PRE-ADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
van
de Nederlandse Orde van Advocaten

inzake

Toepasselijkheid AWB op Penitentiaire Beginselenwet

Inleiding

Op 10 oktober 1996 hebben namens de Orde mrs De Groot en Spronken deelgenomen aan het rondetafelgesprek met de Vaste Kamercommissie voor Justitie van de Tweede Kamer met betrek-king tot aanstaande behandeling van de vaststelling van de Penitentiaire Beginselenwet (TK 24 263).
Tijdens dit rondetafelgesprek is door de Vaste Kamercommissie de visie van de Orde gevraagd over de vraag of de AWB van toepassing zou moeten zijn op besluiten in het kader van de Penitentiaire Beginselenwet. Daarbij werd verwezen naar het artikel van O.J.D.M.L. Jansen, De koude uitsluiting van het penitentiaire bestuursrecht, NJB 1995, p. 1107-1114.

Visie

De Adviescommissie is van mening dat de AWB van toepassing zou moeten zijn op de uitvoering van de Penitentiaire Beginselenwet omdat:

1.        dit beter in de wetssystematiek past;

2.        hierdoor een rechtsgang ten overstaan van een onafhankelijke Rechter kan worden gewaarborgd;

3.        dit voor de gedetineerde (waaronder ook de in bewaring gestelde vreemdelingen en civielrechtelijk onder toezicht gestelde jeugdigen) een betere rechtsbescherming inhoudt;

4.        en hierdoor ook de rechtsbescherming van derde belanghebbenden (waaronder familieleden, gedetineerdenverenigingen, slachtoffers en bezoekers van gedetineerden) geregeld wordt.  

        De Adviescommissie baseert haar visie op bovenvermeld artikel van Jansen, het standpunt van de Minister van Justitie hieromtrent, zoals weergegeven in de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 1995-1996 24 263 nr. 6, p. 7-9) en het commentaar van A.F.M. Brenninkmeijer en I.C. Van der Vlies in "Kroniek van het Bestuursrecht", NJB 1996, p. 1291-1992.

Toelichting

Ad 1: Wetssystematiek

Zowel Jansen als Brenninkmeijer en Van der Vlies constateren dat gelet op de uitgangspunten van de AWB, deze wet van toepassing zou moeten zijn op het penitentiaire bestuursrecht, dat betrekking heeft op de handelingen van bestuursorganen bij de tenuitvoerlegging van rechterlijke vrijheidsbenemende beschikkingen of vonnissen. Uit oogpunt van rechtseenheid en wetssystematiek is het onwenselijk het penitentiair recht van de werking van de AWB uit te zonderen, welk bezwaar ook geldt voor de uitsluiting van de Beginselenwet Verpleging ter Teschikkinggestelden en de Beginselenwet Penitentiaire Jeugdinrichtingen.

De Minister van Justitie motiveert de uitsluiting met de "eigenstandige positie van het materiële en formele strafrecht (het penitentiair recht daaronder begrepen), alsmede het feit dat de strafrechtelijke regeling uitputtend is bedoeld.".
Bovendien verblijven in penitentiaire inrichtingen ook personen die niet onder het bereik van het formele c.q. materiële strafrecht vallen zoals in bewaring gestelde vreemdelingen en civielrechtelijk onder toezicht gestelde jeugdigen. Volgens de Minister is het onwenselijk dat de AWB op deze categorie van gedetineerden wel en op strafrechtelijk gedetineerden niet van toepassing zou zijn.
Tot slot stelt de Minister dat de AWB niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen de overheid en de persoon ten aanzien van wie de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of een vrijheidsbenemende maatregel in een inrichting plaatsvindt.

Met Janssen, Brenninkmeijer en Van der Vlies is de Adviescommissie van mening dat het niet juist is het penitentiair recht onder het materiële en formele strafrecht te scharen, nu het penitentiair recht naar haar aard een bestuursrechtelijk karakter heeft.
Waarom zou overheidshandelen tegenover een burger in een gesloten inrichting niet onder de AWB vallen? Jansen wijst erop dat de AWB wel van toepassing is op de Wet BOPZ.
De voorgestelde penitentiaire rechtsgang vergt zeker aanpassing indien de AWB hierop van toepassing is, maar de wetgever zou zich er al te makkelijk vanaf maken, door deze problematiek te omzeilen de Penitentiaire Beginselenwet in zijn geheel van de AWB uit te sluiten. Een dergelijke uitzondering wekt de indruk dat bij toepassing van strafrechtelijke en daarmee verwante wetgeving het bestuursrecht niet van toepassing zou zijn. Dit getuigt niet van een goede systematiek, nu het bestuursrecht op sommige aspecten van deze rechtsgebieden, met name ten aanzien van het penitentiaire bestuursrecht en het doen en laten van het OM, wel van toepassing is.

