst aan bij het voorstel onder 2 c) van VNO-NCW.
                Teneinde het criterium nog wat te verduidelijken zou daaraan toegevoegd kunnen worden:
                        "Van zodanige verandering is geen sprake indien de waarde van de transactie minder bedraagt dan een derde van het eigen vermogen van de vennootschap."
                Voor de vervanging van het woord "omtrent" in de aanhef door "tot"  wordt verwezen naar punt 2 b) van het commentaar van VNO-NCW.
                Wat de formulering van het criterium "de identiteit of het karakter van de vennootschap of haar onderneming" betreft lijkt het raadzaam in de toelichting bij de hier bepleite nota van wijziging te laten uitkomen dat in dit verband onder "onderneming" van de vennootschap mede wordt verstaan haar onderneming als houdstermaatschappij. Indien een zeer belangrijke werkmaatschappij of de onderneming daarvan wordt afgestoten kan de identiteit of het karakter van de onderneming van de vennootschap, ja zelfs van de vennootschap zelf, sterk veranderen.
        b.        De Gecombineerde Commissie deelt de mening van mr Josephus Jitta (aantekening (1) bij art. 107a in bovengenoemde bijdrage) dat zich dringende situaties kunnen voordoen waarin het vereiste van goedkeuring door de algemene vergadering van met name overdracht van een deelneming of een onderneming voor alle betrokkenen meer schaadt dan baat. De gesuggereerde plaatsvervangende goedkeuring door (de RvC en) de Ondernemingskamer zou wellicht een oplossing kunnen bieden.
        c.        De tekst van het voorgestelde art. 107a/217a impliceert dat niet alleen de ava van de moeder maar ook die van de dochter goedkeuring voor de betrokken transactie dient te verlenen. Anders dan VNO-NCW ziet de Gecombineerde Commissie daartegen geen overwegend bezwaar. Indien de moeder enig aandeelhoudster van de dochter is kan volstaan worden met een "papieren" vergadering zoals die zo vaak in groepen van vennootschappen worden gehouden. Indien er echter "outside" aandeelhouders zijn kan hun belang zeer wel vergen dat zij kunnen mede oordelen en besluiten over de voorgestelde transactie en vooral dat zij hierover adequaat geïnformeerd worden.
                Voor het geval het gewenst geacht wordt onnodige "papieren" vergaderingen te vermijden, zou aan art. 107a/217a de navolgende bepaling als tweede lid toegevoegd kunnen worden: "Besluiten van het bestuur van een vennootschap waarvan alle aandelen gehouden worden door een vennootschap waarop lid 1 van toepassing is zijn niet onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van de eerstgenoemde vennootschap, tenzij de statuten van die vennootschap anders bepalen."

