Mevrouw Mr W. Sorgdrager
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag.
Den Haag, 27 februari 1998.
Ons kenmerk: 3.1.1./fb/ak
Doorkiesnummer: 070-3353514.
Mevrouw de Minister,
Wetsvoorstel inzake computercriminaliteit II
Bij brief van 14 januari jl. bood u het concept wetsvoorstel inzake computercriminaliteit II aan de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten aan, met het verzoek daarop commentaar te leveren. De Algemene Raad gaat graag op dit verzoek in.
Het concept wetsvoorstel is onderwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad en in de Algemene Raad zelf. Ik bied u hierbij het preadvies van de Adviescommissie aan. De Algemene Raad kan zich geheel met dit advies verenigen.
De Algemene Raad waardeert het dat in het wetsvoorstel gepoogd wordt een evenwicht te vinden tussen enerzijds opsporingsbelangen en anderzijds privacybelangen van burgers die gebruik maken van de moderne informatietechnologie. Hij heeft echter op twee punten opmerkingen over de regeling zoals neergelegd in het concept wetsvoorstel.
1. De Algemene Raad vraagt zich af of de stelling uit de Memorie van Toelichting (p. 17) dat het voorgestelde artikel 53 de aansprakelijkheid volgens de strafwet niet uitbreidt maar beperkt, juist is. De tussenpersoon wordt immers niet vervolgd indien de dader bekend is of indien de dader op de eerste aanmaning nadat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek is overgegaan, door de tussenpersoon bekend is gemaakt. Kan de Internetprovider zich op artikel 53 beroepen, indien de door hem genoemde dader valse identiteitsgegevens blijkt te hebben opgegeven of geldt voor hem een verificatieplicht ten aanzien de identiteit van zijn abonnees, bijvoorbeeld door het vragen van een kopie van het paspoort of rijbewijs ? Deze vraag komt ook op in het geval een Internetprovider uit het buitenland afkomstige strafbare uitingen in zijn computer heeft opgeslagen, hetgeen veelal automatisch geschiedt, terwijl hij niet in staat is de identiteit van de buitenlandse dader te onthullen. Het kan naar de mening van de Algemene Raad niet de bedoeling zijn dat een nternetprovider in een dergelijk geval strafbaar is.
2. De Algemene Raad heeft bezwaar tegen de geïntroduceerde medewerkingsverplichting voor de verdachte aan de ontsleuteling van opgeslagen of stromende gegevens. Juist dat hierbij een actieve handeling van de verdachte wordt geeïst, maakt dat sprake is van een geheel andere situatie dan bij het gedogen van huiszoeking of adem-, bloed-, urine- en DNA-onderzoek. Juist deze voorgestelde dwang tot meewerken maakt dat de grens van het uitoefenen van toelaatbare dwang wordt overschreden. Bovendien bestaat zelfs onder de huidige wet geen medewerkingsverplichting voor de verdachte tot het ontsleutelen van op schrift gestelde versleutelde informatie. Door introductie van een medewerkingsplicht voor de verdachte wordt een kritische grens gepasseerd en daardoor wordt de deur opengezet voor vele andere vormen van verplicht meewerken door de verdachte.
Voor het volledige advies verwijs ik graag naar de bijlage bij deze brief.
Hoogachtend,
F.H.M. Bouritius
Advisering wetgeving.
Bijlage: advies.
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag.
Den Haag, 27 februari 1998.
Ons kenmerk: 3.1.1./fb/ak
Doorkiesnummer: 070-3353514.
Mevrouw de Minister,
Wetsvoorstel inzake computercriminaliteit II
Bij brief van 14 januari jl. bood u het concept wetsvoorstel inzake computercriminaliteit II aan de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten aan, met het verzoek daarop commentaar te leveren. De Algemene Raad gaat graag op dit verzoek in.
Het concept wetsvoorstel is onderwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad en in de Algemene Raad zelf. Ik bied u hierbij het preadvies van de Adviescommissie aan. De Algemene Raad kan zich geheel met dit advies verenigen.
De Algemene Raad waardeert het dat in het wetsvoorstel gepoogd wordt een evenwicht te vinden tussen enerzijds opsporingsbelangen en anderzijds privacybelangen van burgers die gebruik maken van de moderne informatietechnologie. Hij heeft echter op twee punten opmerkingen over de regeling zoals neergelegd in het concept wetsvoorstel.
