PREADVIES
van de Adviescommissie Strafrecht
                      inzake
concept wetsvoorstel en concept besluit
vorderen gegevens telecommunicatie

Inleiding

Het onderhavige concept wetsvoorstel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft een voorgestelde wijziging van de artikelen 126n en 126u van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Deze artikelen bevatten voor de Officier van Justitie bevoegdheden tot - zakelijk weergegeven - het vorderen van "verkeersgegevens" bij telecommunicatie aanbieders. Het tweede onderdeel betreft een voorgestelde regeling van bevoegdheden tot het vorderen van specifieke gegevens betreffende naam, adres, postcode, woonplaats, nummer en soort dienst van personen die gebruik maken van telecommunicatienetwerken of -diensten. Deze categorie gegevens is beperkter dan de categorie verkeersgegevens en wordt in het concept wetsvoorstel "gebruikersgegevens" genoemd.

De reden om een wijziging van de huidige artikelen 126n en 126u Sv voor te stellen is de wens van de Minister van Justitie om te komen tot een "nauwkeuriger afbakening" van de verkeersgegevens die op grond van deze artikelen kunnen worden gevorderd. Door de ontwikkelingen in de telecommunicatietechniek zou het niet meer voldoende helder zijn welke gegevens begrepen kunnen worden onder "inlichtingen (…) terzake van alle verkeer dat over een openbaar telecommunicatie netwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten heeft plaatsgevonden" zoals bedoeld in voornoemde artikelen.

De reden om te komen tot een strafvorderlijke bevoegdheid tot het vorderen van specifieke gebruikersgegevens is gelegen in de mate waarin en de wijze waarop deze gegevens thans door opsporingsambtenaren worden verkregen. Volgens het concept wetsvoorstel zouden deze gegevens op grote schaal door opsporingsinstanties aan telecommunicatiebedrijven worden gevraagd op basis van artikel 11, lid 2 Wet Persoonsregistraties (WPR). Dit artikel verschaft onder omstandigheden een wettelijke basis voor de verstrekking van de gegevens door de houder van de persoonsgegevens aan een opsporingsinstantie, maar deze bepaling zou niet altijd voldoende toegesneden zijn "op de omstandigheden die bij de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde een rol spelen", aldus het concept wetsvoorstel. Zo dient de houder van de persoonsgegevens telkenmale te beoordelen of sprake is van "een dringende en gewichtige reden" voor het verstrekken van de gevraagde gegevens. Ten behoeve van deze beoordeling moeten de opsporingsinstanties veelal informatie over de redengeving van het verzoek verschaffen. Volgens het concept wetsvoorstel kan deze informatie ingeval van een strafrechtelijk onderzoek niet altijd worden gegeven. Daarenboven legt de WPR de verantwoordelijkheid voor de verstrekking bij de houder van de gegevens. De voorgestelde regeling houdt volgens de Minister in dat de houder niet meer verantwoordelijk zou zijn voor de afweging die bij de verstrekking van de gegevens gemaakt moet worden. Deze verantwoordelijkheid komt te liggen bij degene die de verstrekking van gebruikersgegevens vordert. Met deze regeling beoogt de Minister een duidelijke wettelijke normering terzake tot stand te brengen.

Op zich juicht de Adviescommissie Strafrecht een nauwkeuriger regeling betreffende bedoelde verkeersgegevens en een duidelijke wettelijke normering betreffende het vergaren van gebruikersgegevens toe.

Verkeersgegevens

De in de artikelen 126n en 126u Sv bedoelde verkeersgegevens zijn voor de strafrechtelijke opsporing van belang om zicht te kunnen krijgen op het telecommunicatiegedrag en het patroon van contacten van een persoon, meer in het bijzonder een verdachte (artikel 126n Sv) c.q. iemand ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat deze betrokken is bij - kort gezegd - georganiseerde criminaliteit (artikel 126u Sv).

