Aan de leden van de Vaste Commissie
voor Justitie van de Tweede Kamer
Den Haag, 1 mei 1997
Ons kenmerk: H/el
Doorkiesnr.: 070 - 3353511
Geachte dames en heren,
Betreft: Wetsvoorstel flexibiliteit en zekerheid, Kamerstuk 25 263
Hierbij doe ik u namens de Algemene Raad het advies toekomen dat wij op 28 april j.l. hebben verzonden aan de leden van de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een aanvulling daarop volgde op 29 april (eveneens bijgesloten). Ik herinner u in dit verband ook aan onze brief van 8 april j.l. over hetzelfde onderwerp, waarvan u reeds een kopie ontving.
Met vriendelijke groet,
F. Heemskerk
algemeen secretaris
Bijlagen
***
Bijlage bij de brief d.d. 28 april 1998
Uitwerking voorlopige vragen en opmerkingen over
wetsvoorstel 25 263
Algemeen
Wanneer het doel van het wetsvoorstel is flexibiliteit en zekerheid te vergroten en in zijn algemeenheid gestreefd moet worden naar eenvoudige en doelmatige wetgeving, rijst de vraag of wel voldoende is nagedacht over de, met het wetsvoorstel beoogde, handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets van art. 6 BBA: is ook in de beschouwingen betrokken dat de preventieve ontslagtoets (mede) de oorzaak is van de behoefte aan flexibele arbeidsverhoudingen (bepaalde tijd overeenkomsten, uitzendovereenkomsten etc.)?
De Memorie van Toelichting wijst meermalen op de versnelling van de procedure voorafgaande aan het verlenen van een ontslagvergunning. In het verleden zijn bij herhaling vergelijkbare mededelingen gedaan. Die hebben, in ieder geval na verloop van termijn, niet tot merkbare versnelling van de procedure geleid, mede door de eis van hoor en wederhoor die vaak een tweede ronde en soms zelfs een derde ronde noodzakelijk maakt. Op grond waarvan is thans wel de verwachting gewettigd dat die voor de waardering van het wetsvoorstel zo wezenlijke versnelling van de vergunningsprocedure gerealiseerd kan worden?
Artikelen 610a en 610b
Deze beide artikelen introduceren wettelijke vermoedens. Waaruit blijkt de behoefte aan deze rechtsvermoedens? Is het niet zo dat de rechterlijke macht op basis van artikel 177 Rv voldoende armslag heeft de bewijslast om te keren, indien dat redelijk en billijk voorkomt, en daar ook thans reeds zo nodig gebruik van maakt? Kan nader worden aangegeven waarom deze wettelijke (of rechts-)vermoedens wenselijk zijn? Gaan die vermoedens niet te ver? Wat is de zin van een dergelijk vermoeden waardoor, bijvoorbeeld, een reeds vele jaren in een ziekenhuis werkzame vrijgevestigde specialist, of een reeds vele jaren bij omroep of pers als "free lancer" werkzaam zijnde journalist (alsnog) na 3 maanden vermoed wordt in loondienst te zijn, hoewel naar de huidige stand van de rechtspraak aanvaard is dat daarvan in die beide gevallen geen sprake is? Hoe moet in een dergelijk geval de werkgever zich tegen een dergelijk vermoeden verweren? Wat is in dat verband de precieze betekenis van het argument in de Memorie van Toelichting (p.5) "dat de werkgever (door de rechtsvermoedens) wordt gestimuleerd om onzekere elementen in de aan te gane arbeidsverhouding te voorkomen"? Wat wordt op die plaats bedoeld met de zinsnede dat het rechtsvermoe-den het gebruik van "schijnconstucties" kan verminderen? Waarom zou, zoals in de toelichting wordt gesteld, door het beroep op het vermoeden het aantal geschillen kunnen verminderen?
