ADVIES VAN DE ADVIESCOMMISSIE BURGERLIJK
PROCESRECHT VAN DE NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN
Inzake: Voorbereiding wijzigingen EG-Bevoegdheids- en Executieverdrag 1968 en Verdrag van Lugano 1988.
De Algemene Raad verzocht de Commissie advies uit te brengen naar aanleiding van het verzoek van de Minister van Justitie d.d. 1 oktober 1996. Het betreft de vraag welke onderwerpen aan de orde zouden kunnen komen ter wijziging van deze verdragen. De Commissie heeft bij haar beraadslaging zich geconcentreerd op die punten waar naar het oordeel van de leden van de Commissie zich de meeste praktische problemen voordoen. De Commissie is erkentelijk voor de bijstand die zij bij het opstellen van het volgende advies heeft ontvangen van mr. M.J. Drop, advocaat te Amsterdam.
1 Voor de praktijkjuristen die zich regelmatig met de bepalingen van het EEX en EVEX bezighouden doet zich een aantal praktische en interpretatie-problemen voor. In het kader van dit advies wordt met name ingegaan op de met de artikelen 5.1, 17 en 24 ondervonden problemen.
2 Zoals deels uit de literatuur, maar met name in de praktijk te constateren valt, geeft artikel 5.1 niet alleen aanleiding tot het grootste aantal problemen, doch vooral tot de grootste "onzekerheid". Waar juist deze onzekerheid de (regelmatige) IPR-beoefenaar parten speelt, wordt hierop uitgebreid ingegaan.
3 Kort gezegd komt de toepassing van artikel 5.1 er op neer dat de "aanknopingsladder" voor teveel praktijk-juristen te gecompliceerd is. Waar er slechts enkele (met name cassatie-)advocaten zijn, voor wie de aaneen-schakeling van verwijzingsregels in de toepassing van artikel 5.1 "gesneden koek" is, is de beheersing van alleen al artikel 5.1, met name de betreffende jurisprudentie, een terrein van vergaande specialisatie geworden. In de Nederlandse situatie leiden de gebrekkige vertrouwdheid met en de onzekerheid over een correcte toepassing van artikel 5.1 tot een groot aantal bevoegdheids-incidenten over "non-issues": te vaak wordt bevoegdheid of een exceptie van onbevoegdheid gebaseerd op artikel 5.1 om redenen die uiteindelijk gelegen zijn in de gebrekkige vertrouwdheid met de materie. Daarnaast vormt de telkens weer (aan de hand van de niet-aflatende casuïstiek) te maken analyse van alle mogelijkheden en onmogelijkheden van artikel 5.1 een inmiddels wellicht té belangrijk deel van een internationale procedure. Een en ander uit zich mede in een kostenpro-bleem, daar een bevoegdheidsincident hooguit een proceskosten-veroordeling oplevert/kost, maar de werkelijke kosten van partijen (in Nederland) een veelvoud bedragen.
4 Bij het bestuderen van de moeite die het de Nederlandse advocaat en rechter kost om met artikel 5.1 om te gaan, dient er rekening mee te worden gehouden dat het aantal stellingen in proces-stukken als ook het aantal rechterlijke beslissingen, dat gebaseerd is op een geheel ontbrekende of gebrekkige vertrouwdheid met de materie, in Nederland wezenlijk lager ligt dan in Frankrijk of Italië. Niettemin komen ook in de Nederlandse jurispru-dentie "vreemde" beslissingen met betrekking tot artikel 5.1. voor.
Bijv. Pres. Rb. Amsterdam 3-8-1995, in NIPR 1995, 554; Hof Den Bosch 16 december 1986, NJ 1988, 31.
5 Met name in de literatuur worden de problemen rond artikel 5.1 vaak gekenmerkt als "forum shopping". In de praktijk komt de "forum shopping" echter veel minder vaak voor dan wordt gedacht.
Vgl. de congresbundel van het Symposium van NAVIH d.d. 8 juni 1995 "Forum Shopping in Europa" waarin geen (concreet) voorbeeld van forum shopping onder het EEX wordt gegeven.
Forum shopping gaat, in de Amerikaanse vorm, ervan uit dat de praktijk-beoefenaar beschikt over alle elementen voor een keuze tussen verschillende fora en dat hij deze keuze derhalve bewust maakt. Het kernprobleem is echter dat voor de meeste praktijkjuristen, een aantal zeer specialistisch onderlegde advocaten (wederom) uitgezonderd, deze concrete elementen niet voorhanden zijn en dat, ook wanneer dit wel het geval is, de toepassing van artikel 5.1 in menige casus een "gokelement" in zich bergt.
6 Doordat artikel 5.1 uitgaat van één te individualiseren verbintenis - waarvan er, in contractuele verhoudingen van enige omvang, zovele zijn - leidt juist dit artikel tot enorme casuïstiek; ruim twee decennia communautaire en nationale jurisprudentie geven een beeld te zien dat voor ieder specifiek geval afzonderlijke (aanknopings)-criteria lijkt te willen scheppen.
7 Tegelijkertijd doet zich het probleem voor dat, in het voetspoor van de sinds 1977 gehanteerde ladder van verwijzingscriteria, de bevoegdheid van de geadieerde of te adiëren rechter op grond van de ladder van verwijzingscriteria van artikel 5.1 dient te worden getraceerd, soms ook in gevallen, die er nauwelijks ondergebracht kunnen worden. Een goed voorbeeld hiervan is het bekende arrest Huikeshoven-Isopad
HOGE RAAD 1 november 1991, NJ 1992, 422.:
de onrechtmatige opzegging van een samenwerkings-overeenkomst [ond., Cie] is een schending van de verplichting om niet anders dan regelmatig op te zeggen. Deze verbintenis is, volgens Hof en Hoge Raad, in Nederland lokaliseerbaar, daar de beëindiging van de duurovereenkomst haar uitwerking in Nederland heeft en de wilsverklaring tot beëindiging door Isopad in Nederland had moeten worden ontvangen. Het lijkt er sterk op dat, teneinde een oplossing te vinden voor de lokalisatie van de "verbintenis om niet te doen", hier net die criteria worden gehanteerd, die het EEX nu juist beoogt uit te sluiten. Afhankelijk van hetgeen partijen concreet zijn overeengekomen, is ook de "regelmatige opzegging" zelf niet lokaliseerbaar. Het aanknopen bij bijvoorbeeld de woonplaats van de partij die opzegt is dan ook arbitrair, doch even ver-dedigbaar.
8 Waar de bewuste beoordeling van een mogelijke alternatieve bevoegdheid voor de praktijkjurist in menig geval een op z'n minst genomen zeer moeizame opgave is en daarmee, voorzover hij zou kunnen "shoppen", de conveniens/non conveniens overweging meestal niet gemaakt wordt, doet forum shopping zich in de praktijk wel anders voor. Vaak wordt men geconfronteerd met een kwalificatie van de aan de vordering ten grondslag gelegde verbintenis of van de gestelde feiten, die voor de bevoegdheid van de aangezochte rechter grote consequenties heeft, ook al lijkt deze kwalificatie vaak niet (in de dagvaarding) te zijn opgenomen met het doel opzettelijk een exorbitante bevoegdheid te creëren en daarmee dus te "shoppen". Is men, procederend in Neder-land, al onzeker of de aangezochte rechter het stelsel van de verwijzingsregels (EEX, EVO, Weens Koopverdrag, Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op agentuur etc.) zal (kunnen) volgen, in menig buitenland (en voor vele buitenlandse advocaten) is, wanneer verdragen in de praktijk minder vaak en minder nauwkeurig worden toegepast, de uitkomst nog minder voorspelbaar. In de praktijk ziet men dan dat artikel 5.1, naast een (on-evenredig) groot kosten-risico, slechts zeer zelden een redelijke, binnen korte termijn te verkrijgen, zekerheid biedt. Daardoor overheersen vaak, voor wat betreft de concrete toepassing van artikel 5.1, speculatie en aspecten van "dwarsbomen en tijdrekken" en andere oneigenlijke motieven bóven het aan artikel 5.1 EEX ten grondslag liggende uitgangspunt van een praktisch en met de zaak zelf verbonden alternatief forum.
9 Een aantal problemen, waaronder bijvoorbeeld de verhouding tussen de artikelen 5.1 en 5.3 die tot steeds wisselende uitkomsten aanleiding geeft, lijkt veroorzaakt te worden door de door het EHvJ op casuïstische basis gemaakte keuze tussen "verdragsautonome" inter-pretatie en de toepassing van de lex contractus volgens de nationale IPR-verwijzingsregels van de aangezochte rechter (waaronder begrepen de in dat land geldende Verdragen).
Onder meer: EHvJ in 9/87, Jur. 1988, p. 1539 en NJ 1990, 424 (Arcado/Ha-viland); in 189/87, Jur. 1988, p. 5565 en NJ 1990, 425 (Kalfelis/Schröder).
De lagere rechtspraak gaat echter veel minder van de "verdragsautonome" interpretatie uit.
Bijv. de beslissing van de Cour d'Appel van Chambéry, geciteerd in EHvJ 17-6-1992, in C-26/91, Jur. 1992, p. I-3697 en NJ 1996, 316 (Handtke-TMCS).
De indruk bestaat zelfs dat, in de praktijk, de (lagere) rechtspraak vrijwel exclusief uitgaat van de aangevoerde [ond., Cie] verbintenis.
