Mevrouw Mr M. Pe

Griffier van de Vaste Commissie voor Justitie

in de Tweede Kamer

Postbus 20018

2500 EA  Den Haag

Den Haag, 25 november 1999

Dossiernummer: 3.3.1

Geachte mevrouw Pe,

Betreft:        Wetsvoorstel Implementatie nieuwe vreemdelingenwet (VW 2000)

Hierbij stuur ik u met het oog op de hoorzitting op 6 december a.s. het aanvullend preadvies inzake bovengenoemd onderwerp in 26-voud.

De Algemene Raad beveelt aan dat het wetsvoorstel in deze vorm niet tot wet wordt verheven, voordat aan de genoemde bezwaren tegemoet is gekomen.

Het wetsvoorstel is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Vreemdelingenrecht van de Algemene Raad. De commissie heeft bijgaand aanvullend preadvies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.

Wilt u voor verspreiding onder de leden van de Vaste Commissie voor Justitie in de Tweede Kamer zorgdragen?

Met vriendelijke groet,

F. Heemskerk

algemeen secretaris

b/a Maureen Davis

       Public Affairs/Juridische Zaken

Bijlagen.

INLEIDING

Op 7 juni 1999 heeft de Algemene Raad geadviseerd naar aanleiding van het concept wetsvoorstel zoals dat destijds gereed lag voor adviesaanvrage bij de Raad van State. Ook  door anderen (NVvR, ACV, VVN, A.I., LOM, VNG, RHC, KMAR, Forum, COA en UNHCR) is in dat stadium geadviseerd.

Inmiddels heeft de Raad van State advies uitgebracht en is het wetsontwerp ingediend bij  de Tweede Kamer.

Naar aanleiding van de adviezen is het ontwerp op onderdelen aangepast en ook de Memorie van Toelichting is door de regering op een aantal punten aangepast.

Bij Nader Rapport heeft de regering haar standpunten naar aanleiding van de adviezen nader uiteengezet.

Het advies van 7 juni 1999 wordt door de Algemene Raad grosso modo gehandhaafd. Een kopie daarvan is bijgevoegd.

In het navolgende zal worden ingegaan op de reacties die de regering heeft gegeven, waarbij tevens moet worden geconstateerd dat op een aantal punten niet door de regering is gereageerd.

Tevens zullen een aantal opmerkingen uit het eerdere advies verder worden uitgediept.

Het ontwerp wordt gekenmerkt door een systematische scheiding van het reguliere vreemdelingenrecht en het asielrecht. In dit advies wordt die scheiding gevolgd. Die scheiding is op zichzelf voor de Nederlandse Orde van Advocaten geen vanzelfsprekendheid. Hoewel niet valt te ontkennen dat het asielrecht ten opzichte van het reguliere vreemdelingenrecht zijn eigen specifieke karakter heeft, is de Nederlandse Orde van Advocaten er niet van overtuigd dat dit de verschillen die het ontwerp met name voor wat betreft de procedures aanbrengt, voldoende motiveert.

Bij de bespreking van het onderdeel asiel wordt hierop nader ingegaan.

ASIEL

De enkele status.

Bij het advies van 7 juni 1999 is een aantal argumenten genoemd tegen de enkele asielstatus. De Raad van State heeft zich daarbij deels aangesloten en ook, vanuit een andere invalshoek, andere argumenten tegen de enkele status aangevoerd. Daaraan is door de regering in zoverre gevolg gegeven, dat de AMA-vergunning is overgeheveld naar het reguliere vreemdelingenrecht.

Merkwaardig, en systematisch niet erg fraai, is dat de procedure voor de AMA toch als asielprocedure blijft gehandhaafd.

Intussen is hiermee aan de essentie van de kritiek van de Nederlandse Orde van Advocaten op de enkele status niet tegemoetgekomen.

Het bezwaar blijft dat de asielzoeker aan wie een tijdelijke vergunning wordt verleend, gedurende de eerste drie jaar in onzekerheid blijft over de motieven die daartoe hebben geleid. Is hij of zij uitsluitend toegelaten  wegens de algemene situatie in het land van herkomst of wegens zijn individuele omstandigheden?

Door de regering wordt hierover opgemerkt dat de vreemdeling geen rechtens relevant belang heeft om kennis te nemen van de grond waarop de vergunning feitelijk is verleend. Of die grond komt te vervallen en de vergunning kan worden ingetrokken of niet-verlengd is ongewis, aldus de regering, kennelijk bedoelend dat dit per definitie - en dus altijd - zo is.