1. De Algemene Raad vraagt zich af of de stelling uit de Memorie van Toelichting (p. 17) dat het voorgestelde artikel 53 de aansprakelijkheid volgens de strafwet niet uitbreidt maar beperkt, juist is. De tussenpersoon wordt immers niet vervolgd indien de dader bekend is of indien de dader op de eerste aanmaning nadat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek is overgegaan, door de tussenpersoon bekend is gemaakt. Kan de Internetprovider zich op artikel 53 beroepen, indien de door hem genoemde dader valse identiteitsgegevens blijkt te hebben opgegeven of geldt voor hem een verificatieplicht ten aanzien de identiteit van zijn abonnees, bijvoorbeeld door het vragen van een kopie van het paspoort of rijbewijs ? Deze vraag komt ook op in het geval een Internetprovider uit het buitenland afkomstige strafbare uitingen in zijn computer heeft opgeslagen, hetgeen veelal automatisch geschiedt, terwijl hij niet in staat is de identiteit van de buitenlandse dader te onthullen. Het kan naar de mening van de Algemene Raad niet de bedoeling zijn dat een nternetprovider in een dergelijk geval strafbaar is.
2. De Algemene Raad heeft bezwaar tegen de geïntroduceerde medewerkingsverplichting voor de verdachte aan de ontsleuteling van opgeslagen of stromende gegevens. Juist dat hierbij een actieve handeling van de verdachte wordt geeïst, maakt dat sprake is van een geheel andere situatie dan bij het gedogen van huiszoeking of adem-, bloed-, urine- en DNA-onderzoek. Juist deze voorgestelde dwang tot meewerken maakt dat de grens van het uitoefenen van toelaatbare dwang wordt overschreden. Bovendien bestaat zelfs onder de huidige wet geen medewerkingsverplichting voor de verdachte tot het ontsleutelen van op schrift gestelde versleutelde informatie. Door introductie van een medewerkingsplicht voor de verdachte wordt een kritische grens gepasseerd en daardoor wordt de deur opengezet voor vele andere vormen van verplicht meewerken door de verdachte.
Voor het volledige advies verwijs ik graag naar de bijlage bij deze brief.
Hoogachtend,
F.H.M. Bouritius
Advisering wetgeving.
Bijlage: advies.
PRE-ADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
het wetsvoorstel Computercriminaliteit II
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
het wetsvoorstel Computercriminaliteit II
Inleiding
De Adviescommissie Strafrecht heeft met belangstelling kennis genomen van dit
wetsvoorstel, dat het vervolg is op de wet Computercriminaliteit uit 1993. Gezien de stormachtige ontwikkelingen op het gebied van de informatietechnologie gaat de Adviescommissie er vanuit dat het wetsvoorstel weliswaar aanpassingen beoogt die noodzakelijk zijn om gelijke tred te houden met genoemde technologische ontwikkelingen, maar dat gezien de snelheid van deze ontwikkelingen, wellicht op korte termijn alweer verdere aanpassing noodzakelijk is.
De Adviescommissie waardeert het dat in het wetsvoorstel gepoogd wordt een evenwicht te vinden tussen enerzijds opsporingsbelangen en anderzijds privacybelangen van burgers die gebruik maken van de moderne informatietechnologie.
De Adviescommissie maakt bij het wetsvoorstel de volgende kanttekeningen.
Aansprakelijkheid van tussenpersonen
Blijkens het voorgestelde artikel 53 Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt de tussenpersoon als zodanig niet vervolgd bij misdrijven gepleegd door middel van de drukpers of door enig ander middel voor de openbaarmaking of verspreiding van uitingen in gesproken woord, beeld of geschrift indien hij aan een aantal voorwaarden voldoet. Eén van deze voorwaarden is dat de dader bekend is of op de eerste aanmaning nadat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek is overgegaan, door de tussenpersoon is bekend gemaakt (artikel 53 lid 1 sub b). Deze bekendmakingsplicht is overgenomen uit de bestaande tekst van artikel 53, die beperkt was tot uitgevers. Nu zal een uitgever, zo veronderstelt de Adviescommissie, in het algemeen een intensiever contact hebben met een auteur dan bijvoorbeeld een Internetprovider heeft met elk van zijn abonnees. Door een uitgever zal met een auteur gecorrespondeerd zijn, er zullen contracten zijn ondertekend etc. Het afsluiten van een abonnement door een abonnee met een Internetprovider is echter een simpele administratieve handeling, waarbij de Internetprovider de door de abonnee verstrekte persoonsgegevens doorgaans niet zal verifiëren. De voorgestelde tekst van artikel 53 lijkt echter geobjectiveerd te zijn in die zin dat op eerste aanmaning de werkelijke identiteit van de dader bekend gemaakt moet worden. Uit Tekst & Commentaar Strafrecht, aantekening 12 bij artikel 419 Sr en de daar genoemde jurisprudentie lijkt te volgen dat ook als degene die door de tussenpersoon als dader wordt genoemd (de abonnee) niet de dader blijkt te zijn, er sprake is van een dader die niet bekend (gemaakt) is. Kan de Internetprovider zich in dergelijke gevallen toch op artikel 53 beroepen indien de door hem genoemde dader valse identiteitsgegevens blijkt te hebben opgegeven of geldt voor hem een verificatieplicht ten aanzien van de identiteit van zijn abonnees, bijvoorbeeld door het vragen van een kopie van het paspoort of rijbewijs?