Voorgesteld wordt om de hierop betrekking hebbende bevoegdheden in vijf opzichten te wijzigen:

1.        De reikwijdte van de bevoegdheden wordt anders vastgelegd;
2.        De eis dat de vordering alleen betrekking kan hebben op gegevens betreffende een verdachte komt te vervallen;
3.        Er wordt onderscheid gemaakt tussen gegevens die betrekking hebben op het verleden en gegevens die betrekking hebben op de toekomst;
4.        Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld voor de wijze waarop een vordering kan worden gedaan;
5.        De gevallen waarin de bevoegdheid door de Officier van Justitie kan worden toegepast ondergaan een wijziging.

De Minister beoogt de reikwijdte van de bevoegdheden nauwkeuriger vast te leggen door de gegevens die gevorderd kunnen worden bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen. Daartoe is een afzonderlijk Besluit met Nota van Toelichting geconcipieerd.

Blijkens deze concepten is ten eerste beoogd te codificeren hetgeen aan verkeersgegevens reeds volgens de huidige rechtspraak onder artikel 126n Sv (voorheen artikel 125f Sv) viel. Daaronder vielen onder meer inlichtingen over de wijze van totstandkoming en afwikkeling van het telecommunicatieverkeer, zoals de bij het verkeer betrokken aansluitnummers, de bij het verkeer gebruikte apparatuur, het tijdstip van de aanvang en de duur van het verkeer alsmede de beantwoording van de vraag of communicatie daadwerkelijk plaatsvond.

Voor de goede orde: onder zodanige inlichtingen vallen niet gegevens die betrekking hebben op de, al of niet gecodeerde, inhoud van het telecommunicatieverkeer. Voor het aftappen en opnemen van deze gegevens zijn de artikelen 126m Sv en 126t Sv geschreven.

Naast codificatie van de begripsafbakening in de rechtspraak voorziet het concept-wetsvoorstel in een uitbreiding van de regeling en de Minister stelt dat de verkeersgegevens via het internet bijvoorbeeld (ook) de betrokken e-mail adressen kunnen (gaan) betreffen. Het concept voorstel voorziet niet alleen in een vordering tot het verkrijgen van informatie over naam, adres en woonplaats (zogenaamde NAW-gegevens), maar ook in het verkrijgen van elektronische adressen.

Gegevens over de voorzieningen die de gebruiker bezigt, zoals doorschakelfuncties en automatische telefoonbeantwoording alsmede bepaalde gegevens betreffende de locatie en de betalingen van rekeningen dienen volgens de Minister door de artikelen 126n en 126u eveneens bestreken te worden.

Krachtens het bijbehorende concept besluit worden ook nummers van creditcards onder de regeling begrepen, voorzover zij toegang verschaffen tot openbare telecommunicatienetwerken en -diensten. Wanneer in de toekomst andere gegevens zoals bio-metrische gegevens zullen fungeren als middel om toegang te krijgen, zullen zij in beginsel hieronder eveneens vallen, aldus de concept Toelichting.

Commentaar

Weliswaar bieden de voorgestelde wijzigingen geen bevoegdheden om permanent de plaats te bepalen van een persoon die een mobiel telecommunicatiemiddel slechts stand-by heeft staan, maar overigens kunnen dus vele zogeheten locatiegegevens, die direct samenhangen met het gebruik van een communicatie middel gevorderd worden. Volgens de concept-voorstellen kunnen dergelijke locatiegegevens reeds gevorderd worden ten tijde van een poging tot het leggen van een telecommunicatieverbinding. In samenhang met de overige te vorderen gegevens schept de beoogde regeling dan ook de mogelijkheid niet alleen iemands telecommunicatiegebruik in beeld te brengen, maar ook vast te stellen met wie een persoon contacten onderhield, op welke plaats hij zich op een bepaald tijdstip bevond en met welke e-mail adressen hij communiceerde. De Minister onderkent terecht dat de toepassing van deze bevoegdheden erin kan resulteren dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, hetgeen kan leiden tot een inbreuk op het grondrecht tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals bedoeld in artikel 10 Grondwet en in artikel 8 EVRM.

