3.9        In verband met deze nieuwe strafbepaling is nog het volgende van belang.

Indien een getuige met wie een afspraak is gemaakt door het Openbaar Ministe-rie onder goedkeuring van de rechtercommissaris weigert om bij de rechter-commissaris te verklaren als getuige, is er sprake van een betrapping op heterdaad die kan leiden tot aanhouding en inverzekeringstelling, alsmede tot gijzeling. Het is niet waar-schijnlijk dat het Openbaar Ministerie of de rechter-commissaris hiertoe zal overGaan gelet op het daaraan voor de getuige verbonden risico dat hij in het politiebureau of elders loopt in verband met mogelijke represailles. Ook vanuit dit perspec-tief zet de strafbaarstelling geen zoden aan de dijk.

3.10        In de MvT wordt de strafbaarstelling verdedigd vanuit de gedachte te voorkomen dat de getuige die reeds zijn strafkorting heeft genoten en vervolgens weigert om te verkla-ren, geen enkele reactie ondervindt op zijn weigering.Hierover is al uiteengezet dat de nieuwe strafbaarstelling nauwelijks iets toevoegt aan het bestaande. Zo al een reactie aangewezen is op een weigering van de getuige om te verklaren, dan zou het juister zijn om de reactie te zoeken in het ongedaan maken van de korting. Niet alleen is de relatie tussen weigering en de als-dan ten onrechte genoten beloning duidelijker aanwezig, het voorkomt ook dat betrokkene uiteindelijk toch een voordeel heeft: de korting die is genoten kan namelijk hoger zijn dan de maximaal te ondergane straf voor overtreding van artikel 192 lid 2 Sr.De Adviescommissie geeft bij handhaving van artikel 192 lid 2 Sr in overweging om de korting als bedoeld in artikel 44a Sr voorwaardelijk toe te kennen. Niet nakoming van de voorwaarden welke overeenkomstig de afspraken zullen moeten zijn, kan leiden tot een vordering van het Openbaar Ministerie bij het gerecht dat in laatste feitelijke aanleg vonniste tot ongedaanmaking van de korting.

3.11        De Adviescommissie beveelt overigens aan artikel 192 lid 2 Sr te schrappen en artikel 44a Sr aan te vullen in de zin zoals hiervoor omschreven.

4.        Artikel 216 Sv

4.1        Niet duidelijk is waarom de bestaande leden 2 en 3 in de nieuwe redactie niet meer voorkomen. De Memorie van Toelichting zegt hier niets over. Waarschijnlijk zal bedoeld zijn: "Artikel 216, eerste lid komt te luiden".

4.2        Indien het toch de bedoeling zou zijn de leden 2 en 3 te schrappen (waartegen de Adviescommissie bezwaar heeft) dan zullen de op deze onderdelen van artikel 216 (oud) betrekking hebbende onderdelen van de artikelen 226c en 295 Sv ook moeten worden aangepast.

5.        Artikel 226g

5.1        In deze bepaling wordt een aantal aspecten genoemd die de Adviescommissie aanleiding geeft tot het maken van enkele opmerkingen. Het gaat hierbij om:

        -        de rol van de rechter-commissaris;

        -        de reikwijdte van het instrument toezeggingen aan getuigen;

        -        de inhoud van de voorgenomen afspraak;

        -        rechtmatigheidstoets.

5.2        De Adviescommissie is er geen voorstander van om de rechtercommissaris een marginaal toetsende rol te laten vervullen bij het aangaan van afspraken met criminele getuigen. Het komt de Adviescommissie voor dat het sluiten van overeenkomsten in het kader van een opsporingsonderzoek primair de verantwoordelijkheid is van het Openbaar Ministerie. Die behoort daar ook te blijven en moet niet via de constructie van de marginale toetsing naar de rechtercommissaris worden afgeschoven. Het is zeer de vraag wat de rechtercommissaris gegeven de hem toebedachte taak toevoegt. In de Memorie van Toelichting wordt vermeld dat het niet om een volle toetsing gaat maar om een toet-sing van de rechtmatigheid van de voorgenomen afspraak waarbij het vooral gaat om wat een redelijk oordelend Officier van Justitie met een in vrijheid verklarende getui-ge overeen kan komen in het licht van een door de ene zittings-rechter te beoordelen strafvermindering en de door een andere zittingsrechter te beoordelen bewijskracht van de afgelegde verklaring. Met deze volzin uit de MvT wordt weinig gezegd behal-ve dan dat een redelijk denkende rechter-commissaris in nagenoeg alle gevallen van oordeel zal zijn dat de Officier van Justitie redelijk denkend was en dat tenminste uiteinde-lijk zal zijn gaan doen na de interne procedure doorlopen te hebben zoals vermeld in de richtlijn. De Adviescommissie kan zich niet voorstellen dat zich nog situaties zullen gaan voordoen waarbij een voorgenomen afspraak die de hele interne OM-procedure heeft doorlopen niet voldoet aan wat een redelijk oordelende Officier van Justitie met een in vrijheid verklarende getuige overeen kan komen.