O.m. Rb. Rotterdam 13-1-1978, NJ 1978 461, Hof Den Bosch 16 december 1986, NJ 1988, 31 en Rb. Alkmaar 28 februari 1985, NIPR 1985, 471.
Van de (lagere) rechter (en van de praktijkbeoefenaar) kan wellicht ook moeilijk anders worden verwacht, behoudens voorzover uit de jurisprudentie eenduidig te kennen is, welke uitleg het EHvJ als "verdrags-autonome" interpretatie heeft bestempeld. Dit is slechts zelden het geval. Dit maakt, enkele uitzonderingen daargelaten, de jurisprudentie van het EHvJ casuïstisch en leidt tot de hiervoor vermelde constatering dat in de praktijk vaak blindelings wordt uitgegaan van de grondslag van de vordering als vermeld in het stuk dat het geding inleidt.
Gelukkig niet altijd: Pres. Rb. Haarlem, 21 juli 1995, NIPR 1995, 560 kwalificeert het gestelde feitencomplex (afgebroken onder-handelingen) als vallend onder artikel 5.1 in plaats van 5.3.
10 Problemen doen zich in de praktijk ook voor met betrek-king tot de kwalificatie van onder meer een vordering als de Actio Pauliana
Bijv., weliswaar in andere context, EHvJ 10-1-1990 in C-115/88, Jur. 1990, p. 1-27 en NJ 1991, 572 (Reichert I) en EHvJ 26-3-1992, in C-261/90, Jur. 1992, p. I-2149 en NJ 1996, 315 (Reichert II); Göranson in "Actio Pauliana outside bankruptcy and the Brussels Convention", in "Law and Reality" door M. Sumampouw e.a., alsmede Rb. Haarlem 17-9-1996, NIPR 1996, 438, waarin de rechtbank helaas niet toekwam aan een kwalificatie van de (fail-lissements)pauliana op grond van art. 5.1 of 5.3.
en afgebroken onderhandelingen, waar zowel literatuur als praktijk, bij gebreke van een prejudiciële uitspraak, geheel in het duister schijnen te tasten.
Uiteenlopende aanknopingspunten zijn te vinden in EHvJ 22-3-1983, in C-34/82, in Jur. 1983, p. 987 en NJ 1983, 644 (Peters/ZNAV), het Rapport Evrigenis n. 49, Deelen: "IPR en de afgebroken onder-handelingen, in: Schoordijk: "Onderhandelen te goeder trouw", p. 182 e.v. Deventer 1984 en (overige) jurisprudentie genoemd bij Vlas, losbl. Kluwer Rv, Verdra-gen I p. A 131, noot 57.
11 Met betrekking tot bijvoorbeeld de afgebroken onderhandelingen leidt de jurisprudentie van het EHvJ (i.c. Peters/ZNAV) ertoe dat, bij de beoordeling van de proceskansen, de praktijkjurist geen enkel tastbaar handvat heeft. Wat is in zulke gevallen de verdrags-autonome uitlegging en waartoe leidt deze, met name voor wat betreft de kwalificatie van de aan het geschil ten grondslag liggende verbintenis?
De beoordeling van de bevoegdheid, indien deze niet (pre-)contractueel is overeengekomen, dwingt in dergelijke gevallen zowel de eiser/verweerder in processtukken en derhalve ook de rechter tot een diepergaand onderzoek naar feitelijke omstandigheden, hetgeen in wezen juist niet thuishoort in het "incident".
Het is overigens maar de vraag of, in de huidige Nederlandse verhoudingen, de rechter zich in het bevoegdheidsincident wel wil verdiepen in hetgeen gedaagde aanvoert ter staving van zijn stel-ling(en) dat de dagvaarding een vertekende weergave van de voor de bevoegdheidskwalificatie relevante feiten geeft, verkeerd kwalifi-ceert en eiser daarmee eigen-lijk "shopt". Ons zijn hierover geen uitspraken bekend. Aangenomen wordt wel dat de aangezochte rechter het feiten-complex zelfstandig moet kwalificeren. Uit Pres.Rb. Haarlem 21 juli 1995, NIPR 1995, 560 (zie nt. 7) blijkt niet of de kwalificatie van de ingestelde vordering door de President als vallend onder artikel 5 sub 1 in plaats van 5 sub 3 geschiedde op grond van artikel 48 Rv of op grond van een door gedaagde gevoerd verweer.
Het alternatief, waarin de aangezochte rechter zonder slag of stoot zijn bevoegdheid louter baseert op een feiten-complex dat eenzijdig in de dagvaarding is aangevoerd, is echter reeds in het algemeen niet aantrekkelijk, maar in internationale context des te minder.
12 Iedere van het huidige artikel 5.1 afwijkende oplossing, die een tegenpool wil zijn voor het eenzijdig afgaan door de rechter op hetgeen in de dagvaarding is gesteld, zal reeds in het incident een gedetailleerder ingaan op de feiten nodig maken dan thans het geval is. Bij het zoeken naar een dergelijke oplossing zullen proces-economische overwegingen echter een grote rol moeten (blijven) spelen.
13 Voor de goede orde zij vermeld dat het hiervoor gegeven voorbeeld van "afgebroken onderhandelingen" slechts één van de in de praktijk tot problemen aanleiding gevende punten is. Vlas noemt verder onder meer, de betwisting van het bestaan van de verbintenis, schadevergoeding wegens wanprestatie, accreditieven en distributie- en agentuur-overeenkomsten.
Vlas: losbl. Kluwer Rechtsvordering 1 pp. A 131-153.
14 Zoals uit het bovenstaande blijkt doen zich in de praktijk, naast de tweeslachtigheid voor wat betreft de verdragsautonome uitleg en de lex contractus kwalificatie, met name problemen voor zodra een vordering enigermate afwijkt van de meeste onder het EEX/EVEX vallende praktijkgevallen. In zulke niet geheel alledaagse gevallen die worden voorgelegd aan het EHvJ, is het resultaat vaak een beslissing die uitgaat van de verdragsautonome uitleg. Zoals hiervoor is uiteengezet, lijkt het praktisch nut daarvan tot nu toe gering. Waar de verdragsautonome uitleg - hoewel verdragstheoretisch aanbevelenswaardig - in de praktijk vaak tot meer vraagtekens dan oplossingen aanleiding geeft, is de kwalificatie op grond van het door de verwijzingsregels van de aangezochte rechter aangewezen nationale recht wellicht nog te verkiezen.
15 In Peters/ZNAV
EHvJ 22 maart 1983, in C-34/82, Jur. 1983, p. 987 en NJ 1983, 644.
wordt de rechtsverhouding tussen een Nederlandse vereniging en een van haar leden als een overeenkomst in de zin van artikel 5.1 gekwalificeerd. In Handtke/TMCS
EHvJ 17 juni 1992, in C-26/91, Jur. 1992, p. I-3697 en NJ 1996, 316.
oordeelt het EHvJ op basis van een verdragsautonome uitlegging, dat de door een derde tegen een fabrikant op grond van producten-aansprakelijkheid ingestelde vordering niet gebaseerd is op overeenkomst. Voor de Nederlandse praktijkjurist is dit logisch; voor de Cour d'Appel van Chambéry die de vordering, naar Frans recht, als voortvloeiend uit een overeenkomst had gekwalificeerd, was dit blijkbaar veel minder het geval. Reeds in Bloos/Bouyer
Ook hiervoor kan gelden hetgeen Schlosser, IPRax 1984, p. 65 stelt met betrekking tot Peters/ZNAV nl. dat het arrest ons brengt: "in eine unüberschaubare Kasuistik ausgeuferten Fragenkomplex der Abgrenzung von vertraglicher und delikti-scher Haftung".
oordeelde het EHvJ, voor wat betreft de keuze tussen verdragsautonome uitleg en de lex contractus kwalificatie, dat aan de hand van het recht van de aangezochte rechter, moet worden vastgesteld of een bijkomende vordering tot schadevergoeding een autonome contractuele verbintenis is, of één die in de plaats treedt van de oorspronkelijke.
16 In arbeidsrechtelijke zaken is, allereerst door het arrest Six Constructions/Humbert
EHvJ 15 februari 1989 in C-32/88, Jur. 1989 p. 341 en NJ 1990, 698.
en daarop door de wijziging van het EEX als gevolg van het Toetredings-verdrag van 1989, tot een redelijk uniforme oplossing gekomen: als hoofdregel geldt thans dat a) kenmerkend is het verrichten van de arbeid en b) dat de plaats van het verrichten van de arbeid het forum bepaalt. Daarmee zijn de problemen met betrekking tot de meerdere plaat-sen waar arbeid kan worden verricht niet van de baan, hierover is ook weer een levendige jurisprudentie ont-staan.
waaronder het recente arrest EHvJ in C-383/95 (Rutten-Cross Medical Ltd.).
Gemeten naar de veelheid van verbintenissen die werkgever of werknemer aan een vordering ten grondslag kunnen leggen, zijn echter de keuzemogelijkheden, de onvoorspelbaarheid en onzekerheid behoorlijk ingedamd. Indien deze toevoeging aan artikel 5.1 niet had plaatsgevonden, zou het de vraag zijn waar het EHvJ, in een poging om voor ieder specifiek geval een (niettemin!) op de leest van artikel 5.1 geschoeide oplossing te vinden, zou zijn uitgekomen voor wat betreft, bijvoorbeeld, het overtreden van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst. Het tweede zinsdeel van artikel 5.1 schept hierover nu duidelijkheid.