De Minister gaat ervan uit dat de voorgestelde regeling de toets aan onder andere artikel 8 EVRM kan doorstaan. De Adviescommissie Strafrecht is daarvan niet overtuigd.

Zo brengen de minimum waarborgen van artikel 8 EVRM met zich mee dat de regeling voldoende precies moet zijn geformuleerd, zodat de burger vooraf kan weten onder welke omstandigheden en voorwaarden de bevoegdheden mogen worden toegepast. De regeling moet bovendien voldoende waarborgen bieden tegen willekeurige inmenging van de overheid in het persoonlijk leven van de burger en tegen misbruik van bevoegdheid.

Het mag zo zijn dat de in concept voorgestelde wijziging van de wet de gevallen omschrijft waarin de bevoegdheden kunnen worden toegepast, maar de reikwijdte en de kring van te onderzoeken personen is niet in alle opzichten helder omdat niet alleen een min of meer volledig beeld kan worden verkregen van de communicatie van een verdachte van een concreet strafbaar feit c.q. van iemand waarvan het vermoeden bestaat dat deze betrokken is bij georganiseerde criminaliteit, maar in potentie van elke gebruiker van het telecommunicatieverkeer voorzover zijn gegevens van belang kunnen zijn in een strafrechtelijk onderzoek als bedoeld in de artikelen 126n en 126u Sv. Ook zonder dat een dergelijke gebruiker zich er bewust van is c.q. moet zijn dat zijn communicatie voorwerp van onderzoek vormt, kunnen politie en Justitie om de aangegeven redenen geruime tijd heimelijk vaststellen met wie contacten worden onderhouden en/of op welke plaats de gebruiker zich op bepaalde tijdstippen bevond.

Een en ander lijkt zich niet zonder meer met de minimum waarborgen van artikel 8 EVRM te verdragen.

De Minister stelt dat het "niet in de rede" zou liggen dat de ingrijpender bevoegdheid tot aftappen wel toepasbaar is jegens andere personen dan de verdachte en de minder ingrijpende bevoegdheid tot het vorderen van verkeersgegevens niet.

De Adviescommissie wierp echter reeds bij de voorstellen tot invoering van de huidige artikelen 126m en 126t de vraag op of een dergelijke ruime regeling voldoet aan de eisen die in de rechtspraak van het EHRM over artikel 8 EVRM zijn gesteld; met name aan de eis dat er duidelijke regels moeten zijn met betrekking tot de categorie van personen wiens communicatie wordt onderzocht. Verwezen zij naar het op 26 februari 1997 gedateerde preadvies naar aanleiding van het concept wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere opsporingsmethoden dat op 4 maart 1997 aan de Minister is aangeboden en de daarop gevolgde (pre-)adviezen die de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) de Minister op respectievelijk 21 augustus 1997, 2 april 1998 en 5 november 1998 deed toekomen. De Adviescommissie Strafrecht handhaaft haar bezwaren en herhaalt dat de oeverloosheid van de groep te onderzoeken personen niet enkel kan en mag worden gerechtvaardigd door het belang van de waarheidsvinding.

Weliswaar worden (ook) in het onderhavige concept wetsvoorstel criteria genoemd waaraan moet zijn voldaan voordat kan worden overgegaan tot een onderzoek van de betreffende verkeersgegevens, maar het is (wederom) de vraag of die criteria voldoende bepaald zijn om voor de burger te kunnen spreken van voldoende voorzienbaarheid nu het daarbij veelal slechts gaat om een mogelijke betrokkenheid in de vorm van "contacten", waarvan bepaald niet helder en gedetailleerd is aangegeven wanneer van een dergelijke betrokkenheid sprake is. Bovendien wordt (ook hier) de grondslag voor de toepassing van de bevoegdheden slechts gevormd door "het  belang van het onderzoek", een criterium waarvan al evenmin kan worden volgehouden dat het helder is voor de doorsnee burger die met een schending van zijn persoonlijke levenssfeer kan worden geconfronteerd.