Het mag dan zo zijn, dat inderdaad elke omstandigheid die aanleiding kan zijn voor asielverlening binnen de drie jaren van de tijdelijke status zich in theorie kan wijzigen, dat neemt niet weg dat feitelijk de ene omstandigheid veel makkelijker kan wijzigen dan de andere. Een eenvoudig voorbeeld ter illustratie: De Irakese asielzoeker die wordt toegelaten wegens een op hem persoonlijk gerichte vervolging door het regiem van Saddam Hussein wil zekerheid dat hij niet terug hoeft zolang dat regiem in het zadel zit. Moet hij er echter mee rekenen dat hij slechts is toegelaten wegens de algemene veiligheidstoestand, dan heeft hij die zekerheid niet, en weet hij dus de eerste drie jaar niet of hij werkelijk bescherming geniet. Voor iemand met traumatiserende ervaringen  in het land van herkomst is de verblijfszekerheid voor langere duur in de meeste gevallen een medische voorwaarde om met succes behandeld te kunnen worden.

Het weglaten van de motivering bij de beschikking tot verlening van een tijdelijke vergunning zal daarnaast voor de IND gemakkelijk aanleiding zijn om toe te geven aan de verleiding om niet nader af te wegen zodra eenmaal een grond voor toelating gevonden is. Waar dat, zoals de regering stelt, toch uitdrukkelijk niet de bedoeling is, vraagt de Nederlandse Orde van Advocaten zich af waarom de  beschikking dan niet zou laten zien welke gronden daartoe hebben geleid.

Nu kan de vreemdeling op grond van de WOB toch de motivering van de toelatingsbeschikking trachten te achterhalen. De regering stelt in het nader rapport dat de vreemdeling daar niets aan heeft omdat hij geen belang heeft bij beroep tegen de beschikking. Daarmee is echter juist het onbevredigende karakter van de situatie geschetst:  de onzekerheid van de in het voorbeeld genoemde Irakees is dan immers des te schrijnender.

Het beslismoratorium.(art. 41)

In het eerdere advies werd aangegeven dat de wetgever met het beslismoratorium  een inbreuk maakt op de eigen systeemkeuze. De regering is daar niet op ingegaan en heeft de bepaling gehandhaafd. Een  zij het niet principiële  verbetering is de op advies van de Raad van State gecreëerde mogelijkheid van beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

De argumenten van de regering voor het moratorium zijn van technisch/praktische aard. Voor die argumenten is, ook al acht de Nederlandse Orde van Advocaten hen onvoldoende zwaarwegend, op zichzelf begrip op te brengen.

Bij die argumenten past echter niet de bepaling van artikel 42 lid 3. Hier wordt bepaald dat de tijdelijke vergunning die wordt verleend nadat eerst een beslismoratorium gold, niet eerder van kracht wordt dan op het moment van verlening, dit in tegenstelling tot de normale situatie (artikel 42 lid 2) waarin de vergunning in beginsel verleend wordt per aanvraagdatum. Hierdoor telt de periode van het moratorium  niet mee voor de berekening van de drie jaren (artikel 32) die aanspraak geven op een vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd. Ook de naturalisatietermijn wordt hierdoor op een oneigenlijke wijze verlengd.

In de situatie dat het moratorium wordt opgeheven èn tot asielverlening wordt overgegaan is er geen grond meer om de betrokkenen nog verder/ langer bij andere asielgerechtigden achter te stellen.

Asielgronden

In de artikelen 27 tot 30 is bepaald op welke gronden asiel kan worden verleend of worden geweigerd. De vorm waarin dat is gedaan geeft een aanmerkelijke verbetering ten opzichte van de huidige wet. Het is zeker wijs te noemen dat een deel van deze bepalingen zo is geredigeerd, dat de bepalingen niet hoeven te werken als knellende banden, zowel voor het bestuur als voor de rechter.

In dat verband lijkt echter artikel 27 lid 1 sub e nog het oude stempel te dragen. Een afgeleide status kan worden verleend aan een gezinslid dat gelijktijdig met een asielgerechtigde is ingereisd, of binnen drie maanden na toelating van de asielgerechtigde. Dit is een al te strakke vertaling van de afspraken die in het kader van het vluchtelingenverdrag zijn gemaakt m.b.t. de afgeleide vluchtelingenstatus.  

Er zijn veel omstandigheden denkbaar waardoor een vrijwel gelijktijdige na-reis door oponthoud onderweg tot inreis in Nederland na drie maanden kan leiden. Ook kan het zijn dat gezinsleden om goede (bijvoorbeeld veiligheidsredenen vooruit zijn gereisd. (De REK oordeelde dat zo’n geval gevat moest worden onder de term “binnen een redelijke termijn nareizen” van het huidige beleid.)

Het is wenselijk dat een ruimere bevoegdheid wordt gecreëerd om tegemoet te kunnen komen aan de ratio van de internationale afspraken, dat zoveel mogelijk wordt bijgedragen aan het herstel van door asielgronden verbroken gezinsverband.