5.3        Ook de beantwoording van de vraag of de feiten wel voldoen aan de bij de wet gestelde eisen lijkt niet zodanig ingewikkeld dat daarvoor de rechtercommissaris moet worden ingeschakeld, zeker niet wanneer de Officier van Justitie die voornemens is de afspraak te maken de interne OM-procedure heeft doorlopen. De materiële component die blijkens de Toelichting bestaat uit de vraag of de inzet van het middel proportioneel en noodzakelijk is gegeven de stand van het onderzoek dat door de Officier van Justitie wordt gepresenteerd rechtvaardigt naar het oordeel van de Adviescommissie al evenmin de tussenkomst van de rechtercommissaris. Dat geldt te meer nu van de rechtercommissaris niet wordt verwacht dat hij in de plaats van de Officier van Justitie gaat beoordelen of in de gegeven omstandigheden het maken van een afspraak het enige en juiste middel is, dan wel een andere opsporingsstrategie is aangewezen. Hij dient slechts te beoordelen of een en ander verantwoord en rechtmatig is.

5.4        De Adviescommissie ziet in het optreden van de rechtercommissaris geen meerwaarde. Bovendien is zij van oordeel dat het principieel onjuist is om de rechtercommissaris deelnemer te maken aan het sluiten van een overeenkomst met een criminele getuige. De rechter-commissaris is namelijk gehouden om het gerechtelijk vooronderzoek in de betreffende strafzaak van de verdachte tegen wie de getuige wordt ingezet te leiden en tijdens dat onderzoek ook die aspecten te betrekken die voor de verdachte gunstig zijn. Daarbij hoort een ondervraging van getuigen à charge waarbij de rechtercommissaris vrij moet zijn van enige bemoeienis waaruit de schijn zou kunnen ontstaan dat hij niet meer onbevooroordeeld ten op-zichte van de getuige en het door het Openbaar Ministerie gepresenteerde onder-zoek staat.

5.5        Bij het aangaan van deals met criminele getuigen zijn fundamentele strafprocessuele rechten in het geding die kunnen worden samengevat onder het recht op een fair trial. De introductie van de rechter-commissaris in een vroeg stadium van de strafzaak suggereert dat door middel van een rechterlijke toetsing eventuele schending van het recht op een eerlijk proces kan worden gladgestreken. Niet alleen wordt de vraag of er sprake is geweest van een eerlijk proces mede beantwoord op grond van de beoordeling van de gehele procedure, maar bovendien zijn fundamentele processuele rechten zodanig inherent aan het instituut van de kroongetuige dat de Adviescommissie niet vermag in te zien welke rechtmatigheidsverhogende bijdrage door de toetsing door de rechtercommissaris ten aanzien van het recht op een eerlijk proces kan worden geleverd.

De reikwijdte van het instrument

6.1        Voorgesteld wordt om toezeggingen aan criminele getuigen toe te staan in zaken die misdrijven betreffen als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld.De Adviescommissie merkt eerst en vooral op dat de kwalificatie "gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven" nogal vaag is. Het is de Adviescommissie bekend dat deze kwalificatie vaker wordt gehanteerd, met name bij de toepassing van opsporingsmethoden, maar dat doet er niet aan af dat de omschrijving uiterst vaag is en tot ernstige interpretatieproblemen aanleiding kan geven. Waar de wet beoogt het inzetten van de bijzondere om niet te zeggen uitzonderlijke techniek van het sluiten van overeenkomsten met criminele getuigen te normeren, is het zaak het bereik ervan nauwkeurig te omschrijven. De hier aangehaalde zinsnede voldoet niet aan de eisen die terzake aan de kenbaarheid en voorspelbaarheid van de in te zetten middelen kunnen worden gesteld.

6.2        De Adviescommissie is van oordeel dat de voorgestelde reikwijdte zich niet verdraagt met het uitzonderlijke karakter van het middel. In feite komt het erop neer dat in zaken waarin het gaat om een georganiseerde diefstal of het georganiseerd omkatten van auto's, deals met criminelen kunnen worden gesloten. Dat geldt ook wanneer twee of meer personen voorbereidingen treffen om iemand af te persen waarbij mogelijk enig geweld zou worden gebruikt. Op het strafbaar feit staat naar de wettelijke omschrijving acht jaar of meer, ook al wordt de uiteindelijk op te leggen straf gemaximeerd tot de helft van de sanctie op het hoofddelict. Anders gezegd: bij alle strafbare voorberei-dingshandelingen zouden afspraken met criminele getuigen toegestaan zijn.