De hiervoor gestelde vraag kan ook gesteld worden in situaties waarin een Internetprovider uit het buitenland afkomstige strafbare uitingen in zijn computer heeft opgeslagen. Naar de Adviescommissie heeft begrepen, zorgt de programmatuur van de Internetproviders ervoor dat de discussies binnen vaak geraadpleegde buitenlandse newsgroups automatisch worden weergegeven op de computers van Nederlandse Internetproviders, terwijl deze niet beschikken over de persoonsgegevens van de buitenlandse deelnemers aan een dergelijke newsgroup. Het kan naar de mening van de Adviescommissie niet de bedoeling zijn dat een
Internetprovider in een dergelijk geval strafbaar is omdat deze niet in staat is de identiteit van de buitenlandse dader van een strafbare uiting in een van deze newsgroups te onthullen. Een ander standpunt zou ertoe leiden dat Internetproviders hun programmatuur zodanig zouden dienen aan te passen dat zij niet langer automatisch uitingen gedaan in buitenlandse newsgroups op hun computers overnemen.
Op grond van het voorgaande vraagt de Adviescommissie zich af of de stelling uit de Memorie van Toelichting (p. 17) dat het voorgestelde artikel 53 de aansprakelijkheid volgens de strafwet niet uitbreidt, maar beperkt juist is.
Medewerkingsverplichting voor de verdachte
In het wetsvoorstel wordt een medewerkingsverplichting voor de verdachte aan de ontsleuteling van opgeslagen of stromende gegevens geïntroduceerd (artikel 126m lid 5 en artikel 126t lid 5 Sv). De Minister acht het onder omstandigheden (ernstige bezwaren en dringende noodzakelijkheid) gerechtvaardigd een daartoe strekkend bevel te richten tot de verdachte (p. 25 Memorie van Toelichting). Terecht constateert de Minister dat het Nederlandse strafrecht geen onvoorwaardelijk recht of beginsel kent dat de verdachte op generlei wijze kan worden verplicht mee te werken aan de bewijsgaring jegens hemzelf. In dat verband wordt onder andere gewezen op de verplichting DNA-onderzoek te ondergaan. In de door de Minister aangehaalde uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996) wordt verwezen naar material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers such as breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.
Anders dan de Minister is de Adviescommissie van mening dat de voorgestelde verplichting tot actieve medewerking door de verdachte op gespannen voet staat met de uitspraak in de zaak Saunders, waarin immers de nadruk gelegd wordt op the will of the accused person to remain silent. Het gebruik maken in een strafzaak van materiaal dat onder dwang van de verdachte werd verkregen, maar dat een bestaan had onafhankelijk van de wil van de verdachte wordt weliswaar door het Europese Hof getolereerd. Thans wordt echter een actieve medewerkingsverplichting voor de verdachte gecreëerd, die tot gevolg kan hebben dat hem belastend materiaal ter beschikking komt van justitie, mede op basis waarvan hij uiteindelijk wordt veroordeeld. Juist het feit dat hierbij een actieve handeling van de verdachte wordt geëist, te weten het medewerking verlenen aan ontsleuteling door kennis ter beschikking te stellen of de versleuteling ongedaan te maken, maakt dat sprake is van een geheel andere situatie dan bij het gedogen van een huiszoeking, een adem-, bloed-, urine- of DNA-onderzoek, waarbij de verdachte hoofdzakelijk gedoogt, maar niet actief hoeft te spreken of mee te werken. Juist deze voorgestelde dwang tot preken/meewerken, waardoor the will of an accused person to remain silent wordt genegeerd, maakt dat de grens van het uitoefenen van toelaatbare dwang wordt overschreden. Het strafrecht begeeft zich hiermee op een hellend vlak. Wat is immers het verschil tussen het meewerken aan ontsleuteling en het vervolgens moeten meewerken aan het ontcijferen van een in een ontsleuteld bericht gebruikte code? Voorts bestaat er zelfs onder de huidige wet geen medewerkingsverplichting voor de verdachte tot het ontsleutelen van op schrift gestelde versleutelde informatie (zelfs niet voor niet-verdachten). Waarin zit hem het verschil tussen dergelijke informatie en informatie die in een computer is opgeslagen? Het wetsontwerp pretendeert nu juist de bestaande bepalingen van strafvordering als uitgangspunt te nemen bij het toepassen daarvan op de moderne informatietechnologie. Middels het introduceren van een medewerkingsplicht voor de verdachte wordt echter een kritische grens gepasseerd, waardoor de deur wordt opengezet voor het in de wet opnemen van vele andere vormen van verplicht meewerken door de verdachte (bijvoorbeeld meewerken aan het begrijpelijk maken van in telefoongesprekken gebruikte codewoorden, het noemen van kluis- of rekeningnummers etc.).
