Ministerie van Justitie

Directoraat Generaal Wetgeving, Rechtspleging en Rechtsbijstand

Directie Wetgeving

Postbus 20301

2500 EH  Den Haag

Den Haag, 7 december 1999

Doorkiesnummer        070 – 335 35 68

E-mail                        m.davis@advocatenorde.nl

Dossiernummer        3.4.4

Geachte heer Berends,

Betreft:         Concept wetsvoorstel wijziging Faillissementswet

Refererend aan het telefoongesprek van hedenmiddag zend ik u bijgaand het commentaar van Mr G.H. Gispen, die namens de Nederlandse Orde van Advocaten de bijeenkomst met deskundigen op 31 augustus 1999 inzake het concept voorstel tot wijziging van de Faillissementswet heeft bijgewoond.

Wij verzoeken u dit commentaar de nodige aandacht te geven.

Hoogachtend,

F. Heemskerk

algemeen secretaris

b/a Maureen Davis

       Public Affairs/Juridische Zaken

Bijlage.

Algemeen

De Vereniging Insolventierecht Advocaten ("Insolad") heeft per brief van 29 september 1999 op het voorstel tot wijziging van de Faillissementswet gereageerd (bijlage 1). Zoals uit de bijlage blijkt heeft Insolad ervoor gekozen om voornamelijk de voorgestelde wijzigingen inhoudelijk te bespreken. Wel stelt (ook) Insolad ervoor om de uitgangspunten van het voorstel ter discussie te stellen.

Inmiddels heeft het Ministerie van Justitie gereageerd met een brief van 18 november 1999. Uit die brief blijkt, dat in het voorstel slechts wijzigingen van ondergeschikt belang zijn aangebracht. Het voorstel is inmiddels voor advies aan de Raad van State gezonden. Uit de brief blijkt ook dat de wetgever kennelijk haast heeft met het voorstel (bijlage 2).

In dit advies zal ik eerst ingaan op de aan het voorstel ten grondslag liggende uitgangspunten en veronderstellingen. Daarna zal ik nog aandacht besteden aan de voorgestelde wetsartikelen of wijzigingen in wetsartikelen; dat commentaar is bedoeld als aanvulling op het commentaar van INSOLAD, en kan op enkele punten daarvan afwijken. In het advies is waar nodig rekening gehouden met de inmiddels mij bekende voorgestelde wijzigingen in het ontwerp.

In de notulen van het overleg van 31 augustus 1999 (bijlage 3) komt mijns inziens niet voldoende tot uiting, dat zowel de vertegenwoordigers van de advocatuur, als van de banken en van het bedrijfsleven buitengewoon kritisch waren over de voorstellen. De kritiek richtte zich enerzijds op het gegeven dat de voorstellen, in weerwil van de gekozen uitgangspunten, op onderdelen verregaand en principieel van aard zijn; en anderzijds op het gegeven dat in ieder geval deze vertegenwoordigers niet verwachten dat met invoering van deze voorstellen de surséance van betaling een beter reorganisatie-instrument zou kunnen zijn. Inmiddels onting ik kopie van de reactie van de Nederlandse Vereniging van Banken d.d. 21 september 1999 (bijlage 4).

Uitgangspunten van het voorstel

Eerste uitgangspunt is dat de wetgever constateert dat de surseánce niet langer beantwoord aan het doel waarvoor zij gecreëerd is. Volgens de wetgever is de surséance van betaling gericht op instandhouding van de onderneming na sanering. De wetgever constateert dat slechts in uitzonderingsgevallen een surséance "succesvol" wordt beëindigd doordat een akkoord met crediteuren wordt gesloten, waarna de onderneming kan blijven voortbestaan. De wetgever constateert dat in de praktijk de reorganisatie van zwakke ondernemingen op dit moment "in teveel gevallen" via faillissement geschiedt. Dat acht de wetgever in strijd met de bedoeling van de wettelijke regeling.

Hiermede gaat de wetgever uit van een onzuiver uitgangspunt: het begrip "onderneming" wordt afwisselend gebruikt als omschrijving van "onderneming" en van "schuldenaar". Deze onduidelijkheid is overal in de Memorie van Toelichting terug te vinden en leidt ook tot onjuiste conclusies en aannames.

Met de focus op de "onderneming" en de instandhouding daarvan lijkt bovendien de reikwijdte van de wet verder te worden beperkt dan thans de bedoeling is. De huidige wetgeving maakt geen onderscheid naar de vraag of door de schuldenaar een onderneming in stand gehouden wordt. De wijzigingen lijken -ten onrechte- gefocused op de rechtspersoon als ondernemer. De Faillissementswet maakt geen onderscheid tussen natuurlijke en rechtspersonen.

Doel van het voorstel is, samengevat:  er voor te zorgen dat de surséance van betaling weer wordt aangevraagd met het oog op en, indien enigszins mogelijk, met het gevolg van instandhouding van de onderneming na reorganisatie, zodanig dat het niet bijna automatisch tot faillissement leidt.