Onduidelijk is bij dat alles met name wat de praktische betekenis van die vermoedens is, nu uit de Memorie van Toelichting niet blijkt hoe deze weerlegd kunnen worden, of dient de verwijzing naar het SER Advies 91/19 als toelichting beschouwd te worden? Is een ondubbelzinnige contractuele uitsluiting voldoende, of moet die weerlegging het ontbreken in de praktijk van, bijvoorbeeld, ondergeschiktheid betreffen? Komt het in dat geval niet juister voor de bewijslast te blijven leggen op degene die de ondergeschiktheid stelt, omdat het bewijs van een feit gemakkelijker is, dan de afwezigheid daarvan?
Bij de indiening van het wetsvoorstel 23438 in 1993 (titel 10 boek 7 BW) nam de regering het voorstel uit het voorontwerp van Levenbach tot het invoeren van rechtsvermoedens niet over, omdat men dat liever wilde overlaten aan de rechtspraak en de betekenis voor de rechtspraktijk moeilijk te overzien was. Welke redenen zijn er nu geweest om tot een tegen-overgestelde conclusie te komen?
Artikel 610b en 628a
Deze bepalingen zijn ter bescherming van de werknemer geschreven. Hebben de bepalingen niet tot gevolg, dat de werkgevers minder geneigd zullen zijn van flexibele arbeidskrachten gebruik te maken, dan wel de omvang van dat gebruik aan strakke grenzen te binden, omdat anders de omvang van de arbeidsovereenkomst blijvend toeneemt?
Artikel 628a
Hoe precies moet de vastlegging bedoeld in lid 1 zijn? Wat geldt, bijvoorbeeld, voor een contract voor maximaal 10 uur per week tussen 8 en 11 uur 's ochtends en 5 en 8 uur 's avonds?
Artikel 647
In dit artikel wordt de term "beëindiging" consequent vervangen door het begrip "opzegging", uitgezonderd in het vierde lid van art. 647. In het vierde lid wordt nog gesproken over beëindiging, bedoeld in de eerste zin van art. 646 lid 1. Dit, terwijl in de voorgestelde wettekst van art. 628a, onderdeel E juist is voorgesteld om de term "beëindiging" in het eerste lid van art. 646 te vervangen door het begrip "opzegging".
Verdient het hier niet de voorkeur om de terminologie zuiver te houden en dus ook in het vierde lid van art. 647 de term "beëindiging" te vervangen door het begrip "opzegging"?
Artikel 648a
Is wel voldoende rekening gehouden met de bijzondere positie die schepelingen innemen, met name gezien de recente uitspraak van de Commissie gelijke behandeling van 4 februari 1997, JAR 1997, 38?
Artikel 652
In de praktijk is gebleken dat de tegenwoordige "ijzeren proeftijd" van twee maanden al regelmatig tot problemen aanleiding geeft. Is het in het licht daarvan wenselijk om een zoveel gecompliceerder systeem als dat van het wetsvoorstel in te voeren nu dit niet alleen dient te gelden voor bedrijven met juridische afdelingen, maar ook voor het midden- en kleinbedrijf en buitenlandse werkgevers zonder juridische afdelingen? Met het creëren van afwijkende en ook onderling nog verschillende maxima voor de proeftijd bij con-tracten voor bepaalde tijd wordt (nodeloos) onduidelijkheid gecreëerd, met name ook nu mengvormen van de contractsvormen bedoeld in de leden 4 en 5 mogelijk zijn (bijvoorbeeld "voor vervanging tijdens ziekte met een minimum van ... en een maximum van ...").
Artikel 668a
Wat is de begindatum in lid 1 van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? Indien dat, zoals de wettekst doet vermoeden, de begindatum is van de eerste overeenkomst voor bepaalde tijd, is dat dan ook de datum die in acht genomen dient te worden bij het anciënniteitsbeginsel, bijvoorbeeld als een andere werknemer reeds 2½ jaar onafgebroken bij dezelfde werkgever heeft gewerkt, en een iets eerder voor bepaalde tijd in dienst getreden werknemer met tus-senpozen van drie maanden meer van drie arbeidsovereenkomsten heeft gehad? Wat is de betekenis van lid 1 voor alle bepalingen, waarbij de duur van de arbeidsovereenkomst van belang is, zoals opzegtermijn e.d. Wat is de betekenis van lid 1 voor arbeidsvoorwaarden die niet plegen te gelden bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals pensioen-, VUT- en spaarre-gelingen? Moeten de premies alsnog betaald?