Ook met de dwingende afwijzingsgronden van artikel 28 is het wijze pad verlaten. Met name in de gevallen als bedoeld sub a. en d. Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 26 wordt afgewezen indien:

a. een ander land, partij bij het Vluchtelingenverdrag ingevolge een verdrag of een dit land en Nederland bindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag;

(…)

d. de vreemdeling op grond van een verdragsverplichting tussen Nederland en een ander land zal worden overgedragen aan dat land van eerder verblijf, terwijl dat land partij is bij het Vluchtelingenverdrag, het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 1951, 154) en het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985, 69), dan wel zich anderszins heeft verplicht artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 3 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, na te leven. ontneemt de regering zich onnodig de mogelijkheid om in bijzondere gevallen toch asiel te verlenen ook al zou een ander land de eerste verantwoordelijkheid voor behandeling van de asielaanvraag hebben. Zo bepaalt de Dublin-overeenkomst dat die overeenkomst de aangesloten landen niet de bevoegdheid ontneemt om ondanks overnameverplichting van een ander land, toch de behandeling van een asielaanvraag aan zich te houden.

Geen bezwaarprocedure

Naar het oordeel van de Nederlandse Orde van Advocaten wordt het principiële bezwaar tegen de afwijking van de Awb in de asielprocedure door de verwijzing naar praktische argumenten onvoldoende weerlegd. Het beroep op het regeerakkoord kan niet als een inhoudelijk argument gelden, wat ook de politieke kracht van het argument mag zijn.

Belangrijker is wellicht dat de praktische argumentatie haar waarde nog moet bewijzen. De ideeën voor de verbetering van de kwaliteit worden thans uitgewerkt, stelt de regering in het (ter inzage gelegde) deel van het nader rapport (punt 37). Het resultaat daarvan is nog niet zichtbaar.

Het kwaliteitsargument zou aan waarde winnen indien aan de hand van experimenten kon worden aangetoond dat de beoogde kwaliteitsverbetering inderdaad haalbaar is.

In een dergelijk experimenteel kader zou tevens aandacht kunnen worden gegeven aan de mogelijkheid van een procedure in eerste aanleg met inbegrip van een voornemenbeslissing en reactie van rechtshulpzijde met voor beide partijen in beginsel dwingende beslistermijnen.

Met de thans door het ontwerp genomen hypotheek op het praktische resultaat blijft er wel erg weinig argument over voor de principiële keuze om de bezwaarprocedure te laten vallen. Daarbij komt dat een groot deel van de asielaanvragen worden afgedaan in de zogenaamde Aanmeldprocedure waarin de druk op kwaliteit (van alle betrokkenen) extra groot is.

De aanmeldprocedure

Het is opvallend dat het ontwerp over de aanmeldprocedure nagenoeg niets regelt. Slechts artikel 67 lid 2 en artikel 80 lid 2 sub a hebben hierop betrekking.

Recent heeft de Staatssecretaris van Justitie besloten de aanmeldprocedure uit te breiden van 24 naar 48 uur. Met anderen heeft de Nederlandse Orde van Advocaten daarover met de Staatssecretaris overleg gevoerd, waarbij de Nederlandse Orde van Advocaten zich vooral heeft geconcentreerd op het standpunt dat de beslissing om een asielaanvraag binnen de procedure van 48 uur te onderzoeken als zodanig door de rechter getoetst zou moeten kunnen worden. In beginsel acht de Nederlandse Orde van Advocaten de omstandigheden in de aanmeldcentra, mede gelet op het gegeven dat asielzoekers dan vaak als gevolg van hun reis en de spanningen van het moment in een mindere conditie zijn, ongeschikt voor een nader gehoor. Dat betekent naar het standpunt van de Nederlandse Orde van Advocaten dat alleen asielzoekers waarvan vóór aanvang van dat nader gehoor vaststaat dat zij de asielprocedure trachten te misbruiken, op het aanmeldcentrum aan dat nader gehoor kunnen worden onderworpen.

Gebleken is dat bij de advocaten en juristen, die op de aanmeldcentra rechtsbijstand verlenen, grote ongerustheid is ontstaan dat de 48-uursprocedure zoveel ruimte biedt dat deze procedure de normale procedure zal verdringen, ook bij bona fide asielzoekers.  

Het overleg van de Staatssecretaris van Justitie met onder andere de Nederlandse Orde van Advocaten heeft geresulteerd in een TBV waarvan de werking in de praktijk nog moet blijken. Hoe dat ook zal zijn, de Nederlandse Orde van Advocaten is van oordeel dat voor een procedure ter behandeling van asielaanvragen, die zo wezenlijk afwijkt van de bij de wet geregelde standaardprocedure, meer wettelijk kader nodig is dan het ontwerp thans biedt. Dat wettelijk kader zal ten minste moeten aangeven in welke gevallen de afwijking van de standaardprocedure gerechtvaardigd is.