4.        Artikel 118a
        a.                De Gecombineerde Commissie is met VNO-NCW van mening dat deze bepaling beperkt dient te worden tot ter beurze genoteerde certificaten van gewone aandelen.
        b.        Zonder toelichting lijkt de laatste zin van het eerste lid onbegrijpelijk. Is het immers niet strijdig met het karakter van certificering (met medewerking van de vennootschap) dat het AK de in beheer gehouden aandelen bezwaart met een pandrecht of vruchtgebruik? Dit komt in de praktijk toch nooit voor? Indien dat nu ter ontduiking van art. 118a toch zou geschieden, zou toch sprake zijn van strijd met de openbare orde (art. 3:40(1))? Toch gaat de toelichting bij lid 2 kennelijk uit van de mogelijkheid dat het AK de in beheer gehouden aandelen verpandt of met vruchtgebruik bezwaart. Dat laatste – vruchtgebruik – lijkt al geheel strijdig te zijn met certificering, waar immers de vruchten juist aan de certificaathouders toekomen. Men vergete niet dat art. 118a uitsluitend geldt voor ter beurze genoteerde certificaten. Wie zal nu ter beurze certificaten kopen waarvan de onderliggende aandelen met pand of vruchtgebruik zijn bezwaard?
        Men zou zeggen dat met de laatste zin van lid 1 sprake is van legislatieve overkill.  Het lijkt aannemelijk dat het buiten toepassing verklaren van art. 88(4) en 89(4) is opgenomen naar aanleiding van een artikel in WPNR 01/6452. Aangezien art. 118(a) uitsluitend betrekking heeft op ter beurze genoteerde certificaten is er geen reden om aan te nemen dat hier sprake is van een algemene uitbreiding van rechten van certificaathouders. De laatste zin van het eerste lid is niet alleen verwarrend maar ook onnodig.
        c.        In lid 2 sub b. is sprake van een onderlinge regeling tot samenwerking van "een houder van certificaten dan wel een aantal houders". Het komt voor dat naast certificaten ook aandelen in omloop zijn. Volgens de voorgestelde tekst zouden de aandeelhouders die partij zijn bij de joint venture niet meetellen. Teneinde aandeelhouders – andere dan het administratiekantoor – te laten meetellen zou de tekst kunnen luiden: "een andere persoon of andere personen volgens …"
        d.        In lid 2 sub a. dient het woord "dat" op de tweede regel geschrapt te worden.
        e.        De Gecombineerde Commissie waarschuwt voor de niet onaanzienlijke rechtsonzekerheid als gevolg van de vaagheid van het criterium in lid 2 sub c. Over de vraag of uitoefening van het stemrecht door een houder van certificaten wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming kan heel gemakkelijk onenigheid bestaan. De verwijzing in de Memorie van Toelichting naar de MvT bij het wetsvoorstel betreffende de beëindiging van beschermingsmaatregelen biedt de praktijk weinig houvast. Wat is het gevolg als na jaren procederen blijkt dat het besluit tot beperking, uitsluiting of herroeping van volmachten in strijd met lid 2 is genomen (omdat uitoefening van het stemrecht door certificaathouders niet wezenlijk in strijd met het belang van de vennootschap is geoordeeld)? Zijn dan de besluiten die in de ava zijn genomen zonder de stemmen van certificaathouders wier volmachten zijn beperkt, uitgesloten of herroepen nog wel geldig? Zijn bestuurshandelingen ter uitvoering van zulke besluiten aantastbaar?
                Over dit soort vragen kan lang geprocedeerd worden en dat is niet het belang van de bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen.
        f.        De tekst van lid 3 "Lid 2 is niet van toepassing" kan misverstand wekken. Door gebruik van het woord "slechts" in lid 2 lijkt het alsof dat lid een beperking van de bevoegdheid tot beperken etc. van de volmacht bevat. De niet-toepasselijkverklaring in lid 3 zou dan slechts op die beperking slaan met als gevolg dat in het in lid 3 genoemde geval de volmacht juist wèl beperkt etc. kan worden. De tekst van lid 3 zou verduidelijkt kunnen worden door de volgende aanhef:
                "De bevoegdheid tot beperking, uitsluiting of herroeping van de volmacht bestaat niet indien ….."
        g.        De zinsnede in lid 4 "kunnen de in lid 3 bedoelde personen geen stem uitbrengen" wekt de indruk dat slechts bedoeld zijn de in lid 3 bedoelde personen die een meerderheid van de bestuurders van het AK vormen. Het tegendeel blijkt uit de Memorie van Toelichting. Daarom stelt de Gecombineerde Commissie voor de zinsnede ter vermijding van misverstand te vervangen door:
                                "kunnen personen als bedoeld in lid 3 geen stem uitbrengen"

5.        Artikel 142/252(3)
        Voor het woord "voordracht" ware het woord "de" in te voegen. Zie de huidige tekst die goed Nederlands is.

6.        Artikel 154/264(4)
        a.        Wanneer volgens de wet een vennootschap waarop de volledige structuurregeling van toepassing is niet langer tot handhaving van die volledige regeling verplicht is is het bestuur verplicht tot agendering in de ava van afschaffing van de volledige structuurregeling dan wel, in voorkomend geval, tot overgang naar de beperkte structuurregeling. Volgens de Memorie van Toelichting geldt deze verplichte agendering ook wanneer de beperkte structuurregeling niet langer verplicht van toepassing is. Het verdient aanbeveling de bepaling te verduidelijken door de volgende aanpassing van de eerste zin: “Uiterlijk in de eerstvolgende vergadering nadat de vennootschap waarop de artikelen 158 tot en met 164 geheel of met uitzondering van 162 van toepassing zijn …..”/“Uiterlijk in de eerstvolgende vergadering nadat de vennootschap waarop de artikelen 268 tot en met 274 geheel of met uitzondering van 272 van toepassing zijn …..”
        b.        Het verdient voorts aanbeveling in de eerste zin de verwijzing naar de voorwaarden bedoeld in art. 155 uit te breiden met de verwijzing naar de voorwaarden bedoeld in art. 155a/265a (zulks overigens ook in lijn met de tekst van het voorgestelde art. 157/267(2)).