6.3        De Adviescommissie vraagt zich af of met de voorgestelde reikwijdte wel voldoende recht wordt gedaan aan het uitzonderlijk karakter van het middel. Men zou daartegen in kunnen brengen dat de terughoudendheid wordt bevorderd door de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De Adviescommissie neemt de vrijheid daarover haar twijfels te uiten. In de eerste plaats is niet duidelijk hoezeer een afspraak met een getuigende verdachte onmisbaar moet zijn om onrechtmatig te zijn. Voorts wordt de beoordeling van de rechtmatigheid op dit onderdeel bepaald door de informatie over de stand van het onderzoek zoals door het Openbaar Minis-terie aangegeven. Niet ondenkbeeldig is dat de stand van het onderzoek mede wordt bepaald door de selffulfilling prophecy van het onmogelijke dat binnen handbereik komt door de aanwezigheid van de criminele getuige die in ruil voor strafvermindering bereid is te verklaren.De Adviescommissie acht het gewenst dat het bereik van het instrument toezeggingen aan getuigen in strafzaken wordt ingeperkt en bovendien aan de hand van duidelijke grenzen. Daarbij staat de Adviescommissie voor ogen dat het zoals de richtlijn al omschrijft moet gaan om zaken van leven of dood, om zaken die de staatsveiligheid betref-fen, en om georganiseerde misdaad waarbij criminele organisaties in het geding zijn die voldoen aan de omschrijving zoals weergegeven in het rapport van de parlementaire enquêtecommissie. Andere vergrijpen moeten te licht worden beschouwd voor een instrument als het onderhavige.

7.        De voorwaarden die aan de getuige worden gesteld

7.1        In artikel 226g wordt in lid 2 sub c gesproken over de voorwaarden die aan de getuige worden gesteld en waaraan deze moet voldoen.De Adviescommissie onderschrijft de gedachte dat de met de getuige te sluiten overeen-komst volledig op schrift moet worden gesteld, zulks ter bevordering van de rechtspositie van de getuige en van de verdachte. Ten aanzien van deze laat-ste gaat het vooral om de controleerbaarheid van het optreden van het OM.

7.2        Ten behoeve van een controleerbare volle toetsing door de zittingsrechter dienen de door de Officier van Justitie conform lid 3 te verschaffen gegevens schriftelijk te worden verstrekt en uiterlijk op het moment van artikel 226j lid 3 (of bij wege van uitzondering op het in lid 4 bedoelde moment) door de rechter-commissaris aan het dossier te worden toegevoegd.

7.3        Opvallend is dat verder met geen woord wordt gerept over de voorwaarden die aan de getuige kunnen worden gesteld. In het algemeen zal het daarbij gaan om tenminste de verplichting om te verschijnen en te verklaren zodra betrokkene als getuige wordt opgeroepen, en het verbod om zich op enig verschoningsrecht te beroepen. Daarnaast wordt wel als voorwaarde gesteld dat de getuige over de deal niet met derden mag spreken, dat hij zich dient te houden aan de door justitie te treffen maatregelen in verband met zijn veiligheid, en dat hij naar waarheid moet verkla-ren zulks ter beoordeling van het Openbaar Ministerie.De verschijnings-en verklaringsplicht is niet zo bijzonder dat deze als afzonderlijke voorwaarden moeten worden opgenomen. De wet voorziet hier al in.

7.4        Anders is het gesteld met het verschoningsrecht. Het is op zichzelf juist dat het sluiten van deals met criminele getuigen alleen werkt zolang als de getuige die zelf ver-dachte is zich niet op het verschoningsrecht beroept. Daarbij moet naar het oordeel van de Adviescommissie wel een nuancering worden aangebracht. Aan de ver-dachte kan als voorwaarde worden gesteld, dat hij als getuige gehoord zich niet beroept op het recht zich te verschonen van de beantwoording van die vragen waardoor hij zichzelf zou blootstellen aan een strafrechtelijke veroorde-ling. Anders ligt het bij het verschoningsrecht ten aanzien van bloed-en aanverwanten. De Adviescommissie vraagt zich af of het gewenst is om deals te sluiten met verdachten die verschoningsgerechtigd verwant zijn aan de verdachte tegen wie de getui-ge wordt ingezet. Voorts kan zich de situatie voor-doen dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst de verdachte nog niet bekend is terwijl nadien blijkt dat een bloed-verwant van de gedealde getuige als verdachte moet worden aangemerkt. In dat geval wil het de Adviescommissie voorko-men dat de getuige wel het recht toekomt om zich te verschonen wegens verwantschap. Dat is in ieder geval zo wanneer een en an-der niet door de getuige of het Openbaar Ministerie is voorzien.

7.5        Ten aanzien van het verschoningsrecht doen zich meer vragen voor die in de toelichting bij het concept niet zijn besproken, laat staan beantwoord. Zo meent de Adviescommissie dat de getuige die afstand heeft gedaan van het verschoningsrecht in verband met een mogelijke strafrechtelijke veroordeling alleen al op grond daarvan zich niet op het verschoningsrecht kan beroepen indien en voorzover de mogelijkheid van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel waarschijnlijker wordt. Er zijn overigens ook nog andere redenen waarom een dergelijk beroep zou moeten worden afgewezen.