17 Een bepaling die beoogt een band te scheppen tussen de overeenkomst en de rechter die het beste in staat wordt geacht het daaruit voortvloeiende geschil te beoordelen, zal noodzakelijkerwijs enigermate "vaag" moeten zijn. Aan een bepaling die, ter vervanging van artikel 5.1, het forum actoris "sec" bevoegd verklaart, lijkt geen behoefte te bestaan.
18 Niettemin zou het mogelijk moeten zijn om artikel 5.1, in redactie of uitlegging, zo te vereenvoudigen dat het aantal "open factoren" in de aanknopingsladder wordt verminderd. Naast een aantal andere criteria, zoals de plaats van het sluiten van een overeenkomst - die in de oudere, van vóór het EEX stammende jurisprudentie, even ongelukkig gebleken zijn - zou te denken zijn aan een koppeling van de bevoegdheid aan de karakteristieke prestatie van de overeenkomst als geheel.
19 Indien er van uitgegaan wordt dat het de voorkeur verdient de uit de context geïsoleerde verbintenis van artikel 5.1 te vervangen door de karakteristieke prestatie als het materieelrechtelijke element in de proces-rechtelijke vaststelling van de bevoegdheid, is denkbaar dat de plaats van vestiging van de karakteristieke prestant als belangrijkste bevoegdheids-criterium geldt. Dit leidt, kort gezegd, in een aantal gevallen tot handhaving van het forum actoris en in een aantal andere gevallen tot afwijzing daarvan.
20 Indien echter uitgangspunt is dat de bevoegdheid dient samen te vallen met de plaats waarmee het geschil in essentie verbonden is, verdient de plaats van uitvoering van de karakteristieke prestatie zelf de voorkeur. Beide hier gesuggereerde alternatieven hebben - uiteraard - verschillende bezwaren.
21 Binnen het beperkte kader van dit advies volgt hier een aantal opmerkingen met betrekking tot mogelijke voor- en nadelen van de aanknoping bij de karakteristieke prestatie voor de bepaling van het alternatief bevoegde forum:
21.1 Waar de karakteristieke prestatie als uitgangspunt genomen wordt, schept de ene, uit de keur van mogelijkheden "geselecteerde" aan de eis ten grondslag gelegde, verbintenis geen bevoegdheid meer. Daarmee valt, naar mag worden aangenomen, het arbitraire element in de huidige toepassing van artikel 5.1 grotendeels weg;
22.2 De karakteristieke prestatie is, gelet op de jurisprudentie met betrekking tot artikel 4 EVO, weliswaar evenmin altijd eenvoudigweg bepaalbaar; het aantal "overeenkomsten" met betrekking waartoe reeds, in bestaande jurisprudentie over "twijfelgevallen", de karakteristieke prestatie is vastgesteld, is echter veel groter dan het aantal denkbare, "individualiseerbare", verbintenissen, waarop de jurisprudentie van het EHvJ zich thans richt. Een meer gesynchroniseerde, eenduidige uitleg valt eerder te verwachten, naarmate een uniformer uitgangscriterium wordt gehanteerd;
21.3 Een mogelijk bezwaar tegen met name de vestigingsplaats van de karakteristieke prestant als substituut voor de huidige tekst van artikel 5.1 is dat daarmee in sommige gevallen het principe van "een zinvolle band van de aangezochte rechter met het aan de orde gestelde geschil" wordt ontkracht. Daartegen valt in te brengen dat dit probleem zich, in de huidige situatie, ook al vaak voordoet. Het forum van de schuldeiser, dat in geval van een geldvordering volgens de meeste leges contractus (bijvoorbeeld Duitsland, Nederland, Italië, Zwitserland) bevoegd is, bezit niet een meer specifieke band met de vordering tot betaling dan het forum dat op grond van artikel 2 bevoegd is. Daarnaast is, in een ander, in de praktijk veel voorkomend geval, nl. dat van de (uitgebleven of slechts gedeeltelijk) uitgevoerde levering van producten, de bevoegdheid van de rechter van de plaats waar de levering dient/diende te geschieden, evenmin met een objectief criterium te ondersteunen.
Behoudens wellicht het, zeer subjectieve, criterium dat de partij die in het geheel niet of slechts gedeeltelijk levert, daarvoor "boet" door vervolgens in een buitenland in rechte te worden betrokken.
In de praktijk ligt aan "leveringsgeschillen" bovendien vaak een veelvoud van (andere) geschillen en verschillen ten grondslag. Voor de keuze van de plaats van levering als aanknopingspunt voor bevoegdheid (via het stramien van artikel 5.1) bestaan in veel concrete gevallen (ook theoretisch) verdedigbare alternatieven. Met name voor een keuze voor de plaats van uitvoering van de karakteristieke prestatie (bijvoorbeeld feitelijke aflevering) als (alternatieve) bevoegdheidsgrond geldt, dat in ieder geval een einde komt aan de arbitraire bevoegdheid van "grensrechters" op grond van leveringsbedingen als "franco frontière";
Hof Den Bosch 16 december 1986, NJ 88, 31: het (leverings)beding "franco frontière française" schept bevoegdheid. Anders: Rb. Dordrecht 19 december 1979, NJ 1980, 439 en Rb. Amsterdam 6 juli 1977, NILR 1978, p. 82, waarbij ik er aan voorbij ga dat artikel 39 CISG voor die gevallen waarin geheel niets terzake is overeengekomen, "onverwacht" en wellicht onbedoeld bevoegdheid van het forum actoris schept.
21.4 Een bijkomend voordeel van de karakteristieke prestatie van de overeenkomst als geheel als aanknopingscriterium is dat niet, zoals thans het geval is, de oorspronkelijke bevoegdheid door middel van bijvoorbeeld cessie van de vordering (bijvoorbeeld tot betaling) die later aan de eis ten grondslag wordt gelegd, kan worden verlegd ten gunste van een forum waarop de debitor (cessus) niet bedacht kon/hoefde te zijn.
21.5 Een keuze tussen bevoegdheid gebaseerd op de plaats van vestiging van de karakteristieke prestant, dan wel op de plaats van uitvoering van de karakteristieke prestatie - of een genuanceerde regel waarin, afhankelijk van de concrete gevallen, van de plaats van vestiging wordt uitgegaan wanneer de plaats van de karakteristieke prestatie als zodanig niet kan worden gelokaliseerd - levert nieuwe vragen op. In ieder geval zal de plaats van vestiging van de crediteur van een geldvordering echter niet meer automatisch bevoegdheid creëren. Voor geschillen betreffende levering - waaronder begrepen zowel de uitgebleven of onvolledige levering als de levering van gebrekkige zaken - lijkt aanknoping bij de plaats van uitvoering van de karakteristieke prestatie het meest geïndiceerd om met name praktische redenen: deskundigenonderzoek, mogelijke problemen met betrekking tot de houdbaarheid van producten, (externe) condities van opslag ter plaatse etc., zeer geïndiceerd. In veel gevallen (zie artikel 39 CISG) zal deze plaats bovendien samenvallen met de vestigingsplaats van de karakteristieke prestant.
21.6 Gelet op de problemen die zich voordoen naar aanleiding van de contractueel vastgelegde plaats van uitvoering, hetzij met betrekking tot een specifiek aangewezen verbintenis, hetzij algemeen (zie de hierna, onder 26, te bespreken Erfüllungsort-bedingen), verdient het de voorkeur dat de vaststelling van de (plaats van de) karakteristieke prestatie, in het kader van de bepaling van de bevoegdheid, niet wordt beïnvloed door hetgeen partijen daaromtrent zelf overeenkomen, maar uitsluitend geschiedt aan de hand van artikel 4 EVO. Doelstelling is immers, een nauwe(re) en reëlere band te scheppen tussen het wezenlijke geschil en de aangezochte rechter. Deze doelstelling wordt evenals in de huidige praktijk ondergraven, wanneer partijen door middel van bijvoorbeeld een Erfüllungsort-beding - dat op zich bovendien niet bestemd is om bevoegdheid te scheppen - zelf op voorhand aanwijzen waar ieder contractueel geschil, wezenlijk of niet, te lokaliseren is. Waar dit de bedoeling van partijen is, biedt de weg van artikel 17 voldoende uitkomst.
22 Uitgangspunt van de keuze voor de karakteristieke prestatie als (mogelijk) aanknopingscriterium voor de alternatieve bevoegdheid is dat de thans bestaande, mede door de casuïstische benadering van het EHvJ (en in het voetspoor daarvan uiteraard de lagere rechters) teweeggebrachte onzekerheid, dient te worden vervangen door een criterium dat uniformer, minder open en vooral minder "gelaagd" in opbouw is. Het is de moeite waard om, zowel in een aantal vaak voorkomende als in een aantal minder vaak voorkomende en derhalve meer theoretische gevallen,
Voorkomen moet worden dat, net zoals bij artikel 5.1 EEX in de huidige versie, voor ieder "afwijkend geval" een afzonderlijke oplossing moet worden gezocht.
na te gaan, mede op basis van de reeds met betrekking tot artikel 4 EVO bestaande jurisprudentie, waartoe de hantering van de karakteristieke prestatie als (alternatief) aanknopings-criterium zou leiden.