7.        Artikel 155a/265a(2)
        De bepaling dat met natuurlijke personen worden gelijkgesteld hun echtgenoten, geregistreerde partners en bloedverwanten in de rechte lijn is onduidelijk. Volgens de Memorie van Toelichting is de formulering ontleend aan artikel 2:12 BW. In dit artikel komt die formulering in een geheel ander verband voor, zodat deze constatering niet leidt tot duidelijkheid. Dit geldt te meer omdat ook anderen dan echtgenoten, geregistreerde partners en bloedverwanten in de rechte lijn erfgenaam kunnen zijn.
        Wel leidt tot volledige duidelijkheid de tekst in de Memorie van Toelichting “dat voor de toepassing van lid 1 de erfgenamen van de aandeelhouder/natuurlijk persoon met hem of haar gelijkgesteld worden”.
        De Gecombineerde Commissie stelt daarom voor in het tweede lid "bloedverwanten in rechte lijn" te vervangen door "erfgenamen die een natuurlijk persoon zijn".


8.        Artikel 158/268
        a.        De profielschets wordt blijkens lid 3, eerste volzin, opgesteld door de RvC.
                Het verdient aanbeveling in de eerste zin van lid 3 te spreken van vaststelling van de profielschets, zulks overeenkomstig de bepaling van de tweede zin waarin wordt gesproken van vaststelling.
        b.        In lid 4 eerste zin ware “rechtspersoon” te wijzigen in “vennootschap”.
        c.        Volgens lid 5 dient de RvC de ava en de OR "tijdig" mededeling te doen over de te vervullen vacature in de RvC. Volgens de Memorie van Toelichting dient die mededeling door de RvC ten minste twee maanden tevoren te worden gedaan. De Gecombineerde Commissie acht het van belang dat uit de wet of uit de toelichting daarop blijkt dat onder “tijdig” niet moet worden verstaan “ten minste twee maanden”. Zulks geldt overigens niet alleen in verband met lid 2 maar ook in het algemeen voor bepalingen in de wet waar het begrip “tijdig” voorkomt.
        d.        In lid 10 ware in de voorlaatste zin “geeft … de kennisgeving van lid 5” te wijzigen in “doet … de in lid 5 bedoelde mededelingen”.
        e.        Blijkens lid 12 kan in de statuten worden afgeweken van de leden 2, 4 tot en met 7 en 9. Van die mogelijke afwijking is lid 8, dat betrekking heeft op de procedure bij de Ondernemingskamer, uitgezonderd. Onduidelijk is wat nog de rol van de Ondernemingskamer is indien door afwijking van lid 7 geen sprake meer is van de bezwaarprocedure bij de Ondernemingskamer.

9.        Artikel 159/269
        a.        Met betrekking tot de regeling in geval van ontbreken van alle commissarissen worden volgens lid 4 een aantal leden van art. 158/268 van overeenkomstige toepassing verklaard. Het is opmerkelijk dat door de overeenkomstige toepasselijkheid van lid 10 van art. 158/268 de commissie van aandeelhouders een recht van aanbeveling krijgt bij de benoeming van commissarissen door de algemene vergadering. Is dit wel de bedoeling?
        b.        De overeenkomstige toepasselijkheid van lid 12 van art. 158/268 veronderstelt dat bij de statutaire afwijking van de structuurbepalingen het ontbreken van alle commissarissen niet is voorzien. Als het goed is zal daarin echter wèl voorzien  zijn. Teneinde onduidelijkheden als gevolg van de verwijzing naar dat lid 12 te voorkomen stelt de Gecombineerde Commissie voor in dat lid 12 te bepalen dat (ook) van art. 159/269 kan worden afgeweken. In de toelichting bij de nota van wijzigingen zou opgenomen kunnen worden dat het wenselijk is dat een afwijkende regeling ook regels bevat voor het geval dat alle commissarissen ontbreken. Dit kan overigens niet alleen het geval zijn ingeval de structuurregeling van toepassing wordt op een vennootschap die geen RvC heeft of ingeval van ontslag van de RvC door de ava, maar ook ingeval, bijvoorbeeld door een calamiteit, alle commissarissen (nagenoeg) gelijktijdig defungeren.

10.        Artikel 161/271
        Naast de wijziging van de laatste zin van lid 2 dient voorts het slot van de voorlaatste zin van lid 2 te worden gewijzigd in: “de ondernemingsraad bedoeld in lid 11 van artikel 158”/”de ondernemingsraad bedoeld in lid 11 van artikel 268”.