7.6        In de praktijk doet zich de merkwaardige situatie voor dat de getuige zich verplicht heeft zich niet te beroepen op het verschoningsrecht terwijl wanneer hij dat wel doet dat beroep door de rechter wordt gehonoreerd. Daarbij geldt de wet als uitgangspunt onder aantekening dat de rechter niet gebonden is aan de overeenkomst tussen getuige en OM.Voor de verdediging leidt dit tot een onaanvaardbare situatie. De getuige geeft ten overstaan van het Openbaar Ministerie openheid van zaken, en hij hult zich in stilzwijgen wanneer de verdediging de getuige vragen wenst te stellen. In die situ-atie hoeft er volgens vaste rechtspraak niet perse sprake te zijn van schending van artikel 6 EVRM, maar het is duidelijk dat via de weg van de ongeregelde voorwaar-den de verdediging in dit opzicht in een aanmerkelijk nadeliger positie verkeert dan het OM.

7.7        De Adviescommissie beveelt aan om aan deze problematiek expliciet aandacht te besteden.Naast een meer algemene beschouwing over de betekenis van het verschonings-recht in het bijzonder in het perspectief van de materiële waarheidsvinding zou kunnen worden overwogen om art. 219 Sv aan te vullen in dier voege dat daarin wordt bepaald dat de kroongetuige het verschoningsrecht niet toekomt.

7.8        In sommige in ons land gesloten overeenkomsten wordt van de getuige verlangd dat hij de waarheid spreekt, zulks ter beoordeling van het OM.De Adviescommissie vindt ook deze voorwaarde overbodig nu de wet de beëdigde getuige al daartoe verplicht op straffe van een vervolging wegens meineed. Boven-dien is zij van oordeel dat het oordeel of iemand de waarheid spreekt niet aan het Open-baar Ministerie is maar aan de rechter.

7.9        In artikel 226g Sv wordt de term verdachte gebruikt. Aangezien dit begrip op verschil-lende personen kan slaan, lijkt het omwille van de duidelijkheid beter, gelet op het gebruik van de woorden "in de strafzaak tegen een andere verdach-te" in de slotzin van lid 1 te lezen: "... door de andere verdachte begane misdrijven ...".

7.10        De typering van een verklaring 'tegen' iemand doet afbreuk aan de presumptie van een fair trial. Daarom lijkt het beter, gelet op het gebruik van de woorden "in de straf-zaak tegen een andere verdachte ..." in lid 1 (ook) in lid 2 onder a te lezen: "... de verdachte in wiens strafzaak de getuige ...".

8.        Het horen van de getuige door de rechter-commissaris

8.1        Voorgesteld wordt om de getuige door de rechter-commissaris te laten beëdigen. (arti-kel 216 sub c Sv). De motivering voor deze beëdiging is als volgt:

        "Het opnemen van een beëdigde verklaring is nuttig als later blijkt dat de getuige een onware verklaring heeft afgelegd; een afzonderlijke vervolging wegens meineed met eventuele strafverzwarende omstandigheid is dan mogelijk. Het gedrag van degenen die na het totstandkomen van de afspraak met de Officier van Justitie alsnog weigert een verklaring af te leggen moet naar mijn opvatting afzonderlijk strafbaar worden gesteld."

8.2        De Adviescommissie is er geen voorstander van dat de rechter-commissaris gehou-den is om over te gaan tot beëdiging van een getuige teneinde aldus de mogelijkheid te bieden voor een strafvervolging wegens meineed. Het beëdigen van getuigen tijdens het GVO behoort volgens de wet tot de uitzonderingen. Beëdiging vindt slechts plaats wanneer de getuige niet ter zitting zal kunnen verschijnen en is bedoeld om het mogelijk te maken de verklaring na voorlezing ter zitting alsdan als aldaar afgelegd te beschouwen. De gedealde getuige zal in de regel ook ter zit-ting worden gehoord en wordt aldaar beëdigd. Mocht zijn verklaring vals zijn dan bestaat de mogelijkheid tot vervolging wegens meineed. Die vervolging wordt gebaseerd op de valsheid van de verklaring en niet op het niet nakomen van de overeenkomst met het Openbaar Ministerie. Voor dat geval is al voorzien in het concept in een extra strafbepaling, waar de Adviescommissie, zoals uiteengezet, geen voorstander van is.

8.3        De Adviescommissie vermag overigens niet in te zien waarom de redengeving voor de beëdiging specifiek is voor criminele getuigen met wie een afspraak is gemaakt. Ook ten aanzien van 'gewone' getuigen kan het nuttig zijn om over een beëdigde verklaring te beschikken als zij later onwaar blijkt te zijn. Desalniettemin is nimmer gekozen voor een algehele beëdigingsplicht voor de rechtercommissaris.

8.4        Dit onderdeel van het concept heeft de Adviescommissie trouwens enigszins ver-baasd. Sommigen beweren dat gedealde getuigen waarheidsgetrouw verklaren, in elk geval niet minder betrouwbaar zijn dan 'gewone' getuigen. Ook het concept lijkt van die gedachte uit te gaan. Desalniettemin suggereert de beëdigings-plicht dat juist gedealde getuigen moeten worden beëdigd, om zo begrijpt de Adviescommissie, hen de waarheids-getrouwheid nog eens in te scherpen. Daarnaast wordt door de opsteller van het concept kennelijk niet uitgesloten dat gedealde getuigen reeds bij de rechter-commissaris onware verklaringen afleggen. Daarmee wordt naar het oordeel van de Adviescommissie een uitzonde-ringsposi-tie gecreëerd die alleen te rechtvaardigen is vanuit de gedachte dat criminele getuigen met wie een afspraak is gemaakt eerder geneigd zijn vals te verklaren. Een gedachte die de Advies-commissie onderschrijft.

