5
16.8847 advies
Naar aanleiding van uw brief van 13 oktober 2000 aan mr. J.M. Bosnak en mij bericht ik u, mede namens mr. Bosnak, als volgt.
1. Het is mij niet gelukt u eerder te berichten. De oorzaak is gelegen in drukke werkzaamheden. Voor de vertraging bied ik u mijn verontschuldigingen aan.
2. Mr. Bosnak en ik hebben kennis genomen van de brief van 20 september 2000 van mr. P.A. Wackie Eysten namens de Stichting ADR Centrum voor het Bedrijfsleven aan de Staatssecretaris van Justitie. De beantwoording van de door de staatssecretaris in zijn brief van 10 juli 2000 gestelde vragen als verwoord door de oud-deken van de Nederlandse Orde van Advocaten mr. Wackie Eysten onderschrijven wij graag. Niettemin voegen wij daar nog het navolgende aan toe.
3. Ik voeg een tweetal artikelen bij (bijlagen 1 en 2). Het eerste is van mr. Bosnak en getiteld “Beroepsgeheim en verschoningsrecht van de mediator”, gepubliceerd in Tijdschrift voor Mediation, TMD 2000, aflevering 1, bladzijde 2 e.v. Het tweede artikel is van mijn hand en getiteld “Advocatuur en mediation” en gepubliceerd in “Praktisch Opgelost, mediation als methode voor conflicthantering”, SDU 1997, bladzijde 105 e.v.
4. Met betrekking tot de door de staatssecretaris gestelde vragen lijkt het ons wenselijk dat (nader) rechtsvergelijkend onderzoek wordt gedaan naar de situatie in de Verenigde Staten, in het bijzonder de Uniform Mediation Act http://www.pon.harvard.edu/guests/uma. Dit is een gezamenlijk project van de National Conference of Com-mis-sio-ners on Uniform State Laws http://www.nccusl.org/aboutus.htm en the American Bar Association, met bij-dragen van velen die zich wetenschappelijk en/of in de praktijk met mediation bezig houden. Het is een concept voor een wetsontwerp dat de wildgroei van zo’n 2500 regelingen betreffende mediation in de verschil-lende Staten moet uniformeren. “Confidentiality in Mediation” speelt daarin een centrale rol.
Voorts lijkt het interessant de situatie in Argentinië te onderzoeken. Daar functioneert sedert enige tijd court-ordered mediation (door de rechter verplicht gestelde mediation).
5. Voorts wijzen wij op Hoge Raad 15 oktober 1999, Rechtspraak van de Week 1999, 141 en de conclusie-AG in Conclusies Rechtspraak van de Week, 1999, 31, bladzijde 616 e.v. Ik sluit kopieën bij (bijlagen 3 en 4). In die zaak ging het om de vraag of een vertrouwensarts van een Bureau Vertrouwensartsen (BVA) zich terzake van hetgeen hem uit hoofde van zijn beroep door niet-professionele melders is toevertrouwd, kan beroepen op een (functioneel) verschoningsrecht. De Hoge Raad overwoog:
Terecht heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat, gegeven het gewicht van de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, bij stilzwijgen van de wet een functionele geheimhoudings-plicht en een daarop te baseren verschoningsrecht uitsluitend kunnen worden aanvaard indien en voorzover moet worden aangenomen: (1o) dat met het effectief kunnen uitoefenen van het desbetreffende beroep zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn gemoeid; (2o) dat de gerede mogelijkheid bestaat dat zonder het aanvaarden van de desbetreffende geheimhoudingsplicht en het daarop te baseren verschoningsrecht deze laatste belangen aanmerkelijk zouden kunnen worden geschaad en (3o) dat voor dit laatste de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, moeten wijken. Toepassing van deze, een afweging in abstracto vergende, maatstaf heeft het hof tot de
- mede in verband met de voormelde bij het uitoefenen van het beroep van vertrouwensarts BVA betrokken belangen van derden – juiste slotsom gevoerd dat de vertrouwensarts BVA slechts in zoverre een geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht kunnen worden toegekend als nodig is om de anonimiteit van niet-professionele melders te waarborgen.
6. Naar ons oordeel bestaat er een gerede kans dat de Hoge Raad, voornoemde maatstaf toepassend, zal oordelen dat een mediator zich kan beroepen op zijn contractuele (en voorzover de mediator advocaat is wettelijke) beroepsgeheim en een daarop te baseren verschoningsrecht terzake van hetgeen de mediator door partijen die zich tot hem als mediator hebben gewend is toevertrouwd.
7. Ongetwijfeld zal de rechter bij het ontbreken van een wettelijk geregeld verschoningsrecht voor mediators nagaan of het verschoningsrecht in voldoende mate omgeven is met waarborgen voor een verantwoord beroep op verschoningsrecht. Te denken valt aan:
- er is een door partijen en mediator voorafgaand aan de mediation getekende mediationovereenkomst;
- de mediator kwalificeert zich als zodanig door opleiding en registratie bij het NMI;
- de mediator is onderworpen aan een wettelijk (advocaten, artsen, notarissen) dan wel niet-wettelijk tuchtrecht of behoorlijke klachten-regeling;
- de mediator verricht met een zekere regelmaat werkzaamheden als mediator.
8. Omdat niet zeker is of de rechter een beroep op verschoningsrecht van de mediator zal honoreren en omdat rechtspraak daarover lang op zich kan laten wachten, achten wij het gewenst dat een wettelijke regeling tot stand komt, waarin geen onderscheid gemaakt wordt tussen mediators die uit andere hoofde en onder bepaalde omstandigheden zich kunnen beroepen op een verschoningsrecht enerzijds en mediators anderzijds voor wie zulks niet geldt.