Uit de toelichting blijkt niet dat de wetgever enig feitenonderzoek heeft gedaan waaruit conclusies zijn getrokken die deze uitgangspunten ondersteunen.

Het is een tamelijk zinledige vaststelling dat slechts in een gering aantal gevallen een surséance van betaling eindigt door middel van het aanbieden van een akkoord. Daarmee is niet gezegd dat het reorganiseren van ondernemingen in betalingsmoeilijkheden in Nederland niet mogelijk is of niet of te weinig zou plaatsvinden. Ook hier moet weer onderscheid gemaakt worden tussen een reorganisatie van de onderneming in handen van de schuldenaar en een reorganisatie van de onderneming, los van de vraag of die in handen van de schuldenaar blijft.

Het gegeven dat surséances van betaling veelal in faillissement eindigen, kent als reden veelal dat er bij aanvang al duidelijk is dat de mogelijkheden om de schuldenaar te saneren (kosten en schulden) uitgeput zijn. De surséance wordt dan inderdaad als een rustig voorportaal

van een faillissement benut. De sanering van de onderneming wordt in die gevallen vooropgesteld en die kan in de meeste gevallen in die fase alleen nog plaatsvinden door middel van een faillissement (zulks in verband met het bepaalde in de artt. 7:662 BW e.v.). Zonder te willen zeggen dat de surséance geen verbetering zou behoeven, moet de wetgever deze belangrijke functie van de surséance van betaling niet onderschatten.

Het gekozen principe is om de toegang tot de surseánce van betaling moeilijker te maken, in die zin dat de toegang tot de surséance van betaling afhankelijk wordt gesteld van de overhandiging van een ondernemingsplan, waaruit de overlevingskansen voor de ondernemer moeten blijken. Daardoor zullen ondernemingen zonder overlevingskansen uit de surséance geweerd worden, waardoor een beeld ontstaat dat de surséance inderdaad alleen maar gebruikt wordt voor ondernemingen met overlevingskansen.

Bij het realiteitsgehalte van dit uitgangspunt moet een groot vraagteken worden geplaatst. Het is in de meeste gevallen van ondernemingen in moeilijkheden zo dat de ondernemer het eerst probeert in overleg met zijn schuldeisers (fiscus, bank en leveranciers) tot een oplossing te komen. In die fase worden veelal ook ondernemingsplannen opgesteld, die in de ogen van de ondernemer de levensvatbaarheid van de onderneming moeten aantonen. In de praktijk is het mislukken van een overleg meestal de reden waarom surséance van betaling wordt aangevraagd. Hierin is naar mijn oordeel ook een reden gelegen, waarom veel surséances eindigen in faillissement; ik betwijfel of door het voorstel dit anders wordt. Deze twijfel wordt thans versterkt door de reactie van het Ministerie in de brief van 18 november 1999 (bijlage 2).

Het gekozen principe is bovendien gegrond op de verwarring tussen ondernemer en onderneming. Indien de continuïteit van de onderneming hoofddoel is, is het de vraag waarom een plan waaruit blijkt van de overlevingskansen voor de ondernemer zo belangrijk is.

Inhoudelijk worden er verder -blijkens de voorgestelde wettekst en blijkens de brief van 18 november 1999- geen eisen gesteld aan het ontwerp ondernemingsplan. Ook wordt niet aangegeven op welk inhoudelijke criteria het ondernemingsplan zou moeten worden getoetst en bovendien blijft het bij een summiere toetsing door de faillissementsrechter.

Indien het de bedoeling van de wetgever zou zijn om met een beter reorganisatie-instrument ook het aantal faillissementen te verminderen, dan biedt het voorstel geen aanknopingspunten om te vermoeden dat dat gewenste gevolg bereikt zou worden.

Aanpak van de wetgever

De wetgever kiest voor een twee-fasen-aanpak. In de eerste fase dient de wetgever een zogeheten "quick scan" uit te voeren om onderwerpen te identificeren die zonder economisch onderzoek in een eerste voorstel tot wijziging zouden kunnen worden opgenomen. De criteria daarvoor zijn:

-        de voorstellen dienen niet controversieel te zijn;

-        er dient geen nader onderzoek voor nodig te zijn.

In een tweede fase komen onderwerpen aan de orde waarvoor meer diepgaand onderzoek nodig is. Daarbij moet in ieder geval gedacht worden aan onderwerpen die de positie van kapitaalverschaffers, leveranciers en personeel raken. Afhankelijk van de uitkomsten van dat onderzoek zouden nadere wijzigingen van de faillissementswet voorgesteld worden.

Het thans voorliggende voorstel voldoet niet aan de criteria. Zoals blijkt zijn de gekozen uitgangspunten niet onderzocht en dat is wel noodzakelijk. Ook uit het commentaar hierna zal blijken dat een aantal nu in de eerste fase gedane voorstellen weinig tot geen feitelijke basis kennen, omdat onderzoek ontbreekt, daar waar het wel nodig zou zijn geweest. Ook bevat het voorstel controversiële onderwerpen.

In die zin hinkt het voorstel duidelijk op twee gedachten: enerzijds de surséance effectiever maken, maar anderzijds de bestaande regeling zoveel mogelijk handhaven.