Hierbij wordt nog opgemerkt dat naar het oordeel van de Nederlandse Orde van Advocaten de aanmeldprocedure van 48 (of 24) uur geen zinvolle aanvulling op de normale procedure is, indien die normale procedure met voldoende kwaliteit en vaart kan worden doorlopen zoals het ontwerp beoogt. Ook de behoefte aan een bijzondere aanmeldprocedure zou met een kwaliteitsexperiment zoals hiervoor is aangeduid, kunnen worden getoetst. De Nederlandse Orde van Advocaten wijst erop dat in de huidige situatie de verkorte aanmeldprocedure een grote extra inspanning vergt van alle betrokkenen, logistieke problemen en extra kosten met zich meebrengt en bovendien oorzaak is van extra procedures (Indien de rechter oordeelt dat ten onrechte de aanmeldprocedure is gevolgd moet het traject in eerste aanleg opnieuw worden gevolgd.)

REGULIER

Wettelijk mvv vereiste

Met instemming stelt de Nederlandse Orde van Advocaten vast dat het ontbreken van de vereiste mvv niet meer zal leiden tot een buitenbehandelingstelling van de aanvraag maar één van de gronden kan vormen waarop een aanvraag om toelating wordt afgewezen (artikel 16).

Echter, de imperatief gestelde bepaling in artikel 3 dat de toegang wordt geweigerd als de vreemdeling niet beschikt over het benodigde visum  waaronder een mvv  laat zich met de facultatieve weigeringsgrond van art 16 niet rijmen. Opmerkelijk is dat  in de MvT bij artikel 3 (p. 18) wordt gesteld dat de toegang geweigerd kan worden.

Indien de Nederlandse Orde van Advocaten het voorstel goed begrijpt, zal ook indien er sprake is van een wijziging van het verblijfsdoel dat naar zijn aard tijdelijk is naar een verblijfsdoel dat naar zijn aard niet tijdelijk is, het mvv-vereiste niet meer gelden, mits het verzoek vóór het einde van de toelating wordt ingediend. Ook dit wordt door de Nederlandse Orde van Advocaten als een aanmerkelijke verbetering gezien en kan bijdragen aan een vereenvoudiging van werkprocessen en minder procedures.

Teleurstellend is evenwel het handhaven van het uitgangspunt dat elke toerekenbaar te laat ingediende aanvraag voortgezette toelating niet alleen zal worden beoordeeld als een verzoek eerste toelating, maar dat daarbij ook het mvv-vereiste onverkort gesteld zal worden. Het in beginsel ook in deze gevallen tegenwerpen van het mvv-vereiste, heeft niets van doen met het eigenlijke doel: de immigratie zo veel als mogelijk in goede banen leiden.

In combinatie met het nu voorgestelde artikel 71 lid 3, op grond waarvan een in te dienen bezwaar of administratief beroep niet - althans niet van rechtswege - zal leiden tot een opschorting van de uitzetting, moet deze regelgeving als in beginsel onredelijk hard en disproportioneel in zijn gevolgen voor de vreemdeling worden aangemerkt in verhouding tot de belangen die daarmee gediend worden voor de overheid.

Bepalingen met betrekking tot rechtmatig verblijf / Koppelingswet

Het huidige nog maar recent van kracht geworden - artikel 1b beoogt in één oogopslag duidelijk te maken op welke gronden een vreemdeling (rechtmatig) in Nederland kan verblijven, waarbij bovendien de omschreven gronden limitatief bedoeld zijn. Met het nu voorgestelde artikel 8, welke ten opzichte van het huidige artikel 1b is gewijzigd en uitgebreid, wordt hetzelfde beoogd en wederom aan de hand van een limitatieve omschrijving van de categorieën.

De Nederlandse Orde van Advocaten betwijfelt evenwel of die alomvattende duidelijkheid, in samenhang met het bepaalde in artikel 9 (lid 1 Artikel 9 lid 1: Onze Minister verschaft aan de vreemdeling, die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder a tot en met h, en j tot en met m, een document of schriftelijke verklaring, waaruit het rechtmatig verblijf blijkt. Onze Minister verschaft desgevraagd een dergelijk document of schriftelijke verklaring aan de vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder i.), op deze wijze haalbaar en werkbaar is, gezien de complexe en diverse uitvoeringspraktijk.  

De Nederlandse Orde van Advocaten nam dan ook met instemming kennis van de vraag van de Raad van State (Advies en Nader rapport, p. 13) over de werkbaarheid van het bij de invoering van de Koppelingswet ingevoerde stelsel van bepalingen met betrekking tot rechtmatig verblijf en de koppeling van aanspraken aan de aard van het rechtmatig verblijf.

Voorstelbaar is dat de Staatssecretaris in dat verband eerst de op korte termijn voorziene (tussen)evaluatie van de Koppelingswet wenst af te wachten. Dat er echter zoals de Staatssecretaris stelt - geen aanwijzingen zouden zijn dat de aangebrachte koppeling niet werkbaar zou zijn, althans zou moeten leiden tot aanpassing van de wetgeving, wekt verbazing. Uit het nu voorgestelde artikel 8 wordt immers reeds duidelijk dat het bestaande artikel 1b meer aanpassingen behoeft dan enkel wegens de afschaffing van de VVTV-status.