Is bij een verlenging, bijvoorbeeld die bedoeld in lid 3, nog een aansluitende beëindigingsovereenkomst mogelijk, zoals naar huidig recht in de rechtspraak erkend?
Is de periode langer dan 36 maanden in lid 1 die van de arbeidsovereenkomsten tezamen, of tellen ook de tussenliggende periodes mee?
Is de conclusie juist dat lid 2 geen betrekking heeft op opvolgende arbeidsovereenkomsten en uitzendover-eenkomsten (voor zover die uitzendovereenkomsten geen arbeidsovereenkomst zijn, zie de opmerking bij art. 690) en dus geen beperking bevat voor de zgn. halve draaideurconstructie?
Artikel 669
Welke sanctie staat er op overtreding?
Artikel 669 - 670b
In het ingetrokken wetsontwerp 21 479 gold artikel 1639ga niet tijdens proeftijd. Waarom is artikel 669 ook van toepassing verklaard tijdens de proeftijd? Is niet het wezen van de proeftijd dat ontslagen kan worden, omdat iemand niet bevalt, en zou de plicht tot motiveren niet tot onnodige processen leiden op de grond van de stelling dat de redengeving onwaar is?
Moet niet gevreesd worden dat moeilijk is vast te stellen of en wanneer een verzoek is gedaan? Zou ter vermijding van discussie daarover het niet beter zijn ook voor dat verzoek op te nemen dat dat schriftelijk moet?
Artikel 670
Artikel 670 lid 1 onder b zal werkgevers er in de praktijk ongetwijfeld toe kunnen brengen om eerst het verzoek om toestemming aan de directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie te zenden, en de werknemer pas op de hoogte te stellen, nadat de ontvangst vaststaat. Het is de vraag of die manier van doen nu door de wetgever zou moeten worden bevorderd. Bovendien valt niet in te zien om welke reden een bestuurder van een besloten of naamloze vennootschap een betere rechtspositie zou moeten krijgen dan een werknemer die geen bestuurder van een vennootschap is. Voor de bestuurder geldt immers niet dat aan opzegging de RDA-procedure voorafgaat en dus evenmin dat door het starten van die procedure het opzegverbod tijdens ziekte buiten werking wordt gesteld.
Zou het niet de voorkeur verdienen, om te bepalen dat het opzegverbod niet geldt vanaf de schriftelijke bevestiging van de mededeling dat het voornemen tot opzegging bestaat, en binnen een maand na die mededeling is aangevangen met de procedure om tot opzegging te geraken, te weten een verzoek om toestemming tot ontslag aan de directeur van de Arbeidsvoorzienings-organisatie, hetzij een oproep tot een buitengewone vergadering van aandeelhouders met als agendapunt opzegging?
Mocht de voorgestelde tekst gehandhaafd worden, naar welk moment moet dan beoordeeld worden of de werkne-mer arbeidsongeschikt is, met name: wat geldt bij intreden van de ziekte na de indiening van het ver-zoek bij de directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, maar voor de ontvangst? Wat geldt bij het intreden van de ziekte voor het doen van het verzoek aan de directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en het constateren van de aanwezigheid van de ziekte daarna?"
Bij handhaving van de voorgestelde tekst zou een registratie van de data van ontvangst noodzakelijk zijn.
Artikel 672
Wanneer bedoeld is een duidelijke einddatum te hebben, kan beter de verwijzing naar "het gebruik" worden geschrapt om discussie daarover te voorkomen.
Door de systematiek in lid 2 in samenhang met het overgangs-recht in art. XVII zal in de praktijk de bedoelde verkorting van opzegtermijnen voorlopig niet gerealiseerd worden, terwijl het voor week- en vier-wekenloners met een dienstverband van minder dan vijf jaar voor het bepaalde in de leden 1 en 2 de opzegtermijnen worden verlengd. Is dat ook werkelijk de bedoeling?