De wijzigingen in hoofdlijnen

In hoofdstuk 4  van de Memorie van Toelichting wordt de wijziging in hoofdlijnen door de wetgever besproken. Ik bespreek deze toelichting (4 a tot en met i) hieronder.

In hoofdstuk 5 van de toelichting worden de gevolgen voor het bedrijfsleven geschetst. Ook daarop kom ik hieronder terug.

Ad 4 a: het voorstel houdt in dat de rechtbank voorlopige surséance verleent na een summiere toetsing van het verzoek. Voorlopig uitstel van betaling wordt verleend indien summierlijk blijkt dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. Doorslaggevend zijn dus niet de stellingen van de verzoeker in het verzoekschrift; de rechter moet reeds in de voorfase een objectief criterium toepassen. De schuldenaar moet bij het verzoek een opgave voegen, waaruit blijkt dat de door hem gedreven onderneming zal kunnen voortbestaan alsmede een saneringsplan. De rechtbank moet het verzoek afwijzen, indien een faillissement onvermijdelijk is.

De effectiviteit van deze maatregel is twijfelachtig. Het zal in veel gevallen moeilijk zijn voor de ondernemer om nog een deugdelijk saneringsplan te laten opstellen. De wetgever miskent dat in veel gevallen in een eerdere fase al plannen zijn verworpen door de schuldeisers en/of kapitaalverschaffers. De kosten van een nieuw plan zijn vaak onoverkomelijk hoog en zouden in feite al ten laste van de schuldeisers komen. Tenslotte: een plan kan aanzienlijk aan gewicht winnen, wanneer dat tijdens de surséance wordt opgesteld, omdat in die fase ook de bewindvoerder invloed op het plan kan uitoefenen.

De effectiviteit van dit voorstel wordt mijns inziens verder uitgehold door de brief van het Ministerie van Justitie d.d. 18 november 1999.

Ad 4b: de verlening van definitieve surséance moet in het voorstel ook worden geweigerd, indien onvoldoende vooruitzicht bestaat dat de door de schuldenaar gedreven onderneming zal kunnen voortbestaan. Onduidelijk hier is of het dan ook de bedoeling is van de wetgever dat de onderneming door dezelfde ondernemer gedreven blijft worden. Het kan natuurlijk best zo zijn dat de schuldeisers bereid zijn in te stemmen met een surséance van betaling op voorwaarde dat in de loop daarvan (delen van) de onderneming(en) van de schuldenaar worden te gelde gemaakt als going concern. In het licht van de eerdere tekst in de toelichting (de "doorstart na faillissement" wordt als in strijd met de bedoeling van de wet getypeerd) valt te vrezen dat deze bepaling een beperking inhoudt van de mogelijkheden om binnen een surséance van betaling te reorganiseren in plaats van een uitbreiding.

Ad 4c: de werking van de surséance wordt in het voorstel uitgebreid tot preferente vorderingen behoudens voor zover gedekt door pand-, hypotheek- of retentierecht.

Op zich is het goed dat de wetgever inziet dat het bestaan van belangrijke preferente crediteuren vaak een succesvolle schuldreductie in de weg staat. Toch is met dit voorstel niet het wondermiddel gevonden.

Met het voorstel miskent de wetgever dat voor een succesvolle sanering niet alleen geforceerde schuldreductie noodzakelijk kan zijn, maar ook (zelfs: meestal) en vooral een geforceerde kostenreductie. Ondernemers die niet in staat zijn geweest om in overleg met hun schuldeisers en personeel tot een sanering en reorganisatie te komen, bevinden zich meestal in een fase dat zij de lasten van een kostenreductie niet meer kunnen betalen (denk vooral aan afvloeiingsregelingen voor het personeel en beëindiging van (andere) duurovereenkomsten).

Het wetsvoorstel werkt vervolgens ook deze verruiming bepaald halfslachtig uit. Kennelijk mogen de preferente schuldeisers wel meestemmen over het verlenen van de surséance van betaling, maar daar blijft het dan ook bij. Geen wijzigingen worden voorgesteld ten aanzien van de positie van preferente schuldeisers. Zij moeten integraal worden voldaan. Dit onderdeel van het wetsvoorstel acht ik bepaald controversieel. Het komt er immers op neer dat niet alleen fiscus en bedrijfsvereniging gedurende zeer lange tijd onbetaald kunnen blijven; hetzelfde geldt voor het personeel. Immers, hun loonaanspraken (tot aan de verlening van de surséance van betaling) zijn preferente aanspraken en worden door de surséance van betaling bevroren. Het lijkt onaannemelijk dat het personeel en de onderneming bereid of in staat zou zijn aan het verlenen van een dergelijk uitstel mee te werken. Van andere preferente schuldeisers kan medewerking ook niet worden verwacht.