De Adviescommissie is dan ook tegen de voorgestelde medewerkingsplicht.
24 februari 1998
Adviescommissie Strafrecht
De Adviescommissie Strafrecht heeft met belangstelling kennis genomen van dit
wetsvoorstel, dat het vervolg is op de wet Computercriminaliteit uit 1993. Gezien de stormachtige ontwikkelingen op het gebied van de informatietechnologie gaat de Adviescommissie er vanuit dat het wetsvoorstel weliswaar aanpassingen beoogt die noodzakelijk zijn om gelijke tred te houden met genoemde technologische ontwikkelingen, maar dat gezien de snelheid van deze ontwikkelingen, wellicht op korte termijn alweer verdere aanpassing noodzakelijk is.
De Adviescommissie waardeert het dat in het wetsvoorstel gepoogd wordt een evenwicht te vinden tussen enerzijds opsporingsbelangen en anderzijds privacybelangen van burgers die gebruik maken van de moderne informatietechnologie.
De Adviescommissie maakt bij het wetsvoorstel de volgende kanttekeningen.
Aansprakelijkheid van tussenpersonen
Blijkens het voorgestelde artikel 53 Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt de tussenpersoon als zodanig niet vervolgd bij misdrijven gepleegd door middel van de drukpers of door enig ander middel voor de openbaarmaking of verspreiding van uitingen in gesproken woord, beeld of geschrift indien hij aan een aantal voorwaarden voldoet. Eén van deze voorwaarden is dat de dader bekend is of op de eerste aanmaning nadat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek is overgegaan, door de tussenpersoon is bekend gemaakt (artikel 53 lid 1 sub b). Deze bekendmakingsplicht is overgenomen uit de bestaande tekst van artikel 53, die beperkt was tot uitgevers. Nu zal een uitgever, zo veronderstelt de Adviescommissie, in het algemeen een intensiever contact hebben met een auteur dan bijvoorbeeld een Internetprovider heeft met elk van zijn abonnees. Door een uitgever zal met een auteur gecorrespondeerd zijn, er zullen contracten zijn ondertekend etc. Het afsluiten van een abonnement door een abonnee met een Internetprovider is echter een simpele administratieve handeling, waarbij de Internetprovider de door de abonnee verstrekte persoonsgegevens doorgaans niet zal verifiëren. De voorgestelde tekst van artikel 53 lijkt echter geobjectiveerd te zijn in die zin dat op eerste aanmaning de werkelijke identiteit van de dader bekend gemaakt moet worden. Uit Tekst & Commentaar Strafrecht, aantekening 12 bij artikel 419 Sr en de daar genoemde jurisprudentie lijkt te volgen dat ook als degene die door de tussenpersoon als dader wordt genoemd (de abonnee) niet de dader blijkt te zijn, er sprake is van een dader die niet bekend (gemaakt) is. Kan de Internetprovider zich in dergelijke gevallen toch op artikel 53 beroepen indien de door hem genoemde dader valse identiteitsgegevens blijkt te hebben opgegeven of geldt voor hem een verificatieplicht ten aanzien van de identiteit van zijn abonnees, bijvoorbeeld door het vragen van een kopie van het paspoort of rijbewijs?