8.5        In artikel 226h wordt niet duidelijk gemaakt wat nu precies van de rechter-commissaris wordt verwacht. De bepaling dat de rechter-commissaris bij het toetsen van de rechtmatigheid rekening houdt met de dringende noodzaak en met het belang van de desbetreffende verklaring suggereert dat ook wanneer de dringende noodzaak zou ontbreken of het belang niet uitermate groot is de voorgenomen afspraak desalniettemin rechtmatig kan zijn. Die benadering is niet in overeenstemming met de van toepassing zijnde beginselen van proportionali-teit en subsidiariteit. In dit verband rijst bovendien de vraag of het geen aanbeveling verdient hier een onderscheid te maken tussen opsporing en vervolging. Aan een afspraak die bedoeld is de opsporing te vereen-voudigen moeten naar het de Adviescommissie voorkomt andere eisen worden gesteld dan aan de afspraak die bedoeld is om het bewijs tegen een of meer verdachten rond te krijgen. In het laatste geval zal de zaak voor de rechter-commissaris eenvou-diger te toetsen zijn dan bij het faciliteren van de opsporing.

8.6        Het toetsingscriterium 'dringende noodzaak' lid 2 (en indirect ook het criterium 'belang') lijkt in de Memorie van Toelichting ten onrechte te worden gerelati-veerd doordat op pagina 12 (onderaan) wordt gesteld:

        "De toetsing houdt niet in dat de rechter-commissaris in plaats van de Offi-cier van Justitie gaat beoor-delen of in de gegeven omstandigheden het maken van een afspraak het enige en juiste middel is, dan wel een andere opsporingsstrategie is aangewezen.".

8.7        Het komt de Adviescommissie voor dat de op pagina 13 (bovenaan) terecht genoemde proportionaliteit en subsidiariteit, met zich meebrengen dat de zoeven bedoelde keuze van de Officier van Justitie wèl wordt getoetst.

8.8        De vraag rijst bovendien of een volle toetsing ter zitting wel mogelijk is indien de getuige op de zitting niet verschijnt of zwijgt. Ingeval immers het uitgangspunt gehandhaafd zou blijven dat de gedealde getuige door de rechter-commissaris beëdigd wordt, kan de stimulans om de gedealde getuige ter zitting te horen, gelet op het bepaalde in artikel 295 Sv, worden weggenomen. Toepassing van artikel 295 Sv leidt er alsdan toe dat de verdediging onder omstandigheden buiten spel kan worden gezet. De zittingsrechter is daarenboven niet in de gelegenheid zich een eigen oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de (eerder afgelegde verklaring van de) gedealde getuige. Daarom dient de wet onder deze omstandigheden naar het oordeel van de Adviescommissie voor te schrijven dat de rechter van het gebruik van een eerder afgelegde verklaring afziet.

8.9        In het geval als beschreven in het slot van paragraaf 5 (op pagina 14) van de Memo-rie van Toelichting, lijkt het omslachtig de zaak terug te verwijzen naar de rechter-commissaris louter voor een 'voorlopig oordeel' (zie paragraaf 5, p. 12, slot en paragraaf 8, p. 17) van de rechter-commissaris. Beter is dat het hof de rechtmatigheid meteen zelf ten finale toetst.

8.10        In de lijn van het vorenstaande verdient het aanbeveling artikel 226h Sv ook van toepas-sing te verklaren voor het behandelde ter zitting.

9.        Artikel 226i

9.1        In deze bepaling is niet aangegeven welke procedure de rechtbank dient te volgen in-dien de rechter-commissaris oordeelt dat de voorgenomen afspraak niet rechtmatig is en de Officier van Justitie tegen die beschikking beroep aantekent. Het komt de Adviescommissie voor dat zowel de Officier van Justitie als de getuige en diens advo-caat in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord.

9.2        Het onderdeel dat de afspraak niet rechtmatig is roept overigens nog een tweetal vragen op. Is het de rechtercommissaris gegeven de Officier van Justitie aanwijzingen te geven zodanig dat de Officier van Justitie de voorgenomen afspraak kan wijzigen waarna deze in aanmerking komt voor het predikaat rechtmatig? En is het dit ver-band denkbaar dat de rechter-commissaris een voorwaardelijk rechtmatig uitspreekt zodat indien aan de voorwaarde is voldaan de afspraak zonder nadere tussenkomst van de rechtercommissaris kan worden gemaakt?