De positie van de werknemers is essentieel. De huidige praktijk van de "doorstart na faillissement" ofwel het "technisch faillissement" vindt een zeer belangrijke oorzaak in het gegeven dat, wanneer een kosten- en schuldensanering van de schuldenaar niet meer mogelijk is, gekozen wordt voor de continuïteit van de onderneming in gesaneerde vorm. Daarmede worden de waarde van de onderneming en de daaraan verbonden werkgelegenheid in die omstandigheden vaak het best bewaard.

Het is niet realistisch te veronderstellen dat de waarde van de onderneming te realiseren zou zijn, wanneer de onderneming niet kan worden bevrijd van te hoge kosten, wanneer die niet langer betaald kunnen worden. De artt. 7:662 BW e.v. staan evenwel aan verkoop van de onderneming aan een derde met sanering van personeelskosten in de weg. Deze regeling is altijd van toepassing, behalve in faillissement. Dit betekent dat ook het huidige voorstel gedoemd is in zijn uitvoering te mislukken.

Het is en blijft onmogelijk om in de fase waarin ondernemingen zich bevinden (vlak voor een surséance van betaling) tegen betrekkelijk lage kosten en op overzienbare termijn noodzakelijke personeelsreducties door te voeren. Het voorstel zou duidelijk aan kracht winnen, wanneer tegelijkertijd, net als in faillissement, werd bepaald dat de onderneming in surséance van betaling geen toestemming of vergunning nodig heeft voor het geven van ontslag en voorts dat ook de wet voor het collectief ontslag buiten toepassing blijft. Dat gecombineerd met een korte opzegtermijn en het achterwege blijven van te betalen schadeloosstellingen, zou aan de effectiviteit van de surséance van betaling in belangrijke mate bijdragen.

Ad 4d: afkoelingsperiode: het wetsvoorstel voorziet in een verlenging van de afkoelingsperiode. De wetgever refereert aan opgedane ervaringen die tot het doen van deze voorstellen nopen. Mij is geen praktijkonderzoek bekend aan de hand waarvan de door de wetgever getrokken conclusies zouden zijn te rechtvaardigen.

De praktijkervaring wijst erop dat de afkoelingsperiode van maximaal twee maanden in vrijwel alle gevallen meer dan genoeg is. Bovendien kan de afkoelingsperiode gevolgd worden door een afkoelingsperiode in faillissement van nog eens twee maanden.

De afkoelingsperiode betekent een inbreuk op de rechten van derden en dient uit dien hoofde zoveel mogelijk in tijd beperkt te worden. De praktijk laat mijn inziens geen behoefte zien aan een verlenging van de afkoelingsperiode.

Op zich is juist dat de afkoelingsperiode thans bepaald onvolkomen is geregeld. Dat betekent evenwel niet dat er nu aan de onduidelijkheid moet worden bijgedragen. Evenmin valt in te zien waarom de afkoelingsperiode langer zou kunnen duren dan de voorlopige fase van de surséance van betaling. Aannemelijk is dat als de schuldeisers voor definitieve verlening van surseánce zouden stemmen, op dat moment ook duidelijk moet zijn hoe met de eigendommen van diezelfde schuldeisers moet worden omgegaan.

In het voorstel wordt ook bepaald dat de derde-eigenaren of verhuurders een billijke vergoeding kunnen krijgen, en dat de Rechter-Commissaris kan bepalen dat de ondernemer daarvoor zekerheid stelt. Uit de brief van 18 november 1999 begrijp ik dat aan die vergoeding (voor zover het omverbruik gaat) voorrang wordt gegeven. Dit voorstel leidt tot onzekerheid en willekeur.

De huidige praktijk is betrekkelijk eenvoudig: indien de ondernemer de eigendommen van een derde gebruikt of verbruikt, betaalt hij dezelfde gebruiks- of verbruiksvergoeding als going concern het geval zou zijn geweest. De leverancier ontvangt de inkoopsprijs, de verhuurder ontvangt de huur en de leverancier met een eigendomsvoorbehoud ontvangt een vergoeding gelijk aan de afschrijving. Die kosten zouden mijns inziens altijd vóór de andere boedelschulden moeten worden voldaan, omdat zij in feite gerekend moeten worden tot de kosten die tot realisatie van het actief zijn gemaakt, en dus (mede) het verschil tussen bruto- en netto-opbrengst uitmaken.

Het voorstel breidt de vergoedingsplicht ook uit naar andere derden, zoals pand- en hypotheekhouders. Een redelijke grondslag voor die gedachte ontbreekt. Immers, pand- en hypotheekhouders hebben slechts een beperkt recht en hebben allen aanspraak op doorbetaling van de rente. Het feit dat in pand of hypotheek gegeven goederen in waarde zouden kunnen verminderen is een omstandigheid die niet bijzonder is voor de surséance van betaling of het faillissement. Die omstandigheid is inherent aan het verlenen van krediet met zakelijke zekerheden. Wel dient de periode waarin de pand- en hypotheekhouders kan worden belet hun rechten uit te oefenen om die reden tot een minimum te worden beperkt.

Het toekennen van een billijke vergoeding aan een ieder die getroffen wordt door de afkoelingsperiode leidt, als gezegd, tot willekeur. Het maakt daarmede ook het beheer van de boedel nodeloos ingewikkeld en onvoorspelbaar. Op basis van welke criteria moet een bewindvoerder of curator nu handelen?