Ad 2: Onafhankelijke Rechter

Evenals thans het geval is, krijgt de Centrale Raad voor de Strafrechtstoepassing in de Penitentiaire Beginselenwet zowel een adviserende als een rechtsprekende taak. In zaken waarin artikel 6 EVRM van toepassing is, is dit in strijd met het Procola arrest van het EHRM. De Minister is van mening dat nu de rechtspraak betrekking heeft op klachten in het kader van strafrechtstoepassing en kinderbescherming, deze zelden binnen het bereik van artikel 6 EVRM zal vallen.  

De Adviescommissie is van mening dat de schijn van partijdigheid in rechtspraak, ook in gevallen waarin artikel 6 EVRM niet van toepassing lijkt te zijn, zou moeten worden voorkomen.
Bovendien is het niet juist dat situaties, die onder het bereik van artikel 6 EVRM vallen, zich zo zelden voordoen. Bij beslissingen die diep ingrijpen in het familieleven (weigering van familiebezoek, rechten aangaande de uitoefening van het ouderlijk gezag) is ook voor gedetineerden artikel 8 EVRM van toepassing, terwijl deze rechten ook vallen onder het begrip "civil right" van artikel 6 EVRM zie (EHRM 28 November 1984, Series A vol. 87, par. 32 (Rasmussen) EHRM 8 juli 1987, Series A vol. 120, par. 59 (O. vs Verenigd Koninkrijk) en EHRM 8 juli 1987, Series A vol. 121, par. 78 en 79 (W., B. en R. versus Verenigd Koninkrijk).

Indien zou worden gekozen voor de toepasselijkheid van de AWB dan zou een bezwarenprocedure bij de huidige commissies van toezicht en vervolgens beroep in het kader van de AWB bij een penitentiaire kamer van de rechtbank met de eventuele mogelijkheid van hoger beroep bij de penitentiaire kamer van het Gerechtshof in Arnhem (zie voorstel Jansen) een rechtsgang bij een onafhankelijke Rechter waarborgen.

Ad 3: Rechtsbescherming gedetineerde

De rechtsbescherming van de gedetineerde is weliswaar bevredigend geregeld in het huidige voorstel van de Penitentiaire Beginselenwet, maar de toepasselijkheid van de AWB zou een meerwaarde hebben doordat er in dat geval sprake zou zijn van rechtspraak door een daadwerkelijk onafhankelijke Rechter.

Ad 4: Rechtsbescherming derde-belanghebbenden

De rechtsbescherming van derde-belanghebbenden is in de Penitentiaire Beginselenwet geheel niet geregeld. Derde belanghebbenden zoals bijvoorbeeld familieleden van gedetineerden en gedetineerden-verenigingen kunnen zich slechts tot de civiele Rechter (in kort geding) wenden, hetgeen ook veelal gebeurt indien er zich conflicten voordoen waarbij ook de belangen van familieleden worden geschonden of collectieve belangen op het spel staan.
Een voorbeeld van een dergelijke situatie heeft zich voorgedaan bij een gedetineerde in de TEBI ten aanzien van wie bezoek van en contact met het grootste deel van zijn familie werd ontzegd. De familie wendde zich tot de civiele Rechter en de gedetineerde tot de Beklagrechter waardoor de mogelijkheid van tegenstrijdige uitspraken werd geschapen. Een dergelijke situatie kan bij toepasselijkheid van de AWB worden voorkomen doordat de familie zich als belanghebbende in een procedure kan voegen.
Op de kwestie van rechtsbescherming van derdebelanghebbenden gaat de Minister van Justitie in de Nota naar aanleiding van het verslag in het geheel niet in.

Rotterdam, 21 januari 1997