Tot slot verdient (wederom) de positie van de geheimhouders en met name die van de advocaat aandacht.

Weliswaar wordt in het concept het bepaalde in artikel 96a lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard, maar dit heeft slechts betrekking op de vordering die kan worden gericht tot de aanbieder van telecommunicatie. Veelal zal dit een rechtspersoon zijn. Vereist is dit echter niet. Om die reden is rekening gehouden met natuurlijke personen die zich onder omstandigheden als aanbieder van telecommunicatie (?!) kunnen verschonen. Hierin ligt niet besloten dat verkeersgegevens in relatie tot communicatie met professionele geheimhouders, zoals advocaten, geen voorwerp van onderzoek kunnen vormen. De Adviescommissie Strafrecht is van oordeel dat het onderhavige concept in dit opzicht te veel ruimte laat en onvoldoende nauwkeurig regelt wanneer een geheimhouder bij deze - voor artikel 8 EVRM relevante - opsporingsmethode al dan niet betrokken kan en mag raken.

Een en ander klemt temeer nu artikel 126aa lid 2 Sv slechts voorziet in de vernietiging van processen-verbaal of andere voorwerpen voorzover deze "mededelingen" behelzen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde. De term "mededelingen" dwingt niet tot de vaststelling dat ook verkeersgegevens met betrekking tot de communicatie met een verschoningsgerechtigde tot vernietiging aanleiding moet geven, nog afgezien van het reeds eerder door de Adviescommissie geuite bezwaar dat de executieve macht krachtens artikel 126aa lid 2 Sv beslist over de vraag of in relatie tot een geheimhouder verkregen informatie onder het professioneel privilege valt en derhalve al dan  niet vernietigd moet worden.

Gebruikersgegevens

Het concept bevat daarnaast het voorstel om in de aanvullende artikelen 126na en 126ua alsmede een gewijzigd artikel 126gg Sv te voorzien in een bevoegdheid tot het vorderen van bepaalde gebruikersgegevens. Het e-mail adres en het internet protocolnummer zijn hieronder begrepen.

De voorgestelde bevoegdheid houdt in dat een opsporingsambtenaar of Officier van Justitie de bedoelde gegevens kan vorderen, ook - zo stelt de Memorie van Toelichting op pagina 10 -‘indien niet het oogmerk is de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden tot het onderzoek aan telecommunicatie mogelijk te maken’. Het concept noemt drie soorten gevallen waarin de gegevens gevorderd kunnen worden: in het geval van een verdenking van een strafbaar feit, in het geval van een onderzoek naar - samengevat - georganiseerde criminaliteit en ingeval van een verkennend onderzoek.

Commentaar

Te beginnen met de laatste variant: aangezien een verkennend onderzoek geen opsporingsonderzoek is in de zin van artikel 132a Sv en er dus in beginsel geen opsporingsbevoegdheden terzake kunnen worden aangewend beperkte de wetgever de feitelijke invulling van het verkennend onderzoek vooralsnog tot het al dan niet op grote schaal vastleggen van persoonsgegevens, afkomstig uit open bronnen of op basis van vrijwillige medewerking van particulieren. Deze informatie zou dan vergeleken kunnen worden met informatie uit politieregisters.

Naar het oordeel van de Adviescommissie kunnen een e-mail adres en een internet protocolnummer niet zonder meer als open bron kwalificeren. Het introduceren van een bevoegdheid tot het vorderen van bedoelde gebruikersgegevens ontneemt de vrijwilligheid aan de medewerking van de aanbieders van openbare telecommunicatienetten en - diensten. In zoverre lijkt de feitelijke invulling van een verkennend onderzoek dan ook een ander karakter te kunnen krijgen met de invoering van de voorgestelde bevoegdheden.

De Adviescommissie Strafrecht is hier geen voorstander van.

De enige wettelijke normering van een verkennend onderzoek wordt vooralsnog gevormd door artikel 126gg Sv.