Een duidelijke verbetering brengt het voorstel wel in de afkoelingsperiode: het gelasten van een afkoelingsperiode zal niet ten nadele van schuldeisers onderling kunnen strekken;  het meest in het oog springende onredelijke gevolg van de afkoelingsperiode thans, is dat hangende een afkoelingsperiode bodembeslag gelegd kan worden, waardoor derde-eigenaren van goederen kunnen worden getroffen.

Ad 4e:  de bewindvoerder krijgt in het voorstel de bevoegdheid aanwijzingen te geven aan de schuldenaar. Het lijkt beter dat die bevoegdheid aan de rechter wordt gegeven, in die zin dat de rechter aanwijzingen kan geven dat de bewindvoerder gemachtigd wordt om namens de schuldenaar bepaalde rechtshandelingen te verrichten. Het wetsvoorstel gaat veel te ver daar waar het zelfs bestuurders uit hun functie wil schorsen. Daarmede zou de bewindvoerder feitelijk curator worden. Deze bepaling miskent bovendien dat de organen van vennootschappen blijven fungeren binnen surséance en faillissement.

Ad 4f: de stemverhoudingen voor het aannemen van een akkoord worden gewijzigd. In het voorstel wordt uitgegaan van een gewone meerderheid, enerzijds van het aantal ter vergadering aanwezige schuldeisers, vertegenwoordigende de helft van het bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldeisers.

Op zich is het juist dat verlagen van de drempels kan leiden tot een snellere aanneming van een akkoord. Toch heeft dit percentage alle kenmerken van willekeurigheid. Op deze wijze kan een betrekkelijk kleine groep schuldeisers een akkoord afdwingen tegen de zin van andere schuldeisers. Het gevaar wordt door het verlagen van deze drempel vergroot dat met de schuldenaar verbonden partijen (bijvoorbeeld groepsmaatschappijen en vaste leveranciers) op deze wijze de stemming sterk kunnen beïnvloeden tegen de wil van een groep "outside-crediteuren".

Voorts gaat het wetsvoorstel uit dat de stemmen van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldeisers alleen worden geteld. Zeker ook met inachtneming van het gegeven dat steeds vaker buitenlandse schuldeisers in Nederlandse surséances en faillissementen opkomen, lijkt het noodzakelijk dat in dat geval betere waarborgen worden gecreëerd voor die schuldeisers ten aanzien van de kennisgeving van het plaatsvinden van crediteurenvergaderingen en de rechten die zij daarin kunnen uitoefenen. Het huidige systeem (de rechtbank schrijft schuldeisers aan) is verre van adequaat. Zonder verdergaande waarborgen omtrent deugdelijke oproeping van schuldeisers ontstaat het gevaar van manipulatie.

De positie van de preferente schuldeiser blijft onduidelijk. Weliswaar gaat de wetgever er vanuit dat preferente schuldeisers haar vorderingen indienen voor de stemming over het akkoord, maar vervolgens mogen zij niet stemmen.

Ongerijmd met het voorstel is dat ook de verlaagde drempel van het akkoord in het faillissement wordt voorgesteld. Het faillissement is in de opvatting van de wetgever bedoeld juist om te liquideren en niet om te reorganiseren. Het verlagen van de drempel van het akkoord in faillissement zal mogelijk leiden tot een verder impuls aan de "doorstart" in faillissement.

Ad 4g: de Rechter-Commissaris krijgt de mogelijkheid om, tegen de stemverhouding in, alsnog een dwangakkoord op te leggen. Dit voorstel wordt ontleend aan de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen ("WSNP"). Indien de wetgever aan de rechter een dergelijke vergaande bevoegdheid wil toekennen, zijn verdergaande wijzigingen dan de thans voorgestelde nodig. Niet alleen lijkt de rechter niet geëquipeerd om een dergelijke zwaarwegende beslissing te nemen, maar ook betekent een dergelijke beslissing een rigoreuze breuk met het primaat van de schuldeisers, uitsluitend ten behoeve van de continuïteit van een onderneming.

Ad 4h: in deze bepaling wordt voorgesteld om de positie van bepaalde dwangcrediteuren (monopolisten ten aanzien van nutsvoorzieningen exclusief telecommunicatie) aan te tasten. Als reden voor dit voorstel wordt aangegeven dat nutsbedrijven een belangrijke machtspositie bekleden bij de continuïteit van de onderneming. Gewezen wordt op de "standaard-arresten" arresten van de Hoge Raad.

In de praktijk blijkt evenwel dat er doorgaans weinig problemen ontstaan met nutsbedrijven. Schuldeisers hebben er over het algemeen weinig problemen mee om  toe te staan dat nutsbedrijven hun monopoliepositie benutten. Totnogtoe is er slechts vanuit de kring van curatoren bezwaar gemaakt tegen de positie van monopolisten. Die bezwaren lijken veelal meer emotioneel dan rationeel te zijn.