23 Een concrete oplossing zou moeten worden gevonden voor het (wellicht schaarse) aantal gevallen waarin de alternatieve bevoegdheid op grond van artikel 5.1 EEX/EVEX niet aan de overeenkomst an sich, maar noodzakelijkerwijs aan een specifiek aan te wijzen verbintenis moet worden gekoppeld. Denkbaar is immers dat het wezenlijke geschil tussen partijen nu juist niet met de karakteristieke prestatie verbonden is, of hiermee slechts zijdelings verband houdt. Ook hier zou uitgangspunt voor een oplossing moeten zijn dat het wezenlijke geschil aan de daarvoor meest aangewezen rechter wordt voorgelegd.
24 Als de in de vorige paragraaf gesignaleerde mogelijke problemen worden geïnventariseerd en hiervoor oplossingen worden gevonden, lijkt het hanteren van de karakteristieke prestatie ertoe te kunnen leiden dat de balans tussen een veelvuldig gebruik van het forum actoris, de praktijkbehoefte van een uniformere uitleg met, kort gezegd, eenvoudiger criteria, alsmede een “functionele aanknoping" wordt hersteld.
* * *
25 In de praktijk wordt men, voor wat betreft artikel 17, met name geconfronteerd met de forumkeuze die vervat is in de algemene voorwaarden. Oudere arresten (Colzani/Rüwa en Bonakdarian/Segoura
EHvJ 14 december 1976 in C 24/76, in Jur. 1976 p. 1831 en NJ 1977, 446 en EHvJ 14 december 1976 in C 25/76, in Jur. 1976 p. 1851 en NJ 1977, 447.
) stelden hieraan praktisch onmogelijke eisen. Door de toevoeging van (met name) lid c aan artikel 17 is een voor de praktijk meer werkbare situatie ontstaan.
De jurisprudentie ontwikkelt zich dan ook sinds 1989 in gunstige zin.
Vgl. de twee "veilingszaken": 1. Hof Amsterdam 25 april 1985, NIPR 1985, 475 en NJ 1986, 557: de voorwaarden zijn voorgelezen (NB in het Nederlands en in het Duits, MD). Het Hof concludeert dat er geen specifieke overeenstemming met betrekking tot de forumkeuze bestaat en verklaart de rechtbank Amsterdam onbevoegd om van de door het veilinghuis tegen de Duitse gedaagde ingestelde vordering kennis te nemen, en 2. Rb. Amsterdam 10 februari 1993, NIPR 1994, 159: de veilingvoorwaarden zijn in de catalogus afgedrukt en gelden derhalve jegens de Italiaanse kopers. Bevoegdheid aangenomen.
Het Hof Amsterdam past
Hof Amsterdam 92-1995, NIPR 1996, 112.
artikel 17 sub c letterlijk toe met de verwijzing naar het criterium van het "gebruikelijk gegeven in de internationale handel" waardoor de bevoegdheid vaststaat.
26 Terwijl de eerder genoemde twee uitspraken inmiddels vrijwel achterhaald zijn na de wijziging van artikel 17, doet zich nog steeds het vreemde geval voor dat, op basis van Zelger/Salinitri
EHvJ 17 januari 1980 in C-56/79, in Jur. 1980 p. 89 en NJ 1980, 511.
via artikel 5.1 een bindende en door het EHvJ als zodanig erkende "forumkeuze-clausule" in algemene voorwaarden kan worden opgenomen, wanneer, zoals in Duitsland en Zwitserland gebruikelijk is, in de voorwaarden bijvoorbeeld wordt bepaald "Erfüllungsort ist München". In dit arrest oordeelde het EHvJ dat een dergelijke clausule, wanneer zij volgens de lex contractus geldig is, aangemerkt wordt als een "exclusieve" [Cie] forumkeuzeclausule, "onverschillig of de in artikel 17 bedoelde vormvoor-schriften al dan niet in acht zijn genomen". De AG Capotorti suggereert in zijn conclusie zelfs dat hier sprake is van "misbruik van recht".
27 Afgezien van het feit dat verschillende rechtsstelsels (waaronder Nederland) de notie van "Erfüllungsort" niet kennen, waardoor het praktisch niet mogelijk is deze exclusieve forumscheppende clausule in (Nederlandse) algemene voorwaarden op te nemen en men dus zou kunnen betogen dat er sprake is van een "ongelijkheid", leidt nu juist deze uitspraak, in de praktijk, weer tot de verplichting, een gecompliceerde aanknopingsladder af te lopen, waarin onder meer moet worden nagegaan of volgens het op de overeenkomst toepasselijke (meestal Duitse of Zwitserse) recht de betreffende clausule rechtsgeldig is. Ook hier gelden dan de bezwaren voor wat betreft de duur van een bevoegdheidsincident en het kostenaspect als vermeld bij artikel 5.1. In het algemeen geldt echter als voornaamste bezwaar dat via een omweg van een pseudo- artikel 17 beding, uitgekomen wordt bij een rechter wiens bevoegdheid geenszins aan het wezenlijke geschil behoeft te zijn gekoppeld. Als partijen zo'n beding voor ogen staat, is een echte forumkeuze in de zin van artikel 17 de aangewezen weg.
28 Het is verder wenselijk dat, hetzij door wetgeving, hetzij door een verdere interpretatie - zonder dat op een zich wellicht pas over jaren voordoende prejudiciele uitspraak van het EHvJ wordt gewacht - eenheid wordt geschapen met betrekking tot de concrete voorwaarden waaraan een forumkeuzeclausule vervat in algemene voorwaarden dient te voldoen. Daarbij zou wellicht, in het voetspoor van de EG-richtlijn met betrekking tot algemene voorwaarden, een duidelijk criterium kunnen worden vastgesteld terzake van het onderscheid tussen bedrijfs- en/of beroepsmatig handelende partijen, "grote wederpartijen" en consumenten.
29 Op zekere - zij het beperkte - schaal doet zich verder het "taalprobleem" voor.
EHvJ 24-6-1981, in C-150/80, in Jur. 1981 p. 1671 en NJ 1981, 546 (Elefanten Schuh/Jacqmain): "het niet in het Nederlands gestelde forumkeuzebeding dat volgens het interne Belgische recht nietig is, doet niet af aan de geldigheid, voor wat betreft artikel 17 EEX, van een dergelijk beding" en Rb. Middelburg 4-7-1984, NIPR 1984, 329: de overeenkomst is bevestigd in het Duits. Op de Engelse verwijzing op het briefpapier naar algemene voorwaarden hoefde de Duitse wederpartij, volgens Rb. Middelburg, niet bedacht te zijn.
De noodzaak om hierin duidelijkheid te scheppen bestaat met name, waar in de interne wetten van een aantal lidstaten (bijvoorbeeld Frankrijk!) zeer strenge eisen worden gesteld aan de taal waarin voorwaarden, ook in internationale context, dienen te zijn gesteld. Het is in de praktijk zeer de vraag of enkel aan de hand van Elefanten Schuh/Jacqmain hiervoor een eenduidige oplossing kan worden verkregen.
* * *
30 Voor wat betreft artikel 24 is, na Denilauler/Couchet Frères
EHvJ 21 mei 1980 in C-125/79, in Jur. 1980 p. 1553 en NJ 1981, 184.,
duidelijk dat althans in principe het kort geding onder artikel 24 valt. Met name gelet op de, vanuit rechtsvergelijkend oogpunt bezien, zeer vergaande consequenties die een Nederlands kort geding vonnis kan hebben, is het echter de vraag of het, oorspronkelijk, wel de bedoeling was om het Nederlandse kort geding - in volle omvang - te kwalificeren onder de "voorlopige of bewarende maatregelen".
Gekoppeld aan de in de praktijk in kort geding veel voorkomende afzwakking van de (internationale) betekenisvereisten op grond van artikel 15 Haags Betekenisverdrag 1965, scheppen ruime bevoegdheidscriteria in kort geding weinig waarborgen en bijzonder vergaande consequenties voor de buitenlandse gedaagde. In gevallen waarin het Nederlands kort geding vonnis niet in het buitenland ten uitvoer hoeft te worden gelegd bijvoorbeeld omdat de buitenlandse gedaagde actief in Nederland is vindt geen vorm van controle als bedoeld in artikel 27 lid 2 plaats. Hoewel een kort geding beslissing (theoretisch) niet definitief van aard is, valt de daardoor bereikte status quo vaak achteraf nauwelijks meer in de hoofdprocedure te wijzigen. Inmiddels heeft de Hoge Raad 15 december 1995, R.v.d.W. nr. 262C uitvoerige prejudiciële vragen gesteld waarop het antwoord zal moeten worden afgewacht. Wellicht blijkt naar aanleiding van dat antwoord dat verdragsaanpassing opportuun is.
31. Ook voor wat betreft de vraag of het instituut van het voorlopig getuigenverhoor voordat een geding aanhangig is binnen de werkingssfeer van het EEX valt, en zo ja, onder artikel 24, heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld H.R. 24 maart 1995, R.v.d.W. 1995 nr. 71 C. Ook hier zal het antwoord van het Hof van de Europese Gemeenschap moeten worden afgewacht. Wellicht dat uit dit antwoord tevens duidelijk wordt hoe in dit opzicht de instituten van het voorlopig deskundigenonderzoek en voorlopige plaatsopneming (voordat een geding aanhangig is) beoordeeld moeten worden.
Samenvatting en conclusie
De Commissie constateert dat meeste problemen zich voordoen ten aanzien van de artikel 5.1 en - in mindere mate - ten aanzien van de artikelen 5.3, 17 en 24. De Commissie geeft in overweging om ten aanzien van artikel 5.1 aan te knopen bij de overeenkomst als geheel en in het bijzonder bij de karakteristieke prestatie onder die overeenkomst.