9.3        De tweede in dit verband relevante vraag betreft de positie van de getuige. Naar mag worden aangenomen is de getuige vooraf door de politie inhoudelijk gehoord. Indien de getuige een ook voor hem zelf belastende verklaring heeft afgelegd met het oog op een eventueel met justitie te sluiten deal dan kan de situatie ontstaan dat de rechter-commissaris vervolgens niet akkoord gaat met de afspraak. Dan rijst de vraag of de door de getuige reeds bij de politie afgelegde verklaring alsnog kan worden gebruikt zowel tegen de verdachte als tegen de getuige zelf. Het is de Adviescommissie bekend dat het Openbaar Ministerie in sommige gevallen aan de getuige bepaalde toezeggingen doet bijvoorbeeld of de verklaring zal worden gebruikt, en zo ja, tegen wie en wanneer. De verklaring verdwijnt dan tot die tijd in een kluis en gaat verder door het leven als de zogenaamde kluisverklaring.

9.4        Aan de orde is hier het aan de verdachte toekomende zwijgrecht dat met behulp van de met het Openbaar Ministerie gesloten of nog te sluiten overeenkomst opzij wordt gezet. Ten gevolge van de deal met justitie wordt het zwijgrecht vervan-gen door een informatieplicht. De Adviescommissie acht het hoogst twijfelachtig of de eenmaal door de verdachte getuige ten behoeve van de bewijsvoering in een andere zaak afge-legde ook voor hem zelf belastende verklaringen in de vervolging van de getuige zelf wel voor het bewijs mogen worden gebruikt.

9.5        In het concept wordt over deze problematiek met geen woord gerept terwijl het hier toch om een fundamentele kwestie gaat. Vanuit de rechts-positie van de getuige maar evenzeer vanuit het respecteren van fundamentele beginselen die aan de strafrechtspleging ten grondslag behoren te liggen, verdient dit aspect nadere beschou-wing.

9.6        Aan de getuige noch aan de verdachte wordt een rechtsmiddel verleend. Het achter-wege laten van een rechtsmiddel voor de getuige en de verdachte analoog aan artikel 226b, lid 2 e.v. Sv is naar het oordeel van de Adviescommissie principieel onjuist.

9.7        Zolang artikel 295 Sv onverkort geldt kan een door de rechter-commissaris voorlopig rechtmatig geoordeelde regeling (soms jaren) later op gronden die ter zitting achterhaald zijn, met een ander gemankeerd bewijsmiddel leiden tot voldoende bewijs.

9.8        De vraag of een bewijsmiddel rechtmatig is verkregen, is een kwestie die onder artikel 350 Sv valt. Zoals hiervoor aangegeven, staat niet vast dat de zittingsrechter in alle gevallen waarbij een regeling met een getuige is getroffen een volle toetsing kan toepassen. Indien de getuige ter zitting niet aanwezig is of zwijgt, kan dat tot gevolg hebben dat de raadsman van de verdachte de rechtmatigheid van de regeling niet ter discussie kan stellen in gevallen waarin dat wel zou hebben gemoeten.

9.9        Het ontbreken van een rechtsmiddel tijdens het GVO vergroot het risico dat de rechtmatigheid van een regeling met een getuige nooit in volle omvang zal worden getoetst. Hierbij speelt een rol dat in de huidige rechtspraak de rechter niet verplicht is ambtshalve de rechtmatige verkrijging van bewijsmiddelen te onderzoeken.

10.        Artikel 226j

10.1        De Adviescommissie onderschrijft de gedachte dat een criminele getuige aan wie toezeggingen zijn gedaan niet anoniem kan blijven. In dit verband rijst de vraag of het onthullen van de identiteit tijdens de naar het zich laat aanzien onbepaalde tijd gedurende welke naar het oordeel van de rechter-commissaris de identiteit verborgen moet blijven, strafbaar is op grond van artikel 272 lid 1 Sr. Meer in het bijzonder maakt de Adviescommissie van de gelegenheid gebruik de vraag op te werpen of deze strafbaarheid, indien al aanwezig, ook de advocaat van de getuige en de raadsman van de (andere) verdachte raakt.

10.2        De voorgestelde regeling van lid 3 laat de omvang van de verplichting van de rechter-commissaris open. Voor alle duidelijkheid ware in de Memorie van Toelichting tot uitdrukking te brengen dat lid 3 de onverkorte toepassing van de artikelen 30-33 Sv betekent.

10.3        Dit impliceert dat de verdachte kennis kan nemen van de op schrift gestelde afspraak zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 226g Sv, het schriftelijke verslag van de Officier van Justitie zoals bedoeld in het derde lid van artikel 226g Sv en van de beschi-kking van de rechter-commissaris zoals bedoeld in artikel 226i Sv (en de eventuele stukken van het appel ex het tweede lid van artikel 226i Sv).

10.4        In de Memorie van Toelichting ware tot uitdrukking te komen dat het gewenst is dat de kennisneming ex het derde lid zodanig tijdig dient te geschieden dat de ver-dediging desgewenst de getuige nog in het GVO kan horen.

10.5        In het laatste lid ware toe te voegen: "...[termijn], doch slechts gedurende het GVO...". De verdachte dient immers in staat te zijn desgewenst al gedurende het GVO processueel te reageren op het bekend worden van de identiteit van de getui-ge.

10.6        In de laatste regel van paragraaf 7 op pagina 17 van de Memorie van Toelich-ting moet artikel 226j, tweede lid vervangen worden door artikel 226j, vierde lid.