Zonder te veel vooruit te willen lopen op hetgeen uitgebreider aan de orde zal komen bij de behandeling van de invoeringswet en de (tussen)evaluatie van de Koppelingswet merkt de Nederlandse Orde van Advocaten het volgende op.

- Ten aanzien van Gemeenschapsonderdanen rijst de vraag of het verblijfsrecht gedurende de ten minste redelijke periode dat zij naar werk kunnen zoeken, valt onder artikel 8 sub e dan wel sub i.

In de huidige praktijk gaat de Staatssecretaris van Justitie er ten aanzien van werkzoekende gemeenschapsonderdanen kennelijk van uit dat zij hun verblijfsrecht niet ontlenen aan het gemeenschapsrecht (8 sub e) maar aan de nationale regels over het verblijf in de vrije termijn (8 sub i). Zij  ontvangen (nog) stickers (verblijfsaantekeningen) met een geldigheidsduur van (slechts) drie maanden. Bovendien wordt een dergelijk bescheid gezien als een voorwaarde om aanspraken te kunnen maken jegens bestuursorganen. Ten aanzien van het voorgaande zijn de nodige vraagtekens te plaatsen. Zie hetgeen in het algemeen in de literatuur mede naar aanleiding van het arrest het Sala Gepubliceerd in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht : JV 1998/128, m.nt. P.E. Minderhoud wordt opgemerkt over de strijdigheid met het gemeenschapsrecht om een nationaal verblijfsdocument als constitutief vereiste te hanteren voor aanspraken op voorzieningen etc. en het Openbaar Rapport van de Nationale ombudsman van 2 september 1999 (nr. 99/393) over de verblijfsaantekening en de minimaal redelijke zoektermijn.

- Met enige regelmaat vallen problemen te constateren - met bijbehorende procedurele gevolgen - omtrent de vaststelling of een vreemdeling valt onder één van de categorieën genoemd in het huidige artikel 1b Vw onder verschaffing van een bijbehorend bescheid waaruit dat rechtmatig verblijf blijkt, met name als het gaat om vreemdelingen die een afwijzende beslissing hebben ontvangen op hun verzoek om eerste dan wel voortgezette toelating en vreemdelingen wier toelating is ingetrokken. De wijze waarop in het voorgestelde artikel 8 de categorieën rechtmatig verblijvende vreemdelingen zijn uitgebreid, respectievelijk omschreven, zal daarin geen wezenlijke verandering kunnen brengen.

- Gemist wordt een ‘rest’bepaling voor vreemdelingen die anderszins op grond van een verdrag dan wel een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie rechtmatig verblijf houden in Nederland.

Te denken valt hierbij onder andere aan de zogenaamde Oost Europa overeenkomsten. Weliswaar wordt in de MvT (p. 22) gesteld voor de andere besluiten geldt dat het ter bepaling van de Lid-Staten zelf is wanneer een vreemdeling een verblijfsrecht heeft. Om die reden zijn de andere associatiebesluiten niet opgenomen., maar zolang het HvJEG hierover geen principiële uitspraak heeft gedaan is deze opvatting voor discussie vatbaar. Zo heeft de Rechtbank Den Haag, zp Amsterdam, in de uitspraak van 15 juli 1999 (Awb 98/5592/ 5595/ 5597/ 5599/ 5600/ 6256 VRWET) beslist een aantal daarop gericht (prejudiciële) vragen aan het Hof van Justitie van de EG voor te leggen.

Rechtsbescherming

Met de invoering van artikel 71 (bezwaar en administratief beroep in reguliere zaken hebben als hoofdregel schorsende werking) ter vervanging van het huidige artikel 32 Vreemdelingenwet  wordt de regeling van de rechtsbescherming in reguliere vreemdelingenzaken ingrijpend gewijzigd.

Met deze hoofdregel zal de uitvoering voor de IND en daarmee ook voor andere actoren in de vreemdelingenrechtelijke keten inderdaad vereenvoudigd worden, zoals de MvT (p. 9) stelt.

Gezien echter de uitzonderingen die zijn geformuleerd in lid 2 en 3 van artikel 71 rijzen er de nodige vragen over hoe de rechtsbescherming in reguliere zaken onder de nieuwe Vreemdelingenwet zich uiteindelijk zal verhouden tot de huidige. Hierbij valt te denken aan de zogenaamde ‘zware gevallen’ als bedoeld in het huidige artikel 31 lid 2 Vreemdelingenwet, maar ook aan de bijzondere rechtsbescherming die aan bepaalde categorieën vreemdelingen toekomt zoals neergelegd in artikel 104 jo. 101 Vb (Staatlozen), artikel 103 jo 101 Vb (onderdanen van landen die partij zijn bij het Europees Vestigingsverdrag, en die, onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van het verstrijken van de toelating, gedurende twee aaneengesloten jaren toelating hebben genoten, terwijl zij in Nederland hoofdverblijf hebben gehad) en artikel 109 jo 101 Vb (vreemdelingen met een verblijfsrecht voor onbepaalde duur ex artikel 10 lid 2 Vw In het voorstel zullen deze vreemdelingen een verblijfsrecht voor onbepaalde duur als bedoeld in het voorgestelde artikel 18 krijgen en dus aangewezen zijn op de rechtsbescherming als voorgesteld in artikel 71 én de nog niet voorliggende amvb op grond van artikel 2 lid 4 sub b.)