Het bepaalde in lid 4 leidt eveneens niet tot een daadwerkelijke verkorting van de ontslagprocedures voor werknemer en een dienstverband van minder dan vijf jaar.
Zoals uit het voorbeeld op blz. 14 van de memorie van toelichting over de toekomstige situatie sub c blijkt, wordt bij inhoudelijk verweer de aldaar in weken uitgedrukte ontslagprocedure nauwelijks bekort, terwijl in werkelijkheid deze zelfs langer kan zijn door het vereiste dat tegen het einde van een maand moet worden opgezegd.
Is wel voldoende doordacht dat de opzegtermijn voor de werknemer ten doel heeft zich te richten op het vinden van een nieuwe baan, terwijl hij nu (door de korting van de RDA-procedure op de opzegtermijn) zich in die tijd primair zal moeten richten op zijn verweer tegen het voorgenomen ontslag, waardoor een tegenstrijdigheid ontstaat?
De leden 5, 6, 7 en 8 zijn nodeloos ingewikkeld. Waarom wordt niet volstaan met de eenvoudiger bepa-ling dat van de leden 2 en 3 bij CAO of schriftelijke overeenkomst mag worden afgeweken, met dien verstande dat de opzegtermijn voor beiden gelijk moet zijn danwel voor de werknemer de helft van die voor de werkgever?
Is lid 9 niet overbodig, althans hoort dat niet meer thuis in art. 682, waarin immers is bepaald dat de rechter de gevolgen van de onderbreking vaststelt? Overigens zou het voorgestelde lid 9 ertoe kunnen leiden dat na een procedure van drie jaar de arbeidsverhouding hersteld wordt (hetgeen alleen ex nunc kan), terwijl de werknemer in de tussenliggende periode elders heeft gewerkt. Het lijkt dan niet logisch die gehele tussenliggende periode vervolgens mee te tellen voor de berekening van de opzegtermijn in de nieuwe arbeidsverhouding.
Artikel 677
De uitdrukking "opzegging met onmiddellijke ingang" is een minder juiste uitdrukking dan "opzegging zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen". Niet ieder ontslag wegens dringende redenen gaat onmiddellijk in. Vergelijk HR, 13 mei 1983, NJ 1983, 794.
Artikel 680a
Moet niet "de vernietigbaarheid van de opzegging" worden uitgebreid met de gevallen waarin er geen sprake is van vernietigbare opzegging, maar bijvoorbeeld een geschil bestond over de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd?
Art. 680a lijkt (eveneens de voorloper art. 1639ra in wetsvoorstel 21479) beter thuis te horen bij art. 628, nu het steeds gaat om het behouden van de aan-spraak op loon, terwijl geen arbeid wordt verricht.
Zou het niet beter zijn, in het licht van de jurisprudentie over het krachteloos worden van de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de periode waarin als gevolg van de matigingsbeslissing geen aanspraak op loon bestaat, uitdrukkelijk te bepalen dat de gematigde loonaanspraak, voor zover niet anders uit een uitspraak van de rechter blijkt, betrekking heeft op de periode direct volgend op de laatste (ongematigde) loonaanspraak?
Artikel 685
Het partieel hoger beroep is in tegenstelling tot wetsontwerp 21479 weer van de baan. Betekent dat nu ook dat afgezien wordt van beperkte toetsing of volle toetsing binnen bepaalde grenzen van de ontbindings-beschikking al dan niet met vergoeding?
Is artikel 685 lid 1 niet overbodig nu de rechter toch reeds rekening moet houden met alle omstandigheden?
Wanneer kan worden gezegd dat een verzoek "verband houdt" met het bestaan van een verbod? Is bij aanwezigheid van dat verband ontbinding al dan niet (toch) mogelijk?
Naar welk moment moet worden beoordeeld of de werknemer arbeidsongeschikt is?