De hiervoor gestelde vraag kan ook gesteld worden in situaties waarin een Internetprovider uit het buitenland afkomstige strafbare uitingen in zijn computer heeft opgeslagen. Naar de Adviescommissie heeft begrepen, zorgt de programmatuur van de Internetproviders ervoor dat de discussies binnen vaak geraadpleegde buitenlandse newsgroups automatisch worden weergegeven op de computers van Nederlandse Internetproviders, terwijl deze niet beschikken over de persoonsgegevens van de buitenlandse deelnemers aan een dergelijke newsgroup. Het kan naar de mening van de Adviescommissie niet de bedoeling zijn dat een
Internetprovider in een dergelijk geval strafbaar is omdat deze niet in staat is de identiteit van de buitenlandse dader van een strafbare uiting in een van deze newsgroups te onthullen. Een ander standpunt zou ertoe leiden dat Internetproviders hun programmatuur zodanig zouden dienen aan te passen dat zij niet langer automatisch uitingen gedaan in buitenlandse newsgroups op hun computers overnemen.
Op grond van het voorgaande vraagt de Adviescommissie zich af of de stelling uit de Memorie van Toelichting (p. 17) dat het voorgestelde artikel 53 de aansprakelijkheid volgens de strafwet niet uitbreidt, maar beperkt juist is.
Medewerkingsverplichting voor de verdachte
In het wetsvoorstel wordt een medewerkingsverplichting voor de verdachte aan de ontsleuteling van opgeslagen of stromende gegevens geïntroduceerd (artikel 126m lid 5 en artikel 126t lid 5 Sv). De Minister acht het onder omstandigheden (ernstige bezwaren en dringende noodzakelijkheid) gerechtvaardigd een daartoe strekkend bevel te richten tot de verdachte (p. 25 Memorie van Toelichting). Terecht constateert de Minister dat het Nederlandse strafrecht geen onvoorwaardelijk recht of beginsel kent dat de verdachte op generlei wijze kan worden verplicht mee te werken aan de bewijsgaring jegens hemzelf. In dat verband wordt onder andere gewezen op de verplichting DNA-onderzoek te ondergaan. In de door de Minister aangehaalde uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996) wordt verwezen naar material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers such as breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.
Anders dan de Minister is de Adviescommissie van mening dat de voorgestelde verplichting tot actieve medewerking door de verdachte op gespannen voet staat met de uitspraak in de zaak Saunders, waarin immers de nadruk gelegd wordt op the will of the accused person to remain silent. Het gebruik maken in een strafzaak van materiaal dat onder dwang van de verdachte werd verkregen, maar dat een bestaan had onafhankelijk van de wil van de verdachte wordt weliswaar door het Europese Hof getolereerd. Thans wordt echter een actieve medewerkingsverplichting voor de verdachte gecreëerd, die tot gevolg kan hebben dat hem belastend materiaal ter beschikking komt van justitie, mede op basis waarvan hij uiteindelijk wordt veroordeeld. Juist het feit dat hierbij een actieve handeling van de verdachte wordt geëist, te weten het medewerking verlenen aan ontsleuteling door kennis ter beschikking te stellen of de versleuteling ongedaan te maken, maakt dat sprake is van een geheel andere situatie dan bij het gedogen van een huiszoeking, een adem-, bloed-, urine- of DNA-onderzoek, waarbij de verdachte hoofdzakelijk gedoogt, maar niet actief hoeft te spreken of mee te werken. Juist deze voorgestelde dwang tot preken/meewerken, waardoor the will of an accused person to remain silent wordt genegeerd, maakt dat de grens van het uitoefenen van toelaatbare dwang wordt overschreden. Het strafrecht begeeft zich hiermee op een hellend vlak. Wat is immers het verschil tussen het meewerken aan ontsleuteling en het vervolgens moeten meewerken aan het ontcijferen van een in een ontsleuteld bericht gebruikte code? Voorts bestaat er zelfs onder de huidige wet geen medewerkingsverplichting voor de verdachte tot het ontsleutelen van op schrift gestelde versleutelde informatie (zelfs niet voor niet-verdachten). Waarin zit hem het verschil tussen dergelijke informatie en informatie die in een computer is opgeslagen? Het wetsontwerp pretendeert nu juist de bestaande bepalingen van strafvordering als uitgangspunt te nemen bij het toepassen daarvan op de moderne informatietechnologie. Middels het introduceren van een medewerkingsplicht voor de verdachte wordt echter een kritische grens gepasseerd, waardoor de deur wordt opengezet voor het in de wet opnemen van vele andere vormen van verplicht meewerken door de verdachte (bijvoorbeeld meewerken aan het begrijpelijk maken van in telefoongesprekken gebruikte codewoorden, het noemen van kluis- of rekeningnummers etc.).
De Adviescommissie is dan ook tegen de voorgestelde medewerkingsplicht.
24 februari 1998
Adviescommissie Strafrecht