Nu tot op heden elke concrete invulling ontbreekt van de aangekondigde algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 2 lid 4 sub b In de MvT (p. 73). wordt verwezen naar de amvb op grond van lid 5 van artikel 2. Aangenomen wordt dat daarmee lid 4 sub b bedoeld wordt., waarbij geregeld zal worden in welke gevallen de Staatssecretaris van Justitie in elk geval de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken zal inschakelen met daaraan verbonden - naar de Nederlandse Orde van Advocaten aanneemt - de opschorting van de uitzetting, kan geen definitief oordeel gevormd worden over de reikwijdte en de gevolgen van de voorgestelde wijziging. Dit klemt te meer en is bovendien verontrustend nu in de MvT (p. 17) - naar het lijkt - een slag om de arm wordt gehouden over de reikwijdte en invulling van de via de lagere regelgeving in te vullen rechtsbescherming door het gebruik van de term ‘vooralsnog’: “Wat de aan te wijzen beschikkingen betreft, wordt vooralsnog tot uitgangspunt genomen dat de taak van de ACV bij reguliere aanvragen, zoals die in de huidige wet is neergelegd, wordt voortgezet. Dit betekent dat een regeling langs de lijnen van het huidige artikel 31, tweede lid, aanhef en onderdelen a en c, in de algemene maatregel van bestuur zal worden neergelegd.”

De Nederlandse Orde van Advocaten vraagt zich overigens af waarom er niet voor is gekozen om voor de in artikel 71 lid 2 en 3 bedoelde gevallen een bepaling op te nemen analoog aan het huidige artikel 32 Vreemdelingenwet op grond waarvan de Staatssecretaris van Justitie aan een bezwaar of administratief beroep alsnog schorsende werking kan verbinden voor wat betreft het vertrek uit Nederland indien het een redelijke kans van slagen heeft.

TOEZICHT EN VREEMDELINGENBEWARING

Criterium voor staandehouden

De verruiming van het criterium 'concrete aanwijzingen van illegaal verblijf' (artikel 19 lid 1 Vreemdelingenwet) tot een redelijk vermoeden van illegaal verblijf (het voorgestelde artikel 48 lid 1) blijft de Nederlandse Orde van Advocaten met zorg vervullen. Zorgwekkend is met name, dat uit de toelichting blijkt dat in elk geval een verruiming beoogd wordt. Het criterium 'concrete aanwijzingen van illegaal verblijf' was bij de totstandkoming van de Wet op de Identificatieplicht ingevoerd om zoveel mogelijk te voorkomen dat  de allochtone Nederlander of legaal verblijvende vreemdeling discriminatoir op straat ter controle zou worden staandegehouden. De thans voorgestelde wijziging dient nu juist weer om een actiever vreemdelingentoezicht op straat mogelijk te maken, met alle risico’s van dien..

Merkwaardig is daarbij overigens dat de MvT (p. 8) er van uitgaat dat het criterium 'een redelijk vermoeden over illegaal verblijf' voor 1994 al in de Vreemdelingenwet heeft gestaan. Voor 1994 stond echter in de Vreemdelingenwet het criterium 'personen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat zij vreemdeling zijn'. Dat criterium verschilt dus van het thans voorgestelde criterium.

De in 1994 gewenst geachte wijziging naar ‘concrete aanwijzingen’ heeft  aldus stelt de MvT (p. 8) -geleid tot een verandering van de werkwijze van de vreemdelingenpolitie waardoor nauwelijks meer actief vreemdelingentoezicht op straat plaats zou vinden omdat bij personen op straat slechts zelden concrete aanwijzingen voor illegaal verblijf zichtbaar zouden zijn. Dit zo zijnde, vraagt de Nederlandse Orde van Advocaten zich

af op welke wijze het nu voorgestelde criterium ‘redelijk vermoeden’ een non-discriminatoir vreemdelingentoezicht kan waarborgen met een minimum aan hinder voor derden.

Immers, wil dat vermoeden inderdaad redelijk zijn, dan zal het toch gebaseerd moeten zijn op feiten en omstandigheden. En als men daar van uitgaat, is er alles voor te zeggen het huidige criterium te handhaven.