Het is immers ongewenst om de positie van leveranciers van bepaalde diensten in een negatieve uitzonderingspositie te plaatsen. Terecht constateert de wetgever dat er ook andere leveranciers zijn die een dwangpositie innemen. Hun positie zou in de "tweede fase" moeten worden beoordeeld.

Niet wordt toegelicht waarom een positie van "dwangcrediteur" onwenselijk is. Dat is nu eenmaal het gevolg van een normale economische activiteit van de ondernemer. Zouden dergelijke posities worden aangetast, dan zal dat ontegenzeggelijk invloed hebben op de prijzen van geleverde goederen en diensten, omdat het incassorisico van dergelijke dwangcrediteuren aanzienlijk zal toenemen. Of zal de schuldenaar ten laste van zijn liquiditeit zekerheid moeten stellen, waardoor de activiteiten van de onderneming beperkt zullen worden.

Het voorstel is op dit punt zonder meer controversieel en niet gebaseerd op onderzoek.

Ad 4i: het voorstel tot het centraal register is ook al gedaan in het wetsvoorstel Documentatie Vennootschappen (kenmerk Ministerie van Justitie 720129/98/6). De rechtszekerheid is zeer gediend bij het instellen van een centraal register. Het verdient zeker aanbeveling om dit zo snel mogelijk in te voeren.

Ad 5: de wetgever doet nogal luchtig over de kosten van het maken van een saneringsplan.

Volgens de wetgever heeft het "uitbreiden van de werking van de surséance tot preferente schuldeisers (in de praktijk veelal de fiscus en de uitvoeringsinstellingen van de sociale verzekeringen) een gunstig effect voor het bedrijfsleven". Ongetwijfeld zal het bedrijfsleven toejuichen dat zij op betrekkelijk gemakkelijke wijze uitstel van betalingsverplichtingen aan fiscus en bedrijfsvereniging kan verkrijgen. Wat de maatschappij of het bedrijfsleven daarmee opschiet, blijft evenwel onzeker.

Of het voorstel per saldo ook een gunstig effect voor het bedrijfsleven heeft, omdat "het stigma van de surséance van betaling als voorportaal van het faillissement" wordt weggenomen, valt maar te bezien. Daarvoor zullen toch eerst de makro-economische effecten van het voorstel moeten worden onderzocht en beoordeeld.

Volgens de wetgever heeft de uitbreiding van de afkoelingsperiode een gunstig effect op de schuldenaar, terwijl de positie van de schuldeisers wordt beschermd. De wetgever wijst in dat verband op de vergoedingsplicht die ontstaat. Daarmee denkt de wetgever dat de afkoelingsperiode voor de schuldeisers neutraal werkt.

Alle onzekerheden die in het voorstel aan de gang van zaken rondom de surséance worden toegevoegd leiden tot verregaande terughoudendheid bij de financiering van de onderneming. Ook de (nog niet besproken) mogelijkheid dat ontbindingsbepalingen of "default-clauses" in contracten buiten werking worden gesteld zal leiden tot verregaande terughoudendheid bij kredietverstrekking, niet alleen door banken, maar ook door leveranciers. In vrijwel alle overeenkomsten is de surséance van betaling of faillissement als "event of default" gedefinieerd die recht geeft op ontbinding. Het buitenwerking stellen van dergelijke bepalingen is een ernstige aantasting van de positie van de schuldeisers. Als zodanig is het voorstel minst genomen controversieel.

Verder meent de wetgever te kunnen zeggen dat de vergoeding die voor het voortgezet gebruik tijdens de afkoelingsperiode wordt betaald ten koste van de concurrente schuldeisers gaat, leidt tot het vermijden van kapitaalvernietiging, waardoor de concurrente schuldeisers weer in een voordelige positie komen. Deze opvatting is een kennelijke miskenning van het gegeven dat in Nederland meer dan 80% van de ondernemingen wordt gefinancierd op basis van het verschaffen van zakelijke zekerheden op de activa. Dat betekent dat in de meeste gevallen de opbrengsten aan pand- en hypotheekhouders en preferente schuldeisers zullen toevallen.

Conclusie en aanbeveling

Het wetsvoorstel is gebaseerd op niet getoetste uitgangspunten en aannames. Het wetsvoorstel is gericht op de continuïteit van de onderneming. Wanneer het erom gaat om de vraag wat "goed is voor het bedrijfsleven" kan met goede reden worden betoogd dat het gaat om de macro-economische effecten van dergelijke regelgeving. In dat geval moet worden gevreesd dat de voorstellen zullen leiden tot verregaande negatieve gevolgen in de kredietverlening, zowel door banken als door leveranciers (de "dwangcrediteuren" daaronder begrepen) waardoor een tegenovergesteld effect wordt bereikt.

Op zich is het gewenst dat de Faillissementswet herzien wordt om te bereiken dat een efficiënt instrument zal bestaan om tot herstructurering van insolvente ondernemingen te komen.