4 februari 1997
Inzake: Voorbereiding wijzigingen EG-Bevoegdheids- en Executieverdrag 1968 en Verdrag van Lugano 1988.
De Algemene Raad verzocht de Commissie advies uit te brengen naar aanleiding van het verzoek van de Minister van Justitie d.d. 1 oktober 1996. Het betreft de vraag welke onderwerpen aan de orde zouden kunnen komen ter wijziging van deze verdragen. De Commissie heeft bij haar beraadslaging zich geconcentreerd op die punten waar naar het oordeel van de leden van de Commissie zich de meeste praktische problemen voordoen. De Commissie is erkentelijk voor de bijstand die zij bij het opstellen van het volgende advies heeft ontvangen van mr. M.J. Drop, advocaat te Amsterdam.
1 Voor de praktijkjuristen die zich regelmatig met de bepalingen van het EEX en EVEX bezighouden doet zich een aantal praktische en interpretatie-problemen voor. In het kader van dit advies wordt met name ingegaan op de met de artikelen 5.1, 17 en 24 ondervonden problemen.
2 Zoals deels uit de literatuur, maar met name in de praktijk te constateren valt, geeft artikel 5.1 niet alleen aanleiding tot het grootste aantal problemen, doch vooral tot de grootste "onzekerheid". Waar juist deze onzekerheid de (regelmatige) IPR-beoefenaar parten speelt, wordt hierop uitgebreid ingegaan.
3 Kort gezegd komt de toepassing van artikel 5.1 er op neer dat de "aanknopingsladder" voor teveel praktijk-juristen te gecompliceerd is. Waar er slechts enkele (met name cassatie-)advocaten zijn, voor wie de aaneen-schakeling van verwijzingsregels in de toepassing van artikel 5.1 "gesneden koek" is, is de beheersing van alleen al artikel 5.1, met name de betreffende jurisprudentie, een terrein van vergaande specialisatie geworden. In de Nederlandse situatie leiden de gebrekkige vertrouwdheid met en de onzekerheid over een correcte toepassing van artikel 5.1 tot een groot aantal bevoegdheids-incidenten over "non-issues": te vaak wordt bevoegdheid of een exceptie van onbevoegdheid gebaseerd op artikel 5.1 om redenen die uiteindelijk gelegen zijn in de gebrekkige vertrouwdheid met de materie. Daarnaast vormt de telkens weer (aan de hand van de niet-aflatende casuïstiek) te maken analyse van alle mogelijkheden en onmogelijkheden van artikel 5.1 een inmiddels wellicht té belangrijk deel van een internationale procedure. Een en ander uit zich mede in een kostenpro-bleem, daar een bevoegdheidsincident hooguit een proceskosten-veroordeling oplevert/kost, maar de werkelijke kosten van partijen (in Nederland) een veelvoud bedragen.
4 Bij het bestuderen van de moeite die het de Nederlandse advocaat en rechter kost om met artikel 5.1 om te gaan, dient er rekening mee te worden gehouden dat het aantal stellingen in proces-stukken als ook het aantal rechterlijke beslissingen, dat gebaseerd is op een geheel ontbrekende of gebrekkige vertrouwdheid met de materie, in Nederland wezenlijk lager ligt dan in Frankrijk of Italië. Niettemin komen ook in de Nederlandse jurispru-dentie "vreemde" beslissingen met betrekking tot artikel 5.1. voor.
Bijv. Pres. Rb. Amsterdam 3-8-1995, in NIPR 1995, 554; Hof Den Bosch 16 december 1986, NJ 1988, 31.
5 Met name in de literatuur worden de problemen rond artikel 5.1 vaak gekenmerkt als "forum shopping". In de praktijk komt de "forum shopping" echter veel minder vaak voor dan wordt gedacht.
Vgl. de congresbundel van het Symposium van NAVIH d.d. 8 juni 1995 "Forum Shopping in Europa" waarin geen (concreet) voorbeeld van forum shopping onder het EEX wordt gegeven.
Forum shopping gaat, in de Amerikaanse vorm, ervan uit dat de praktijk-beoefenaar beschikt over alle elementen voor een keuze tussen verschillende fora en dat hij deze keuze derhalve bewust maakt. Het kernprobleem is echter dat voor de meeste praktijkjuristen, een aantal zeer specialistisch onderlegde advocaten (wederom) uitgezonderd, deze concrete elementen niet voorhanden zijn en dat, ook wanneer dit wel het geval is, de toepassing van artikel 5.1 in menige casus een "gokelement" in zich bergt.
6 Doordat artikel 5.1 uitgaat van één te individualiseren verbintenis - waarvan er, in contractuele verhoudingen van enige omvang, zovele zijn - leidt juist dit artikel tot enorme casuïstiek; ruim twee decennia communautaire en nationale jurisprudentie geven een beeld te zien dat voor ieder specifiek geval afzonderlijke (aanknopings)-criteria lijkt te willen scheppen.
7 Tegelijkertijd doet zich het probleem voor dat, in het voetspoor van de sinds 1977 gehanteerde ladder van verwijzingscriteria, de bevoegdheid van de geadieerde of te adiëren rechter op grond van de ladder van verwijzingscriteria van artikel 5.1 dient te worden getraceerd, soms ook in gevallen, die er nauwelijks ondergebracht kunnen worden. Een goed voorbeeld hiervan is het bekende arrest Huikeshoven-Isopad
HOGE RAAD 1 november 1991, NJ 1992, 422.:
de onrechtmatige opzegging van een samenwerkings-overeenkomst [ond., Cie] is een schending van de verplichting om niet anders dan regelmatig op te zeggen. Deze verbintenis is, volgens Hof en Hoge Raad, in Nederland lokaliseerbaar, daar de beëindiging van de duurovereenkomst haar uitwerking in Nederland heeft en de wilsverklaring tot beëindiging door Isopad in Nederland had moeten worden ontvangen. Het lijkt er sterk op dat, teneinde een oplossing te vinden voor de lokalisatie van de "verbintenis om niet te doen", hier net die criteria worden gehanteerd, die het EEX nu juist beoogt uit te sluiten. Afhankelijk van hetgeen partijen concreet zijn overeengekomen, is ook de "regelmatige opzegging" zelf niet lokaliseerbaar. Het aanknopen bij bijvoorbeeld de woonplaats van de partij die opzegt is dan ook arbitrair, doch even ver-dedigbaar.
8 Waar de bewuste beoordeling van een mogelijke alternatieve bevoegdheid voor de praktijkjurist in menig geval een op z'n minst genomen zeer moeizame opgave is en daarmee, voorzover hij zou kunnen "shoppen", de conveniens/non conveniens overweging meestal niet gemaakt wordt, doet forum shopping zich in de praktijk wel anders voor. Vaak wordt men geconfronteerd met een kwalificatie van de aan de vordering ten grondslag gelegde verbintenis of van de gestelde feiten, die voor de bevoegdheid van de aangezochte rechter grote consequenties heeft, ook al lijkt deze kwalificatie vaak niet (in de dagvaarding) te zijn opgenomen met het doel opzettelijk een exorbitante bevoegdheid te creëren en daarmee dus te "shoppen". Is men, procederend in Neder-land, al onzeker of de aangezochte rechter het stelsel van de verwijzingsregels (EEX, EVO, Weens Koopverdrag, Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op agentuur etc.) zal (kunnen) volgen, in menig buitenland (en voor vele buitenlandse advocaten) is, wanneer verdragen in de praktijk minder vaak en minder nauwkeurig worden toegepast, de uitkomst nog minder voorspelbaar. In de praktijk ziet men dan dat artikel 5.1, naast een (on-evenredig) groot kosten-risico, slechts zeer zelden een redelijke, binnen korte termijn te verkrijgen, zekerheid biedt. Daardoor overheersen vaak, voor wat betreft de concrete toepassing van artikel 5.1, speculatie en aspecten van "dwarsbomen en tijdrekken" en andere oneigenlijke motieven bóven het aan artikel 5.1 EEX ten grondslag liggende uitgangspunt van een praktisch en met de zaak zelf verbonden alternatief forum.
9 Een aantal problemen, waaronder bijvoorbeeld de verhouding tussen de artikelen 5.1 en 5.3 die tot steeds wisselende uitkomsten aanleiding geeft, lijkt veroorzaakt te worden door de door het EHvJ op casuïstische basis gemaakte keuze tussen "verdragsautonome" inter-pretatie en de toepassing van de lex contractus volgens de nationale IPR-verwijzingsregels van de aangezochte rechter (waaronder begrepen de in dat land geldende Verdragen).
Onder meer: EHvJ in 9/87, Jur. 1988, p. 1539 en NJ 1990, 424 (Arcado/Ha-viland); in 189/87, Jur. 1988, p. 5565 en NJ 1990, 425 (Kalfelis/Schröder).
De lagere rechtspraak gaat echter veel minder van de "verdragsautonome" interpretatie uit.
Bijv. de beslissing van de Cour d'Appel van Chambéry, geciteerd in EHvJ 17-6-1992, in C-26/91, Jur. 1992, p. I-3697 en NJ 1996, 316 (Handtke-TMCS).
De indruk bestaat zelfs dat, in de praktijk, de (lagere) rechtspraak vrijwel exclusief uitgaat van de aangevoerde [ond., Cie] verbintenis.
O.m. Rb. Rotterdam 13-1-1978, NJ 1978 461, Hof Den Bosch 16 december 1986, NJ 1988, 31 en Rb. Alkmaar 28 februari 1985, NIPR 1985, 471.