Voor de laatstgenoemden dient dan wel als voorwaarde te worden gesteld dat zij behoren tot een strak gereguleerde beroepsgroep. Dit impliceert dat niet alleen kwaliteitseisen gelden maar dat de betrokken beroepsgroep ook onder adequaat gedragsrecht en tuchtrecht valt.
9. In het hiernavolgende wordt nog aandacht besteed aan de door de staatssecretaris gestelde vragen, zulks in aanvulling op hetgeen
mr. Wackie Eysten reeds noteerde in zijn eerdergenoemde brief van 20 september 2000.
Vraag 1 (eventuele knelpunten waarmee de mediator wordt geconfron-teerd bij ontbreken van verschoningsrecht).
Het gebeurt nogal eens dat partijen ter gelegenheid van het doornemen van de te tekenen mediationovereenkomst de vraag stellen hoe waterdicht de geheimhoudingsclausules zijn. De mediator kan dan niet de garantie geven dat een derde partij die niet bij de mediation is betrokken, in een (voorlopig) getuigenverhoor partijen dan wel de mediator oproept als getuige. De mediator als getuige voorgebracht kan zich tegenover de derde niet beroepen op zijn contractuele geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht. Wij ervaren het als een knelpunt dat wij op dit punt tegen partijen niet meer kunnen zeggen dan dat het zo’n vaart niet zal lopen. Bedoeld knelpunt zal zich bovendien vaker manifesteren in de voorfase. Een partij die mediation nog slechts overweegt en zich daarbij laat adviseren door, bijvoorbeeld, een advocaat zal mogelijk worden afgehouden van mediation op basis van het advies dat geen garantie te geven is dat een derde in een “opzetje” met een partij in een mislukte mediation niet op de zojuist geschetste wijze de mediator zal dwingen in een (voorlopig) getuigenverhoor tot het doen van mededelingen omtrent hetgeen hem als mediator is toevertrouwd.
Vraag 2 (rechterlijke uitspraken over de geheimhoudingsplicht van een mediator c.q. de plicht om als getuige verschijnen).
Ons zijn geen rechterlijke uitspraken bekend.
In aanvulling op hetgeen mr. Wackie Eysten reeds noteerde wijzen wij op het volgende.
In een (civiele) procedure kan worden voorkomen dat stukken in het geding worden gebracht die eerst in de (mislukte) mediation ter tafel kwamen (denk aan mediation-verslagen, documenten). Met een beroep op de in de mediationovereenkomst besloten negatieve bewijsovereenkomst kan de wederpartij zich wenden tot de deken van de plaatselijke Orde van Advocaten waarvan de advocaat die dergelijke documenten in het geding wil brengen deel uitmaakt, teneinde laatstgenoem-de te dwingen dat stuk terug te nemen op straffe van een klacht bij de Raad van Discipline. Een dergelijke voorziening bestaat echter niet voor procedures waarin geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat en de partij namens wie dergelijke stukken in het geding worden gebracht niet wordt vertegenwoordigd door een advocaat.
In kort geding, waarbij stukken op voorhand aan de president worden gezonden, zal bedoelde bemiddeling door de deken veelal tardief blijken (de president heeft de desbetreffende stukken al gelezen).
Vraag 3 (afzien van mediation vanwege het ontbreken van een (wettelijk) verschoningsrecht)
Zie hiervoor bij de beantwoording van vraag 1.
Vraag 4 (ervaringen met het verschoningsrecht)
Het overkomt ons vaak dat partijen enige malen, voordat zij een vertrouwelijk punt of een vertrouwelijk stuk ter sprake willen brengen, nog eens uitdrukkelijk vragen: “Alles wat hier gebeurt is toch vertrouwelijk? Ik hoef toch niet bang te zijn dat wat ik nu ga zeggen later tegen mij gebruikt gaat worden?” Dit speelt zowel buiten het geval van caucus als in caucus. Wij delen dan ook de conclusie van mr. Wackie Eysten dat een wettelijk verschoningsrecht noodzakelijk is om bedoelde vertrouwelijkheid als effectief instrument voor het oplossen van geschillen te garanderen. Wij realiseren ons echter heel goed dat ook een dergelijk voor mediators geldend verschoningsrecht niet absoluut van karakter is.
Een wettelijk verschoningsrecht voor de mediator wordt veelal in verband gebracht met een mislukte mediation. Echter, ook in het geval een mediation slaagt en uitmondt in een vaststellingsovereenkomst is het noodzakelijk dat derden weerhouden worden om in rechte de mediator te dwingen tot spreken over vertrouwelijke informatie, hem als mediator toevertrouwd. Ook dat kan het beste worden afgedekt met een wettelijk verschoningsrecht voor de mediator.
Vraag 5 (suggesties voor een onderzoeksopzet)
Ik verwijs u graag naar het gestelde hiervoor onder 4 met betrekking tot de wenselijkheid van rechtsvergelijkend onderzoek, en wel in het bijzonder naar de situatie in de Verenigde Staten.
10. Tenslotte zij nog verwezen naar (de ervaringen met) het project Mediation naast rechtspraak, waarbij de rechter mede met het oog op de ver-trou-we-lijkheid verwijst naar een mediator: het feit dat de rechter een dergelijke verwijzing pleegt, onderstreept de wenselijkheid van een wettelijk verschoningsrecht.
Hoogachtend,
mede namens mr. J.M. Bosnak,
H.F. Doeleman