De gekozen "twee-fasen" aanpak is ongelukkig en in ieder geval voldoet het eerste fase voorstel niet aan de door de wetgever zelf gestelde criteria. De wetgever dient onder ogen te zien dat de faillissementswet is ingebed in andere wetten en regelingen, die de afwikkeling van surséances en faillissementen, en dus van reorganisaties van insolvente ondernemingen bemoeilijken. Enkele wijzigingen in de Faillissementswet doen niets om die complicaties weg te nemen.

De gekozen aanpak leidt tot halfslachtigheid en onzekerheid. Er wordt gekozen om de huidige procedures te handhaven, maar tegelijkertijd daarin grote onzekerheden in aan te brengen.

Beter is het om in één keer een geheel herzien insolventieproces te ontwerpen aan de hand van onderzoek enerzijds naar de behoeften die bestaan in Nederland, en anderzijds gebaseerd op ervaringen in het buitenland. Bij dat laatste valt wel aan te tekenen, dat in elk land het insolventierecht is ingebed in lokale wet- en regelgeving, die belangrijk kan afwijken. De recent gehouden pleidooien voor een "Chapter 11"- achtige aanpak (o.m. Huls, Een nieuwe kans voor particulieren en ondernemers) lijken te miskennen dat het goederen- en verbintenissenrecht en het juridische proces in Nederland wezenlijk anders is.

Artikelsgewijs commentaar

Dit commentaar dient opgevat te worden als in aanvulling op of in afwijking van het commentaar van INSOLAD, en als aanvulling op het vorengaande.

Artt. 19 en 19a: over het centraal faillissementsregister heeft NOVA al geadviseerd in haar advies over het wetsvoorstel Documentatie Vennootschappen (zie hierboven). NOVA is een voorstander van een zo spoedig mogelijke invoering van een centraal register. Op zich lijkt het wel gewenst dat ten aanzien van registergoederen wel een koppeling wordt gelegd tussen de levering en de registratie van de schuldenaar in het centraal faillissementsregister.

Art. 37b: in dit artikel wordt de positie van de monopolist besproken. De wetgever is van oordeel dat de positie van een dwangcrediteur een niet voorziene doorbraak is van de paritas creditorum. Dat is maar zeer de vraag. De contractsvrijheid is net als de paritas creditorum een pijler van ons burgerlijk recht. Het is een beginsel waarmee alle schuldeisers en de schuldenaar rekening houden en kunnen houden. De positie van de dwangcrediteur leidt weliswaar soms tot praktische problemen; het zal afhangen van de belangen van de overige schuldeisers of er ruimte bestaat om te voldoen aan de eisen van de dwangcrediteur. Indien in het belang van de andere crediteuren, bestaan er ook weinig principiële beletselen om de positie van de dwangcrediteur te honoreren.

De thans verkozen opzet van het voorstel zal leiden tot twee gevolgen:

a)        het vragen van hoge voorschotten of bankgaranties door monopolisten (mag een monopolist dan nog wel een bankgarantie uitwinnen?): en

b)        misbruik door de schuldenaar die een vrijbrief krijgt om in de aanloop naar een surséance of faillissement niet zijn nutsleveranciers te betalen.

Het voorstel is bovendien niet consistent met het beleid van de wetgever om te dereguleren en ook de markt van monopolisten te liberaliseren.

Art. 63a: vanuit wetgevingstechniek is het artikel niet goed. Plots wordt in de wet de "afkoelingsperiode" als begrip geïntroduceerd in plaats van een duidelijke omschrijving van wat de afkoelingsperiode is; zoals thans in artikel 63a wel het geval is. Bovendien wordt de werking van de afkoelingsperiode uitgebreid tot boedelschuldeisers. Dit zou ertoe kunnen leiden dat in faillissement of surséance goederen in huur kunnen blijven, zonder dat ooit de huurschuld zal kunnen worden voldaan. Hiermede wordt zonder goede reden een inbreuk gemaakt op de strekking van artikel 39 Faillissementswet.

Art. 63b: het voorstel houdt in dat tijdens de afkoelingsperiode geen werking toekomt aan "event of default"-clausules, althans als die voorzien in de mogelijkheid om een overeenkomst te ontbinden. In het voorstel betekent dit, dat bepaalde schuldeisers (banken en leveranciers) gedurende 6 maanden kunnen worden beroofd van hun rechten.

De surséance van betaling of het faillissement als "event of default" is een zo wezenlijke bepaling in het contractrecht dat die wereldwijd in alle commerciële contracten en alle financieringscontracten wordt opgenomen en wordt gerespecteerd. Te vrezen valt dat de financierbaarheid van het Nederlandse bedrijfsleven sterk wordt beperkt, wanneer een dergelijke bepaling in de wet zou worden opgenomen. Te bedenken valt dat daarbij dat het niet alleen gaat om uitwinningsvraagstukken, maar ook om "control issues".

De opmerking van de wetgever dat dergelijke clausules "wel voorkomen" mag dan ook wel een understatement worden genoemd. De bepalingen zijn regel.

Bovendien rijst de vraag of de bepaling wel effectief is; het recht om de overeenkomst te ontbinden mag dan worden onderworpen aan de goedkeuring van de curator; andere rechten worden dat niet. De schuldeiser kan dus de uitvoering van zijn verbintenissen opschorten, boetes en vorderingen opeisen en eventuele accessoire rechten uitoefenen.