11        Artikel 161a/271a
        a.        Naar de mening van de Gecombineerde Commissie zou in het voorgestelde lid 2 rekening gehouden moeten worden met een conflict van belangen en/of loyaliteiten dat zich zeer wel kan voordoen wanneer de ava het vertrouwen in de RvC wil opzeggen. In veel gevallen zal het bestuur, dat veelal door de RvC is benoemd, tegenover de (meerderheid in de) ava staan. Volgens de huidige tekst van lid 2 is de uitoefening van het hier gegeven recht van de ava (een essentieel onderdeel van het unanieme SER-advies) afhankelijk van een handeling van het bestuur: kennisgeving aan de OR.
                Te verwachten valt dat het initiatief voor opzegging van het vertrouwen in de RvC van een of meer aandeelhouders zal uitgaan. Met behulp van het nieuwe art. 114a kan dit punt door middel van agendering voor een reeds geplande ava ter kennis van het bestuur gebracht worden. Ook is het mogelijk dat aandeelhouders gebruik maken van de artikelen 110/220 en 111/221, volgens welke, alvorens een rechterlijke machtiging tot het bijeenroepen van een ava verkregen  kan worden, nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen aan bestuur en RvC moet worden gedaan.
                In die gevallen behoort het bestuur niet de mogelijkheid te worden geboden te traineren; het moet onverwijld na ontvangst van het verzoek de kennisgeving aan de OR verrichten. De wet dient dit expliciet te bepalen. Dit zou kunnen geschieden door invoeging van enige woorden in de tweede zin van lid 2 waardoor deze zin als volgt gaat luiden:
        "De kennisgeving geschiedt, indien het bestuur een verzoek als bedoeld in artikel 110 [220] of artikel 114a [224a] heeft ontvangen, onverwijld na ontvangst van dat verzoek en ten minste 30 dagen voor de algemene vergadering waarin het voorstel wordt behandeld."

De gecombineerde Commissie is het overigens eens met de suggestie van mr Josephus Jitta te bepalen (in lid 2) dat ondanks het niet in acht nemen van de termijn van 30 dagen geldig tot opzegging van het vertrouwen kan worden besloten indien de OR het bestuur heeft medegedeeld daartegen geen bezwaar te hebben.
        b.        De Gecombineerde Commissie heeft zich afgevraagd wat zou moeten gebeuren indien het bestuur nalaat onverwijld het in lid 3 bedoelde verzoek tot aanstelling van commissarissen bij de Ondernemingskamer in te dienen. Alsdan wordt toepassing van het structuurregime gefrustreerd. Het is niet ondenkbaar dat de ava in dat geval geen actie onderneemt. Wellicht zou overwogen kunnen worden de ingevolge art. 114a tot agendering gerechtigden (dit kunnen minderheidsaandeelhouders of certificaathouders zijn) en de OR naast het bestuur tot indiening van het verzoek bevoegd te verklaren.
        c.        Naar de mening van de Gecombineerde Commissie dient naar analogie van de tweede zin van lid 8 van art. 158/268 in lid 3 van het voorgestelde art. 161a/271a bepaald te worden dat tegen de aanstelling geen rechtsmiddel openstaat.
        De Gecombineerde Commissie is met mr F.K. Buijn (Het Financieële Dagblad van 28 februari 2002) van mening dat het wenselijk is voor een familievennootschap als bedoeld in art. 155a – naast de ontslagbevoegdheid ten aanzien van de gehele RvC volgens art. 161a – nog op te nemen een bevoegdheid van de ava om – bij besluit genomen met twee derde van de stemmen vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal – een of meer commissarissen te ontslaan.
        Een besluit daartoe dient slechts te kunnen worden genomen nadat de ava van het standpunt van de OR in kennis is gesteld.
        Indien aldus alle commissarissen zouden worden ontslagen dienen de leden 3 en 4 van art. 161a van overeenkomstige toepassing te zijn.

12.        Artikel 382
        a.        Volgens de Memorie van Toelichting bij art. 155 dient ten behoeve van de beoordeling of de beperkte structuurregeling van toepassing is in de toelichting bij de jaarrekening opgave te worden gedaan van het aantal werknemers dat buiten Nederland werkzaam is. De opneming van deze bepaling in art. 382 voldoet evenwel niet aan die doelstelling, aangezien die opgave slechts betrekking heeft op de structuurvennootschap zelf en niet op de moedermaatschappij bedoeld in art. 155, terwijl het om het aantal werknemers van de gehele groep gaat.
        b.        Waar de voorgestelde uitbreiding van art. 382 spreekt van “de vennootschap” zou dit overigens “de rechtspersoon” moeten zijn.

5 maart 2002
.