Bevoegdheid tot binnentreden woningen

Op grond van het huidige artikel 28 lid 2 Vreemdelingenwet kunnen plaatsen, met name ook woningen, slechts betreden worden ter uitvoering van een last tot uitzetting en voor inbewaringstelling. Ingevolge de jurisprudentie kan niet worden binnengetreden ter staandehouding op grond van artikel 19 Rechtbank Nieuwersluis, 22 december 1997, JV 1998, 36; rechtbank Zwolle, 24 maart 1998, JV 1998, 120 met noot B.P. Vermeulen en RV 1998, 61 met noot P. Baudoin.

De binnentredingsbevoegdheid wordt in de nieuwe vreemdelingenwet aanmerkelijk verruimd. Het nieuwe criterium in artikel 51 lid 1 luidt 'indien er een redelijk vermoeden bestaat dat op deze plaats een vreemdeling verblijft die geen rechtmatig verblijf heeft'.

De Nederlandse Orde van Advocaten is van oordeel dat de bevoegdheid tot binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner aan zeer strikte criteria gebonden dient te zijn.

In de MvT (p. 58) wordt de keuze voor het criterium ‘redelijk vermoeden’ - zoals dat ook geldt voor het toezicht op straat (zie hiervoor bij het voorgestelde artikel 48) - als volgt gerechtvaardigd: 'Op die wijze is gewaarborgd dat de ambtenaren steeds met hetzelfde criterium te maken hebben bij het uitoefenen van het toezicht.'.

Het gekozen criterium en de daarvoor gegeven onderbouwing wijst de Nederlandse Orde van Advocaten van de hand. Toezicht dat zich uitstrekt tot in de privé-vertrekken van personen, dient reeds naar zijn aard niet vergeleken te worden met toezicht op publieke / openbare plaatsen. Toezicht op straat is gebaseerd op feiten en omstandigheden die ontleend worden aan eigen waarnemingen. Toezicht in een woning zal veeleer gebaseerd zijn op anderszins verkregen informatie, welke veelal niet ontleend wordt aan een eigen waarneming en niet zelden samenhangt met - al dan niet anonieme - tips.

Het te hanteren criterium voor het zonder toestemming van bewoners betreden van woningen dient - indien dit criterium al gehandhaafd blijft in artikel 48 - dan ook niet uit te gaan van ‘redelijke vermoedens’ over niet rechtmatig verblijf maar van tenminste ‘concrete aanwijzingen betreffende een individueel persoon’ dat deze niet rechtmatig in Nederland verblijft.

Preventieve vrijheidsbeneming

Artikel 57 lid 2 bevat een bepaling welke niet in het huidige artikel 26 Vreemdelingenwet voorkomt. Dit luidt aldus: '2. Indien de voor terugkeer van de vreemdeling noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn, dan wel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn, wordt het belang van de openbare orde geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen'.

Deze nieuwe bepaling, dat de openbare orde geacht wordt de bewaring van de vreemdeling te vorderen als de voor terugkeer noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn dan wel binnen korte tijd voor handen zullen zijn, is een ingrijpende uitbreiding van de bevoegdheden tot inbewaringstelling.

Deze wijziging is reeds aangekondigd in de notitie Terugkeerbeleid van 25 juni 1999. In die notitie wordt gesteld dat het in de praktijk vaak voorkomt dat als er geen technische beletselen meer bestaan om de vreemdeling te verwijderen (er is inmiddels een laissez passer verkregen) dat dan de vreemdeling onderduikt. Vaak wordt hij dan later weer aangetroffen en dient opnieuw een laissez passer te worden aangevraagd. De Notitie Terugkeerbeleid  noemt deze situatie 'ongewenst'.

In feite wordt hiermee een vorm van preventieve vrijheidsbeneming, ter voorkoming van onderduiken, voorgesteld. Om deze vrijheidsbeneming te kunnen toepassen, wordt een fictie gehanteerd: het belang van de openbare orde wordt geacht de inbewaringstelling te vorderen. Dit is een breuk met de toepassing van vreemdelingenbewaring, zoals die tot nu toe plaatsvond, omdat de vrijheidsbeneming niet meer zijn grond hoeft te vinden in het gedrag van de vreemdeling of hem persoonlijk betreffende feiten en omstandigheden. De Memorie van Toelichting stelt letterlijk:

'In het tweede lid wordt de fictie gehanteerd dat indien de voor de uitzetting van een vreemdeling noodzakelijke papieren voorhanden zijn, de openbare orde de bewaring van de vreemdeling vordert. In dat geval, is het anders dan bij de bewaring op grond van het eerste lid, voor de bewaring niet nodig dat er aanwijzingen zijn dat de vreemdeling zich aan de uitzetting zal onttrekken'.