10.7        De in dit artikel getroffen regeling en hetgeen daarover in de Memorie van Toelichting (meer in het bijzonder in de artikelsgewijze toelichting) is opge-merkt, roept de vraag op of de huidige regeling van de bedreigde getuige nog wel opportuun is, te meer nu in het licht van de Straatsburgse rechtspraak een herziening van de regeling toch al geboden lijkt.

11.        Artikel 226k

11.1        De Adviescommissie vraagt zich af of gegeven het onderhavige voorstel de Gratiewet niet moet worden aangepast. Immers waar in artikel 44a Sr de rechter de beslisser is op de vordering van de Officier van Justitie, zal bij gratiëring voor de beslisser een analoge regeling moeten worden opgenomen, na het specifieke advies van het OM.

12.        Artikel 344a

12.1        Het nieuwe tweede lid sluit niet uit dat een veroordeling volgt in een geval waarin uitsluitend een anonieme getuige en een "regeling-getuige" een verklaring aflegden.

12.2        De Adviescommissie acht dit niet in overeenstemming met een fair trial, te meer niet indien beide getuigen uitsluitend bij de rechtercommissaris werden gehoord. Immers, in dat geval heeft de verdediging de anonieme getuige niet naar behoren (EHRM - Van Mechelen) kunnen ondervragen en heeft slechts een voorlopige toetsing van de rechtmatigheid van de regelinggetuige plaatsgevonden.

12.3        Nog erger wordt het indien de verdediging in voormeld geval wegens toepassing van lid 3 van artikel 226j Sv ook niet bij het verhoor bij de rechter-commissaris aanwezig heeft mogen zijn, danwel eerst nadien op grond van lid 4 van artikel 226j Sv de identiteit van de getuige verneemt.

13.        Maatregelen tot bescherming van getuigen

13.1        In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het instituut van de gedealde getuige eerst werkt wanneer tegelijkertijd een getuigenbeschermingsprogramma van kracht is dat al of niet integraal op de getuige van toepassing kan worden verklaard. Een dergelijk programma is nog slechts in eerste aanzet aanwezig. Uit het rapport van de Adviescommissie Craemer blijkt dat nog de nodige vragen te beantwoorden zijn en nog diverse problemen zullen moeten worden opgelost. De Adviescommissie wil er hier slechts twee aanstippen. Het eerste betreft de status van de beslissing om een getuige al of niet in een beschermingsprogramma op te nemen. Het tweede heeft betrekking op de rechtspositie van de getuige die in het programma is opgenomen.

13.2        De Adviescommissie Craemer merkt met betrekking tot de beslissing tot toelating tot het getuigenbeschermingsprogramma op dat het meest voor de hand ligt deze aan te merken als een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 AWB. (pag. 42). Dat eeft gevolgen voor de vraag of en zo ja, door wie tegen een dergelij-ke besli-ssing bezwaar kan worden gemaakt. Daaronder valt ook de verdachte tegen wie de getuige wordt ingezet. Een andere benadering loopt via de beleidsvrijheid van de staat om contrac-ten ook met burgers aan te gaan. Alsdan zou slechts de civiele rech-ter bevoegd zijn in geval van een onrechtma-tige daad.

13.3        Het komt de Adviescommissie wenselijk voor dat ook over dit aspect duidelijkheid bestaat alvorens het concept kracht van wet krijgt.

13.4        In het verlengde van het voorgaande ligt de problematiek van de rechtspositie van de getuige. In het concept wordt wel expliciet aandacht besteed aan de situatie waar-in de getuige zijn verplichting niet nakomt, maar wordt met geen woord gerept over de situatie waarin de staat al dan niet via het Openbaar Ministerie een of meer verplichtingen niet nakomt. Zo zou men de vraag op kunnen werpen, mede in het licht van de strafbaar-stelling van de getuige die weigert te verklaren, of de getuige het recht heeft zijn verplichting niet na te komen zodra de staat nalatig is, alles conform de gedachte dat de afspraak een overeenkomst is in de zin van het BW.

13.5        In dit verband wenst de Adviescommissie de aandacht te vestigen op het navolgende. Volgens het concept wordt aan de getuige die geen advocaat heeft door de rechter-commissaris een advocaat toegewezen. Het verdient aanbeveling het moment waarop de getuige rechtsbijstand krijgt te vervroegen naar de fase waarin de onderhandelingen met het Openbaar Ministerie worden opgestart. Dat bevor-dert de volledigheid van de aan de rechter-commissaris voor te leggen conceptovereenkomst, het voorkomt dat de rechtercommissaris de zaak voor nader overleg terug moet sturen, en het beantwoordt aan de behoefte om al in een vroeg stadium voorgelicht te worden over de (on)mogelijkheden van het sluiten van een overeenkomst. Daarbij moet worden bedacht dat van de getuige vóór het aantreden van de rechtercommissaris en waarschijnlijk nog vóór het formuleren van een concept-overeenkomst zal worden gevraagd om zijn kaarten op tafel te leggen opdat door het Openbaar Ministerie kan worden beoordeeld of het zin heeft de getui-ge iets aan te bieden. In deze cruciale fase behoeft de getuige rechtskundige bijstand, reden waarom het aanbeveling verdient om het moment van (kosteloze) rechts-bijstand te vervroegen.