Van de (lagere) rechter (en van de praktijkbeoefenaar) kan wellicht ook moeilijk anders worden verwacht, behoudens voorzover uit de jurisprudentie eenduidig te kennen is, welke uitleg het EHvJ als "verdrags-autonome" interpretatie heeft bestempeld. Dit is slechts zelden het geval. Dit maakt, enkele uitzonderingen daargelaten, de jurisprudentie van het EHvJ casuïstisch en leidt tot de hiervoor vermelde constatering dat in de praktijk vaak blindelings wordt uitgegaan van de grondslag van de vordering als vermeld in het stuk dat het geding inleidt.
Gelukkig niet altijd: Pres. Rb. Haarlem, 21 juli 1995, NIPR 1995, 560 kwalificeert het gestelde feitencomplex (afgebroken onder-handelingen) als vallend onder artikel 5.1 in plaats van 5.3.
10 Problemen doen zich in de praktijk ook voor met betrek-king tot de kwalificatie van onder meer een vordering als de Actio Pauliana
Bijv., weliswaar in andere context, EHvJ 10-1-1990 in C-115/88, Jur. 1990, p. 1-27 en NJ 1991, 572 (Reichert I) en EHvJ 26-3-1992, in C-261/90, Jur. 1992, p. I-2149 en NJ 1996, 315 (Reichert II); Göranson in "Actio Pauliana outside bankruptcy and the Brussels Convention", in "Law and Reality" door M. Sumampouw e.a., alsmede Rb. Haarlem 17-9-1996, NIPR 1996, 438, waarin de rechtbank helaas niet toekwam aan een kwalificatie van de (fail-lissements)pauliana op grond van art. 5.1 of 5.3.
en afgebroken onderhandelingen, waar zowel literatuur als praktijk, bij gebreke van een prejudiciële uitspraak, geheel in het duister schijnen te tasten.
Uiteenlopende aanknopingspunten zijn te vinden in EHvJ 22-3-1983, in C-34/82, in Jur. 1983, p. 987 en NJ 1983, 644 (Peters/ZNAV), het Rapport Evrigenis n. 49, Deelen: "IPR en de afgebroken onder-handelingen, in: Schoordijk: "Onderhandelen te goeder trouw", p. 182 e.v. Deventer 1984 en (overige) jurisprudentie genoemd bij Vlas, losbl. Kluwer Rv, Verdra-gen I p. A 131, noot 57.
11 Met betrekking tot bijvoorbeeld de afgebroken onderhandelingen leidt de jurisprudentie van het EHvJ (i.c. Peters/ZNAV) ertoe dat, bij de beoordeling van de proceskansen, de praktijkjurist geen enkel tastbaar handvat heeft. Wat is in zulke gevallen de verdrags-autonome uitlegging en waartoe leidt deze, met name voor wat betreft de kwalificatie van de aan het geschil ten grondslag liggende verbintenis?
De beoordeling van de bevoegdheid, indien deze niet (pre-)contractueel is overeengekomen, dwingt in dergelijke gevallen zowel de eiser/verweerder in processtukken en derhalve ook de rechter tot een diepergaand onderzoek naar feitelijke omstandigheden, hetgeen in wezen juist niet thuishoort in het "incident".
Het is overigens maar de vraag of, in de huidige Nederlandse verhoudingen, de rechter zich in het bevoegdheidsincident wel wil verdiepen in hetgeen gedaagde aanvoert ter staving van zijn stel-ling(en) dat de dagvaarding een vertekende weergave van de voor de bevoegdheidskwalificatie relevante feiten geeft, verkeerd kwalifi-ceert en eiser daarmee eigen-lijk "shopt". Ons zijn hierover geen uitspraken bekend. Aangenomen wordt wel dat de aangezochte rechter het feiten-complex zelfstandig moet kwalificeren. Uit Pres.Rb. Haarlem 21 juli 1995, NIPR 1995, 560 (zie nt. 7) blijkt niet of de kwalificatie van de ingestelde vordering door de President als vallend onder artikel 5 sub 1 in plaats van 5 sub 3 geschiedde op grond van artikel 48 Rv of op grond van een door gedaagde gevoerd verweer.
Het alternatief, waarin de aangezochte rechter zonder slag of stoot zijn bevoegdheid louter baseert op een feiten-complex dat eenzijdig in de dagvaarding is aangevoerd, is echter reeds in het algemeen niet aantrekkelijk, maar in internationale context des te minder.
12 Iedere van het huidige artikel 5.1 afwijkende oplossing, die een tegenpool wil zijn voor het eenzijdig afgaan door de rechter op hetgeen in de dagvaarding is gesteld, zal reeds in het incident een gedetailleerder ingaan op de feiten nodig maken dan thans het geval is. Bij het zoeken naar een dergelijke oplossing zullen proces-economische overwegingen echter een grote rol moeten (blijven) spelen.
13 Voor de goede orde zij vermeld dat het hiervoor gegeven voorbeeld van "afgebroken onderhandelingen" slechts één van de in de praktijk tot problemen aanleiding gevende punten is. Vlas noemt verder onder meer, de betwisting van het bestaan van de verbintenis, schadevergoeding wegens wanprestatie, accreditieven en distributie- en agentuur-overeenkomsten.
Vlas: losbl. Kluwer Rechtsvordering 1 pp. A 131-153.
14 Zoals uit het bovenstaande blijkt doen zich in de praktijk, naast de tweeslachtigheid voor wat betreft de verdragsautonome uitleg en de lex contractus kwalificatie, met name problemen voor zodra een vordering enigermate afwijkt van de meeste onder het EEX/EVEX vallende praktijkgevallen. In zulke niet geheel alledaagse gevallen die worden voorgelegd aan het EHvJ, is het resultaat vaak een beslissing die uitgaat van de verdragsautonome uitleg. Zoals hiervoor is uiteengezet, lijkt het praktisch nut daarvan tot nu toe gering. Waar de verdragsautonome uitleg - hoewel verdragstheoretisch aanbevelenswaardig - in de praktijk vaak tot meer vraagtekens dan oplossingen aanleiding geeft, is de kwalificatie op grond van het door de verwijzingsregels van de aangezochte rechter aangewezen nationale recht wellicht nog te verkiezen.
15 In Peters/ZNAV
EHvJ 22 maart 1983, in C-34/82, Jur. 1983, p. 987 en NJ 1983, 644.
wordt de rechtsverhouding tussen een Nederlandse vereniging en een van haar leden als een overeenkomst in de zin van artikel 5.1 gekwalificeerd. In Handtke/TMCS
EHvJ 17 juni 1992, in C-26/91, Jur. 1992, p. I-3697 en NJ 1996, 316.
oordeelt het EHvJ op basis van een verdragsautonome uitlegging, dat de door een derde tegen een fabrikant op grond van producten-aansprakelijkheid ingestelde vordering niet gebaseerd is op overeenkomst. Voor de Nederlandse praktijkjurist is dit logisch; voor de Cour d'Appel van Chambéry die de vordering, naar Frans recht, als voortvloeiend uit een overeenkomst had gekwalificeerd, was dit blijkbaar veel minder het geval. Reeds in Bloos/Bouyer
Ook hiervoor kan gelden hetgeen Schlosser, IPRax 1984, p. 65 stelt met betrekking tot Peters/ZNAV nl. dat het arrest ons brengt: "in eine unüberschaubare Kasuistik ausgeuferten Fragenkomplex der Abgrenzung von vertraglicher und delikti-scher Haftung".
oordeelde het EHvJ, voor wat betreft de keuze tussen verdragsautonome uitleg en de lex contractus kwalificatie, dat aan de hand van het recht van de aangezochte rechter, moet worden vastgesteld of een bijkomende vordering tot schadevergoeding een autonome contractuele verbintenis is, of één die in de plaats treedt van de oorspronkelijke.
16 In arbeidsrechtelijke zaken is, allereerst door het arrest Six Constructions/Humbert
EHvJ 15 februari 1989 in C-32/88, Jur. 1989 p. 341 en NJ 1990, 698.
en daarop door de wijziging van het EEX als gevolg van het Toetredings-verdrag van 1989, tot een redelijk uniforme oplossing gekomen: als hoofdregel geldt thans dat a) kenmerkend is het verrichten van de arbeid en b) dat de plaats van het verrichten van de arbeid het forum bepaalt. Daarmee zijn de problemen met betrekking tot de meerdere plaat-sen waar arbeid kan worden verricht niet van de baan, hierover is ook weer een levendige jurisprudentie ont-staan.
waaronder het recente arrest EHvJ in C-383/95 (Rutten-Cross Medical Ltd.).
Gemeten naar de veelheid van verbintenissen die werkgever of werknemer aan een vordering ten grondslag kunnen leggen, zijn echter de keuzemogelijkheden, de onvoorspelbaarheid en onzekerheid behoorlijk ingedamd. Indien deze toevoeging aan artikel 5.1 niet had plaatsgevonden, zou het de vraag zijn waar het EHvJ, in een poging om voor ieder specifiek geval een (niettemin!) op de leest van artikel 5.1 geschoeide oplossing te vinden, zou zijn uitgekomen voor wat betreft, bijvoorbeeld, het overtreden van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst. Het tweede zinsdeel van artikel 5.1 schept hierover nu duidelijkheid.