De Nederlandse Orde van Advocaten betwijfelt of deze nieuwe grond voor vrijheidsbeneming nodig en gewenst is. Uiteraard zal het wel eens voorkomen, dat juist als de voor uitzetting benodigde papieren voor handen zijn, een vreemdeling zich aan het toezicht onttrekt. Als hij dan later weer aangetroffen wordt, is inbewaringstelling overeenkomstig de thans geldende regelgeving veelal gerechtvaardigd. Als men eenmaal een laissez passer heeft gekregen, heeft de identiteitsvaststelling plaatsgevonden en zal met betrekkelijk weinig moeite een nieuw laissez passer verkregen kunnen worden. Een dergelijke vreemdeling bezorgt de vreemdelingendienst inderdaad extra werk en dat kan op zichzelf als ongewenst worden aangemerkt, maar dat rechtvaardigt nog niet een preventieve vrijheidsbeneming op een moment, dat er geen aanwijzingen zijn dat de vreemdeling zich aan uitzetting zal onttrekken.

Naar het oordeel van de Nederlandse Orde van Advocaten voldoet de nu voorgestelde preventieve vrijheidsbeneming niet aan de criteria van proportionaliteit en subsidiariteit.

Hoger beroep in bewaringszaken

In de huidige vreemdelingenwet is er geen hoger beroep mogelijk tegen de uitspraak van de rechtbank over de bewaring zelf. Er is alleen hoger beroep mogelijk tegen de uitspraak op het verzoek om schadevergoeding. Deze regeling is uiteraard niet logisch.

De oplossing van  de Staatssecretaris is het hoger beroep tegen de uitspraak over de schadevergoeding  afschaffen. De Nederlandse Orde van Advocaten acht dit geen goede keuze ook al heeft het Hof zich door zijn wisselende jurisprudentie niet bepaald een goede appèlrechter getoond en weinig bijgedragen aan de rechtseenheid, de mogelijkheid van een beoordeling in twee instanties blijft wenselijk.

De Nederlandse Orde van Advocaten heeft daarnaast zeer zwaarwegende bezwaren tegen het feit dat bij de invoering van het hoger beroep in de vreemdelingenwet de vrijheidsbenemende maatregelen daarvan zijn uitgesloten. De motivering van deze keuze is summier en onjuist.

In de MvT (p. 81) wordt gesteld: 'Dezerzijds wordt er van uit gegaan dat de vreemdeling meer belang heeft bij de periodieke beoordeling van de vrijheidsontneming dan bij hoger beroep. Bovendien zou het volgende ambtshalve beroep tegen de vrijheidsontneming waarschijnlijk  sneller zijn ingesteld dan het hoger beroep tegen de eerdere uitspraak  van de rechtbank.'

Hier wordt naar het oordeel van de Nederlandse Orde van Advocaten voorbij gegaan aan een cruciaal verschil tussen het eerste beroep en de vervolgberoepen. Bij een eerste beroep wordt getoetst of de vrijheidsontneming van de vreemdeling rechtmatig is geweest en of hij op juiste gronden in bewaring is gesteld. Met name wordt bij het eerste beroep getoetst de rechtmatigheid van de voorafgaande vrijheidsbeneming, de staande houding en de inbewaringstelling. Deze aspecten worden bij een vervolgberoep niet opnieuw getoetst: daar betreft het vooral de vragen of er nog voldoende zicht op uitzetting is en of voortvarend aan uitzetting gewerkt wordt en daarnaast de belangenafweging bij voortduring van de bewaring.

De Nederlandse Orde van Advocaten acht het met name van belang, dat hoger beroep openstaat tegen de eerste toetsing van de bewaring. Wanneer bij de eerste toetsing ten onrechte een staandehouding rechtmatig wordt geacht dan kan daarop bij vervolg beroepen niet meer worden teruggekomen. Het risico bestaat dan, dat de vreemdeling 6–9 maanden in bewaring blijft. Zou er een mogelijkheid van hoger beroep bestaan, die in twee weken tot een uitspraak in appèl leidt, dan zou de onterechte vrijheidsbeneming beperkt kunnen blijven tot ongeveer een maand. Nu vreemdelingenbewaringen lang kunnen duren, is het van groot belang dat met name de eerste rechterlijke toetsing met veel waarborgen is omkleed en daarbij behoort vanuit het oogpunt van rechtszekerheid (alsmede rechtseenheidsvorming) zeker ook de mogelijkheid van appèl. Voor 1994 bestond deze mogelijkheid ook en was zelfs cassatie bij de Hoge Raad mogelijk.

Bij vervolgberoepen is het belang van hoger beroep minder groot. De toetsing die bij een vervolgberoep plaats vindt betreft vooral de voortgang van de uitzettingsactiviteiten en het zicht op uitzetting. Deze aspecten kunnen ook in het volgende vervolgberoep weer aan de orde komen.

Uit de wettelijke regeling wordt overigens niet duidelijk op welke wijze de vreemdeling en zijn raadsman hun zienswijze naar voren kunnen brengen in de vervolgprocedure. Dit is en manco: een dergelijk belangrijk aspect van de procedure behoort tenminste een wettelijke grondslag te hebben.

Conclusie: De Algemene Raad beveelt aan dat het wetsvoorstel in deze vorm niet tot wet wordt verheven, voordat aan de genoemde bezwaren tegemoet is gekomen.

30.10.1999

* * *