Daar waar een verkennend onderzoek inbreuken op privacy kan maken, is het naar de overtuiging van de Adviescommissie Strafrecht op grond van artikel 8 EVRM noodzakelijk om bij de invoering van aanvullende bevoegdheden tot een nadere wettelijke normering te komen, temeer nu een verkennend onderzoek kan worden gestart zonder dat er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit dan wel van een verdenking dat er in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd.

Daarenboven wordt bij de voorgestelde bevoegdheden voor gebruikersgegevens - ook buiten het kader van een verkennend onderzoek - de regeling van artikel 126bb Sv buiten toepassing gelaten. Laatstgenoemd artikel houdt in dat, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, mededeling wordt gedaan aan de persoon jegens wie de bevoegdheid is toegepast.

Gelet op het "beperkte karakter" van de bevoegdheid tot het vorderen van gebruikersgegevens zou een dergelijke mededelingsplicht volgens de Minister niet nodig zijn. De Adviescommissie Strafrecht deelt die mening niet.

Hoewel gebruikersgegevens op zich een beperkte categorie vormen en kennelijk beoogd wordt de vergaring van die gegevens slechts te richten op het identificeren van personen valt niet uit te sluiten dat met het inwinnen van informatie over bijvoorbeeld iemands e-mail adres(sen), via eventueel aansluiting bij het geautomatiseerd bestand van zijn of haar werkgever, (ook) een beeld verkregen wordt van bepaalde aspecten van iemands leven. Immers, gebruikersgegevens bieden een opsporingsambtenaar de gelegenheid vast te stellen met welke persoon hij precies van doen heeft, als hij een  bepaald nummer of adres heeft, dan wel welk nummer een bepaald persoon al dan niet via een werkgever heeft. Aan de hand hiervan kunnen verbanden gelegd worden met andere feiten en personen die reeds bij de start van een onderzoek van belang kunnen zijn voor een opsporingsambtenaar.

Ook hier wordt niet de eis gesteld dat gebruikersgegevens slechts gevorderd mogen worden in relatie tot een verdachte. Naast de toepassing in een verkennend onderzoek zouden deze bevoegdheden volgens het voorstel door elke opsporingsambtenaar mogen worden aangewend bij de verdenking van elke strafbaar feit en bij elk geval als bedoeld in artikel 126o, lid 1 Sv.

Ten onrechte gaat de Minister ervan uit dat bij de beoordeling van een bevoegdheid tot het vorderen van gebruikersgegevens een toetsing aan artikel 8 EVRM geheel achterwege kan worden gelaten.

Naar het oordeel van de Adviescommissie zal ook deze bevoegdheid in overeenstemming moeten zijn met de minimum waarborgen van artikel 8 EVRM. Het hierop betrekking hebbende voorstel biedt wat dat betreft eveneens te veel ruimte en regelt onvoldoende nauwkeurig wanneer gegevens van een gebruiker voorwerp van onderzoek kunnen worden.

In dit opzicht vraagt de Adviescommissie ook bijzondere aandacht voor de positie van geheimhouders en met name die van de advocaat. In het voorstel is ten onrechte hieraan geen aandacht besteed. Zo kan niet zonder meer worden aangenomen dat een opsporingsambtenaar bij de verdenking van elke strafbaar feit in staat moet worden gesteld bijvoorbeeld e-mail adressen van een advocaat vast te stellen.

Conclusie

Naar het oordeel van de Adviescommissie Strafrecht kan het concept niet in alle opzichten de toets van onder meer artikel 8 EVRM doorstaan. Daarnaast is (wederom) onvoldoende aandacht besteed aan de positie van professionele geheimhouders, waaronder advocaten. Hoewel de Adviescommissie Strafrecht het toejuicht dat een heldere en nauwkeurige regeling beoogd wordt kan de vaststelling vooralsnog geen andere zijn dan dat de in concept voorgestelde bevoegdheden op onderdelen onvoldoende wettelijk genormeerd worden, hetgeen vanuit rechtsstatelijk perspectief ongewenst is.