17 Een bepaling die beoogt een band te scheppen tussen de overeenkomst en de rechter die het beste in staat wordt geacht het daaruit voortvloeiende geschil te beoordelen, zal noodzakelijkerwijs enigermate "vaag" moeten zijn. Aan een bepaling die, ter vervanging van artikel 5.1, het forum actoris "sec" bevoegd verklaart, lijkt geen behoefte te bestaan.
18 Niettemin zou het mogelijk moeten zijn om artikel 5.1, in redactie of uitlegging, zo te vereenvoudigen dat het aantal "open factoren" in de aanknopingsladder wordt verminderd. Naast een aantal andere criteria, zoals de plaats van het sluiten van een overeenkomst - die in de oudere, van vóór het EEX stammende jurisprudentie, even ongelukkig gebleken zijn - zou te denken zijn aan een koppeling van de bevoegdheid aan de karakteristieke prestatie van de overeenkomst als geheel.
19 Indien er van uitgegaan wordt dat het de voorkeur verdient de uit de context geïsoleerde verbintenis van artikel 5.1 te vervangen door de karakteristieke prestatie als het materieelrechtelijke element in de proces-rechtelijke vaststelling van de bevoegdheid, is denkbaar dat de plaats van vestiging van de karakteristieke prestant als belangrijkste bevoegdheids-criterium geldt. Dit leidt, kort gezegd, in een aantal gevallen tot handhaving van het forum actoris en in een aantal andere gevallen tot afwijzing daarvan.
20 Indien echter uitgangspunt is dat de bevoegdheid dient samen te vallen met de plaats waarmee het geschil in essentie verbonden is, verdient de plaats van uitvoering van de karakteristieke prestatie zelf de voorkeur. Beide hier gesuggereerde alternatieven hebben - uiteraard - verschillende bezwaren.
21 Binnen het beperkte kader van dit advies volgt hier een aantal opmerkingen met betrekking tot mogelijke voor- en nadelen van de aanknoping bij de karakteristieke prestatie voor de bepaling van het alternatief bevoegde forum:
21.1 Waar de karakteristieke prestatie als uitgangspunt genomen wordt, schept de ene, uit de keur van mogelijkheden "geselecteerde" aan de eis ten grondslag gelegde, verbintenis geen bevoegdheid meer. Daarmee valt, naar mag worden aangenomen, het arbitraire element in de huidige toepassing van artikel 5.1 grotendeels weg;
22.2 De karakteristieke prestatie is, gelet op de jurisprudentie met betrekking tot artikel 4 EVO, weliswaar evenmin altijd eenvoudigweg bepaalbaar; het aantal "overeenkomsten" met betrekking waartoe reeds, in bestaande jurisprudentie over "twijfelgevallen", de karakteristieke prestatie is vastgesteld, is echter veel groter dan het aantal denkbare, "individualiseerbare", verbintenissen, waarop de jurisprudentie van het EHvJ zich thans richt. Een meer gesynchroniseerde, eenduidige uitleg valt eerder te verwachten, naarmate een uniformer uitgangscriterium wordt gehanteerd;
21.3 Een mogelijk bezwaar tegen met name de vestigingsplaats van de karakteristieke prestant als substituut voor de huidige tekst van artikel 5.1 is dat daarmee in sommige gevallen het principe van "een zinvolle band van de aangezochte rechter met het aan de orde gestelde geschil" wordt ontkracht. Daartegen valt in te brengen dat dit probleem zich, in de huidige situatie, ook al vaak voordoet. Het forum van de schuldeiser, dat in geval van een geldvordering volgens de meeste leges contractus (bijvoorbeeld Duitsland, Nederland, Italië, Zwitserland) bevoegd is, bezit niet een meer specifieke band met de vordering tot betaling dan het forum dat op grond van artikel 2 bevoegd is. Daarnaast is, in een ander, in de praktijk veel voorkomend geval, nl. dat van de (uitgebleven of slechts gedeeltelijk) uitgevoerde levering van producten, de bevoegdheid van de rechter van de plaats waar de levering dient/diende te geschieden, evenmin met een objectief criterium te ondersteunen.
Behoudens wellicht het, zeer subjectieve, criterium dat de partij die in het geheel niet of slechts gedeeltelijk levert, daarvoor "boet" door vervolgens in een buitenland in rechte te worden betrokken.
In de praktijk ligt aan "leveringsgeschillen" bovendien vaak een veelvoud van (andere) geschillen en verschillen ten grondslag. Voor de keuze van de plaats van levering als aanknopingspunt voor bevoegdheid (via het stramien van artikel 5.1) bestaan in veel concrete gevallen (ook theoretisch) verdedigbare alternatieven. Met name voor een keuze voor de plaats van uitvoering van de karakteristieke prestatie (bijvoorbeeld feitelijke aflevering) als (alternatieve) bevoegdheidsgrond geldt, dat in ieder geval een einde komt aan de arbitraire bevoegdheid van "grensrechters" op grond van leveringsbedingen als "franco frontière";
Hof Den Bosch 16 december 1986, NJ 88, 31: het (leverings)beding "franco frontière française" schept bevoegdheid. Anders: Rb. Dordrecht 19 december 1979, NJ 1980, 439 en Rb. Amsterdam 6 juli 1977, NILR 1978, p. 82, waarbij ik er aan voorbij ga dat artikel 39 CISG voor die gevallen waarin geheel niets terzake is overeengekomen, "onverwacht" en wellicht onbedoeld bevoegdheid van het forum actoris schept.
21.4 Een bijkomend voordeel van de karakteristieke prestatie van de overeenkomst als geheel als aanknopingscriterium is dat niet, zoals thans het geval is, de oorspronkelijke bevoegdheid door middel van bijvoorbeeld cessie van de vordering (bijvoorbeeld tot betaling) die later aan de eis ten grondslag wordt gelegd, kan worden verlegd ten gunste van een forum waarop de debitor (cessus) niet bedacht kon/hoefde te zijn.
21.5 Een keuze tussen bevoegdheid gebaseerd op de plaats van vestiging van de karakteristieke prestant, dan wel op de plaats van uitvoering van de karakteristieke prestatie - of een genuanceerde regel waarin, afhankelijk van de concrete gevallen, van de plaats van vestiging wordt uitgegaan wanneer de plaats van de karakteristieke prestatie als zodanig niet kan worden gelokaliseerd - levert nieuwe vragen op. In ieder geval zal de plaats van vestiging van de crediteur van een geldvordering echter niet meer automatisch bevoegdheid creëren. Voor geschillen betreffende levering - waaronder begrepen zowel de uitgebleven of onvolledige levering als de levering van gebrekkige zaken - lijkt aanknoping bij de plaats van uitvoering van de karakteristieke prestatie het meest geïndiceerd om met name praktische redenen: deskundigenonderzoek, mogelijke problemen met betrekking tot de houdbaarheid van producten, (externe) condities van opslag ter plaatse etc., zeer geïndiceerd. In veel gevallen (zie artikel 39 CISG) zal deze plaats bovendien samenvallen met de vestigingsplaats van de karakteristieke prestant.
21.6 Gelet op de problemen die zich voordoen naar aanleiding van de contractueel vastgelegde plaats van uitvoering, hetzij met betrekking tot een specifiek aangewezen verbintenis, hetzij algemeen (zie de hierna, onder 26, te bespreken Erfüllungsort-bedingen), verdient het de voorkeur dat de vaststelling van de (plaats van de) karakteristieke prestatie, in het kader van de bepaling van de bevoegdheid, niet wordt beïnvloed door hetgeen partijen daaromtrent zelf overeenkomen, maar uitsluitend geschiedt aan de hand van artikel 4 EVO. Doelstelling is immers, een nauwe(re) en reëlere band te scheppen tussen het wezenlijke geschil en de aangezochte rechter. Deze doelstelling wordt evenals in de huidige praktijk ondergraven, wanneer partijen door middel van bijvoorbeeld een Erfüllungsort-beding - dat op zich bovendien niet bestemd is om bevoegdheid te scheppen - zelf op voorhand aanwijzen waar ieder contractueel geschil, wezenlijk of niet, te lokaliseren is. Waar dit de bedoeling van partijen is, biedt de weg van artikel 17 voldoende uitkomst.
22 Uitgangspunt van de keuze voor de karakteristieke prestatie als (mogelijk) aanknopingscriterium voor de alternatieve bevoegdheid is dat de thans bestaande, mede door de casuïstische benadering van het EHvJ (en in het voetspoor daarvan uiteraard de lagere rechters) teweeggebrachte onzekerheid, dient te worden vervangen door een criterium dat uniformer, minder open en vooral minder "gelaagd" in opbouw is. Het is de moeite waard om, zowel in een aantal vaak voorkomende als in een aantal minder vaak voorkomende en derhalve meer theoretische gevallen,
Voorkomen moet worden dat, net zoals bij artikel 5.1 EEX in de huidige versie, voor ieder "afwijkend geval" een afzonderlijke oplossing moet worden gezocht.
na te gaan, mede op basis van de reeds met betrekking tot artikel 4 EVO bestaande jurisprudentie, waartoe de hantering van de karakteristieke prestatie als (alternatief) aanknopings-criterium zou leiden.
23 Een concrete oplossing zou moeten worden gevonden voor het (wellicht schaarse) aantal gevallen waarin de alternatieve bevoegdheid op grond van artikel 5.1 EEX/EVEX niet aan de overeenkomst an sich, maar noodzakelijkerwijs aan een specifiek aan te wijzen verbintenis moet worden gekoppeld. Denkbaar is immers dat het wezenlijke geschil tussen partijen nu juist niet met de karakteristieke prestatie verbonden is, of hiermee slechts zijdelings verband houdt. Ook hier zou uitgangspunt voor een oplossing moeten zijn dat het wezenlijke geschil aan de daarvoor meest aangewezen rechter wordt voorgelegd.