13.6        Met de voorgestelde introductie van de kroongetuige wordt het OM voor wat betreft de bewijslast gefaciliteerd. De Adviescommissie verzoekt om naast de aspecten van de efficiënte bestrijding van de criminaliteit, uitdrukkelijk aandacht te besteden aan de positie waarin de dealende getuige na zijn bijdrage komt te verkeren. Het leven in een getuigenbeschermingsprogramma wordt naar het zich laat aanzien bepaald niet als plezierig ervaren. Nog afgezien van de vraag of het geen aanbeveling verdient om de kroongetuige op juridische en andere gronden uitvoerig te confronteren met de gevolgen voor hem en zijn naasten zodat er sprake is van informed consent tenminste bij het aangaan van de overeenkomst, komt het de Adviescommissie wenselijk voor dat bij de beantwoording van de vraag of het gewenst en noodzakelijk is om het instituut kroongetuige in te voeren, de gevolgen voor de leefsituatie van de kroongetuige en zijn naasten uitdrukkelijk wordt betrokken.

14.        Rechten van de verdediging

14.1        Naast hetgeen in het voorafgaande op onderdelen al is opgemerkt over de rechten van de verdediging en over de notie van fair trial merkt de Adviescommissie nog het volgende op.

14.2        Ten onrechte wordt in de Toelichting de stelling betrokken dat aan de rechten van de verdediging geen afbreuk wordt gedaan. Zo impliceert de beslissing van de rechter-commissaris om de specifieke onderzoekshandeling van het sluiten van een overeenkomst met een getuige niet bekend te maken aan de verdachte naar het schijnt tevens dat de getuige door de rechter-commissaris wordt verhoord buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman. Weliswaar bestaat na het ophef-fen van het embargo nog de gelegenheid de getuige te horen maar het is een feit van algemene bekendheid dat wanneer een getuige eenmaal een verklaring heeft afgelegd de getuige in de regel aan die eerder afgelegde verklaring vasthoudt. De verdediging is daarbij in het nadeel als hij bij de totstandkoming van de eerdere verklaring niet betrokken is geweest. Dat geldt a fortiori voor getuigen met wie een overeenkomst is c.q. zal worden gesloten. Zij zullen tijdens de eerste fase meermalen worden gehoord teneinde een goedlopende en ogenschijnlijk volledige verklaring te krijgen die door de opsporingsambtenaren voortdurend wordt getoetst aan overig beschikbaar materiaal. De rechtercommissaris zal het nog eens dunnetjes overdoen zodat er een gepolijste verklaring staat waarna de verdediging vragen mag stellen.

14.3        Het verdient aanbeveling om de getuigen in elk geval niet door de rechtercommissaris te doen horen buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman.

15.        Tot besluit

15.1        De Adviescommissie is van oordeel dat het sluiten van overeenkomsten met criminelen teneinde een gunstige bewijspositie te scheppen voor het Openbaar Ministerie een zo uitzonderlijke methode is dat zij niet of slechts in uiterste gevallen zou mogen worden gehanteerd. Voor de acceptatie in de Nederlandse (straf)rechtscultuur kan niet doorslaggevend zijn dat bij de toezeggingen de strafrechtelijke immuniteit wordt geschrapt. Naar het de Adviescommissie voorkomt spelen de vragen rondom fundamentele kwesties zoals het zwijgrecht, het verschoningsrecht, de betrouwbaarheid, het gelijkheidsbeginsel, de ethische dimensie, het proportionaliteitsbeginsel en het beginsel van de subsidiariteit, ook ten aanzien van de overeenkomsten tussen Openbaar Ministerie en getuigen waarin geen vol-ledige immuniteit wordt toegezegd, onverkort.

15.2        Het is niet aan de Adviescommissie om een oordeel uit te spreken over de noodzaak en de wenselijkheid van het instituut kroongetuige in onze nationale strarechtspleging. Maar zo die keuze al gemaakt is, zij rechtvaardigt niet het geheel of gedeeltelijk achterwege laten in de Toelichting bij het concept van een andere en diepgaande beschouwing over de fundamentele waarden en beginselen zoals die bij de introductie van de kroongetuige in het geding zijn.

15.3        De Adviescommissie heeft die beschouwingen node gemist en zij dringt erop aan mede in het licht van de ervaringen tot nu toe om daarin alsnog te voorzien mede teneinde de betekenis van de introductie van de kroongetuige in ons strafproces beter te kunnen beoordelen. Een en ander geldt uiteraard slechts indien en voorzover het voorstel zoals het thans luidt geheel of gedeeltelijk wordt gehandhaafd. Zoals aan het begin reeds betoogd, is de Adviescommissie van mening dat zo het instituut kroongetuige al zou moeten worden ingevoerd, zulks niet moet op de wijze zoals thans voorgesteld vanwege de hiervoor vermelde en door de Adviescommissie als ernstig beoordeelde bezwaren.

De Adviescommissie Strafrecht

Oktober 1997