Het artikel zal (verder) aanleiding geven tot ontbindingsclausules die als ontbindende voorwaarde zijn opgenomen vóór het intreden van faillissement of surséance. Daarmede zal de schuldenaar alleen maar verder van huis geraken.

Art. 63c: over de vergoeding heb ik al het nodige opgemerkt. In art. 63d is verder opgenomen dat de curator geen boedelschulden moet aangaan, indien hij redelijkerwijs voorziet dat deze niet kunnen worden voldaan. Dit lijkt mij een regel van algemene aard, die niet alleen hier moet worden opgenomen. De vraag is of deze regel wel gecodificeerd moet worden: zij geldt immers niet specifiek voor de curator of bewindvoerder.

Art. 122: dit artikel lijkt een verbetering, maar voegt aan de praktijk weinig toe. Aan te bevelen zou hier zijn om een regeling te treffen voor de bevoegdheid van de renvooirechter in gevallen waar het eigenlijke geschil onderworpen is aan de bevoegdheid van andere rechters (de belastingrechter, de bestuursrechter en arbiters).

Art. 145: geen nader commentaar.

Art. 146: Waarom kunnen alleen de schuldenaar of de curator een dergelijk verzoek kunnen doen. Het zou ook mogelijk moeten zijn om aan een bepaald quorum van schuldeisers een dergelijke bevoegdheid toe te doen komen. In bredere zin valt eraan te denken dat schuldeisers sowieso de bevoegdheid moeten krijgen om, indien de schuldenaar dat nalaat, een schuldsaneringsvoorstel te doen.

Art. 213: geen nader commentaar.

Art. 214: geen nader commentaar.

Art. 215: geen nader commentaar.

Art. 218: in samenhang met het voorgestelde artikel 232 komt het voorstel er mijns inziens op neer dat preferente schuldeisers wel mogen meestemmen over definitieve verlening van een surséance van betaling. Evenwel wordt de preferentie als zodanig niet door de surséance van betaling beïnvloed. Niet gauw kan worden verwacht dat werknemers die loonvorderingen hebben (denk aan achterstanden, opgebouwde vakantiedagen en vakantierechten e.d.) snel bereid zullen zijn in te stemmen met de surséance van betaling; dat zou immers betekenen dat er gedurende een termijn van bijvoorbeeld anderhalf jaar zou moeten worden gewacht op uitbetaling.

Onduidelijk blijft verder of het uitstel van betaling aan preferente schuldeisers leidt tot een rentevergoedingsplicht en zo ja, wat dan eigenlijk het voordeel is voor de schuldenaar anders dan het enkele liquiditeitsvoordeel. Het valt ook moeilijk te aanvaarden dat de concurrente schuldeisers bij meerderheid zouden kunnen beslissen over uitstel van betaling aan preferente schuldeisers.

Een beter systeem zou zijn wanneer het uitstel van betaling ten aanzien van verschillende categorieën van schulden kan worden verleend. Dan kunnen telkens de betrokken schuldeisers over het te verlenen uitstel stemmen. Een alternatief is dat bij de stemming omtrent het verzoek een quorum moet worden gehaald binnen bepaalde categorieën van schuldeisers.

Art. 226: geen nader commentaar.

Art. 228a: geen nader commentaar.

Art. 228b: dit artikel lijkt een waardevolle aanvulling.

Art. 230: geen nader commentaar.

Art. 232: geen nader commentaar.

Art. 237b: zie hierboven het commentaar van art. 37b.

Art. 241a: zie hierboven het commentaar van art. 63a e.v..

Art. 257: mijns inziens heeft de indiening van vorderingen als bedoeld in art. 257 betrekking op de indiening in verband met de schuldeisersvergadering, waarop over een voorgesteld akkoord wordt gestemd. Hoewel het voorstel de werking van de surséance uitbreidt naar preferente schulden, geldt die uitbreiding niet het akkoord.

De wet vereist niet de indiening van vorderingen voor de stemming over de verlening van het uitstel van betaling als zodanig. In die samenhang bezien is de voorgestelde wijziging zinledig.

Het bestaande systeem (verlies van voorrecht bij indiening van vorderingen ter stemming omtrent een akkoord) creëert onzekerheid en in sommige gevallen onbedoeld verlies van rechten. Het is veel eenvoudiger en duidelijker om op voet van artikel 145 te bepalen in artikel 268 alleen stemrecht toekomt aan concurrente schulden.

Overigens zou het gewenst zijn om in de wet tot uitdrukking te brengen dat ook aan achtergestelde crediteuren (in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW stemrecht) toekomt.

Art. 268a: geen nader commentaar

Overige artikelen geen nader commentaar.

Algemene opmerking over de voorgestelde wijzigingen

De voorgestelde teksten zouden nog moeten worden nagelopen opdat het taalgebruik overeenstemt met de overige wettelijke bepalingen. Woorden als "afkoelingsperiode" en "afkondigen" lijken weinig juridisch doordacht te zijn.

- 0