24 Als de in de vorige paragraaf gesignaleerde mogelijke problemen worden geïnventariseerd en hiervoor oplossingen worden gevonden, lijkt het hanteren van de karakteristieke prestatie ertoe te kunnen leiden dat de balans tussen een veelvuldig gebruik van het forum actoris, de praktijkbehoefte van een uniformere uitleg met, kort gezegd, eenvoudiger criteria, alsmede een “functionele aanknoping" wordt hersteld.
* * *
25 In de praktijk wordt men, voor wat betreft artikel 17, met name geconfronteerd met de forumkeuze die vervat is in de algemene voorwaarden. Oudere arresten (Colzani/Rüwa en Bonakdarian/Segoura
EHvJ 14 december 1976 in C 24/76, in Jur. 1976 p. 1831 en NJ 1977, 446 en EHvJ 14 december 1976 in C 25/76, in Jur. 1976 p. 1851 en NJ 1977, 447.
) stelden hieraan praktisch onmogelijke eisen. Door de toevoeging van (met name) lid c aan artikel 17 is een voor de praktijk meer werkbare situatie ontstaan.
De jurisprudentie ontwikkelt zich dan ook sinds 1989 in gunstige zin.
Vgl. de twee "veilingszaken": 1. Hof Amsterdam 25 april 1985, NIPR 1985, 475 en NJ 1986, 557: de voorwaarden zijn voorgelezen (NB in het Nederlands en in het Duits, MD). Het Hof concludeert dat er geen specifieke overeenstemming met betrekking tot de forumkeuze bestaat en verklaart de rechtbank Amsterdam onbevoegd om van de door het veilinghuis tegen de Duitse gedaagde ingestelde vordering kennis te nemen, en 2. Rb. Amsterdam 10 februari 1993, NIPR 1994, 159: de veilingvoorwaarden zijn in de catalogus afgedrukt en gelden derhalve jegens de Italiaanse kopers. Bevoegdheid aangenomen.
Het Hof Amsterdam past
Hof Amsterdam 92-1995, NIPR 1996, 112.
artikel 17 sub c letterlijk toe met de verwijzing naar het criterium van het "gebruikelijk gegeven in de internationale handel" waardoor de bevoegdheid vaststaat.
26 Terwijl de eerder genoemde twee uitspraken inmiddels vrijwel achterhaald zijn na de wijziging van artikel 17, doet zich nog steeds het vreemde geval voor dat, op basis van Zelger/Salinitri
EHvJ 17 januari 1980 in C-56/79, in Jur. 1980 p. 89 en NJ 1980, 511.
via artikel 5.1 een bindende en door het EHvJ als zodanig erkende "forumkeuze-clausule" in algemene voorwaarden kan worden opgenomen, wanneer, zoals in Duitsland en Zwitserland gebruikelijk is, in de voorwaarden bijvoorbeeld wordt bepaald "Erfüllungsort ist München". In dit arrest oordeelde het EHvJ dat een dergelijke clausule, wanneer zij volgens de lex contractus geldig is, aangemerkt wordt als een "exclusieve" [Cie] forumkeuzeclausule, "onverschillig of de in artikel 17 bedoelde vormvoor-schriften al dan niet in acht zijn genomen". De AG Capotorti suggereert in zijn conclusie zelfs dat hier sprake is van "misbruik van recht".
27 Afgezien van het feit dat verschillende rechtsstelsels (waaronder Nederland) de notie van "Erfüllungsort" niet kennen, waardoor het praktisch niet mogelijk is deze exclusieve forumscheppende clausule in (Nederlandse) algemene voorwaarden op te nemen en men dus zou kunnen betogen dat er sprake is van een "ongelijkheid", leidt nu juist deze uitspraak, in de praktijk, weer tot de verplichting, een gecompliceerde aanknopingsladder af te lopen, waarin onder meer moet worden nagegaan of volgens het op de overeenkomst toepasselijke (meestal Duitse of Zwitserse) recht de betreffende clausule rechtsgeldig is. Ook hier gelden dan de bezwaren voor wat betreft de duur van een bevoegdheidsincident en het kostenaspect als vermeld bij artikel 5.1. In het algemeen geldt echter als voornaamste bezwaar dat via een omweg van een pseudo- artikel 17 beding, uitgekomen wordt bij een rechter wiens bevoegdheid geenszins aan het wezenlijke geschil behoeft te zijn gekoppeld. Als partijen zo'n beding voor ogen staat, is een echte forumkeuze in de zin van artikel 17 de aangewezen weg.
28 Het is verder wenselijk dat, hetzij door wetgeving, hetzij door een verdere interpretatie - zonder dat op een zich wellicht pas over jaren voordoende prejudiciele uitspraak van het EHvJ wordt gewacht - eenheid wordt geschapen met betrekking tot de concrete voorwaarden waaraan een forumkeuzeclausule vervat in algemene voorwaarden dient te voldoen. Daarbij zou wellicht, in het voetspoor van de EG-richtlijn met betrekking tot algemene voorwaarden, een duidelijk criterium kunnen worden vastgesteld terzake van het onderscheid tussen bedrijfs- en/of beroepsmatig handelende partijen, "grote wederpartijen" en consumenten.
29 Op zekere - zij het beperkte - schaal doet zich verder het "taalprobleem" voor.
EHvJ 24-6-1981, in C-150/80, in Jur. 1981 p. 1671 en NJ 1981, 546 (Elefanten Schuh/Jacqmain): "het niet in het Nederlands gestelde forumkeuzebeding dat volgens het interne Belgische recht nietig is, doet niet af aan de geldigheid, voor wat betreft artikel 17 EEX, van een dergelijk beding" en Rb. Middelburg 4-7-1984, NIPR 1984, 329: de overeenkomst is bevestigd in het Duits. Op de Engelse verwijzing op het briefpapier naar algemene voorwaarden hoefde de Duitse wederpartij, volgens Rb. Middelburg, niet bedacht te zijn.
De noodzaak om hierin duidelijkheid te scheppen bestaat met name, waar in de interne wetten van een aantal lidstaten (bijvoorbeeld Frankrijk!) zeer strenge eisen worden gesteld aan de taal waarin voorwaarden, ook in internationale context, dienen te zijn gesteld. Het is in de praktijk zeer de vraag of enkel aan de hand van Elefanten Schuh/Jacqmain hiervoor een eenduidige oplossing kan worden verkregen.
* * *
30 Voor wat betreft artikel 24 is, na Denilauler/Couchet Frères
EHvJ 21 mei 1980 in C-125/79, in Jur. 1980 p. 1553 en NJ 1981, 184.,
duidelijk dat althans in principe het kort geding onder artikel 24 valt. Met name gelet op de, vanuit rechtsvergelijkend oogpunt bezien, zeer vergaande consequenties die een Nederlands kort geding vonnis kan hebben, is het echter de vraag of het, oorspronkelijk, wel de bedoeling was om het Nederlandse kort geding - in volle omvang - te kwalificeren onder de "voorlopige of bewarende maatregelen".
Gekoppeld aan de in de praktijk in kort geding veel voorkomende afzwakking van de (internationale) betekenisvereisten op grond van artikel 15 Haags Betekenisverdrag 1965, scheppen ruime bevoegdheidscriteria in kort geding weinig waarborgen en bijzonder vergaande consequenties voor de buitenlandse gedaagde. In gevallen waarin het Nederlands kort geding vonnis niet in het buitenland ten uitvoer hoeft te worden gelegd bijvoorbeeld omdat de buitenlandse gedaagde actief in Nederland is vindt geen vorm van controle als bedoeld in artikel 27 lid 2 plaats. Hoewel een kort geding beslissing (theoretisch) niet definitief van aard is, valt de daardoor bereikte status quo vaak achteraf nauwelijks meer in de hoofdprocedure te wijzigen. Inmiddels heeft de Hoge Raad 15 december 1995, R.v.d.W. nr. 262C uitvoerige prejudiciële vragen gesteld waarop het antwoord zal moeten worden afgewacht. Wellicht blijkt naar aanleiding van dat antwoord dat verdragsaanpassing opportuun is.
31. Ook voor wat betreft de vraag of het instituut van het voorlopig getuigenverhoor voordat een geding aanhangig is binnen de werkingssfeer van het EEX valt, en zo ja, onder artikel 24, heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld H.R. 24 maart 1995, R.v.d.W. 1995 nr. 71 C. Ook hier zal het antwoord van het Hof van de Europese Gemeenschap moeten worden afgewacht. Wellicht dat uit dit antwoord tevens duidelijk wordt hoe in dit opzicht de instituten van het voorlopig deskundigenonderzoek en voorlopige plaatsopneming (voordat een geding aanhangig is) beoordeeld moeten worden.
Samenvatting en conclusie
De Commissie constateert dat meeste problemen zich voordoen ten aanzien van de artikel 5.1 en - in mindere mate - ten aanzien van de artikelen 5.3, 17 en 24. De Commissie geeft in overweging om ten aanzien van artikel 5.1 aan te knopen bij de overeenkomst als geheel en in het bijzonder bij de karakteristieke prestatie onder die overeenkomst.
4 februari 1997