Wat is de zin van het overleggen van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek gebaseerd op verstoorde verhoudingen of staking van de activiteiten?
In de eerste zinsnede wordt gesproken over "een verbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst of een opzegverbod als bedoeld in de artt. 647, 648, 648a, 670 en 670a". In die artikelen komt de term "beëindiging" niet meer voor. Deze term is welbewust overal vervangen door het begrip "opzegging".
Is het dan niet raadzaam om ook in de voorgestelde zinsnede in art. 685 de term beëindiging te vervangen door het begrip opzegging, zodat het deel van de zinsnede "een verbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst of" achterwege kan blijven?
Artikel 677, lid 4 en art. 9 BBA
Waarom worden de termijnen voor het inroepen van de vernietiging (2 resp. 6 maanden) niet gelijk getrokken? (Aangenomen wordt dat een beroep op de vernietigingsgrond bedoeld is, en niet op de "nietigheid".)
Artikel 16 leden 3 en 4, Werkloosheidswet
Het voorgestelde systeem van de leden 3 en 4 van dit artikel staat haaks op de systematiek van het ontslagrecht, zoals geregeld in het Burgerlijk Wetboek, omdat de ontbinding door de Kantonrechter slechts kan plaatsvinden indien de omstandigheden zodanig zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, en derhalve een opzegtermijn niet in acht genomen kan worden. Het komt inconsequent voor in artikel 672 lid 4 de opzegtermijn te verkorten, en deze vervolgens bij artikel 16 lid 3 WW bij de ontbinding wegens gewichtige redenen fictief in te voeren. Het voorgestelde systeem lijkt ingegeven door de gedachte dat aldus in beperkte mate uitkeringsgelden worden bespaard.
Deze gedachte lijkt niet juist omdat aan te nemen valt, dat de rechters bij het berekenen van vergoedingen rekening zullen houden met de periode dat de werknemer volgens het voorgestelde artikel geen recht heeft op een WW-uitkering en derhalve bij de ontbin-dingsbeschikking de gederfde werkloosheidsuitkering als een soort "werkloosheidspremie" over werkgever en werknemer zullen omslaan.
Welk (gekwantificeerd) voordeel wordt van de ingreep verwacht, rekening houdend met het feit dat de rechter in de vergoedingen op grond van artikel 685 met de niet uitbetaling van WW rekening zal houden, en waarom wordt dit belangrijk genoeg geacht om de in-breuken op het geldende wettelijke systeem te rechtvaardigen?
De regeling staat eveneens haaks op het systeem waar-voor gekozen is bij de stelselherziening van de sociale werknemersverzekeringswet in 1987, inhoudende dat, anders dan voorheen, afvloeiingsregelingen niet langer op de uitkering ingevolge de Werkloosheidswet kunnen worden gekort.
Het kan zijn dat er geen vergoeding is toegekend. Waarom heeft een werknemer dan wel recht op WW, en zijn buurman of vrouw die de Kantonrechter bijvoorbeeld in verband met een iets langer dienstverband, of een iets hogere leeftijd een vergoeding toekent, niet?
Wat gebeurt er met de toerekening bij een vergoeding toegekend wegens pensioenbreuk, immateriële schade, outplacement/studiekosten en zeker wanneer het bedragen betreft die niet aan de werknemer, maar bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij of een outplacementbureau worden betaald en/of pas bij pensionering?
Lid 3 van artikel 24 WW
Is deze bepaling niet overbodig? Immers, ook zonder deze bepaling zou een werknemer in de daar bedoelde situatie niet verwijtbaar werkloos worden, omdat dat uit de tekst van art. 24 WW reeds voortvloeit. Ook een opzegging van de dienstbetrekking wegens bedrijfseconomische omstandigheden (evenals andere omstandigheden die de werknemer niet verwijtbaar zijn), zonder dat er een ontslagvergunning is gevraagd, leidt immers op zich niet tot verwijtbare werkloosheid. Het voorgestelde lid 3 zou tot de onjuiste conclusie aanleiding kunnen geven dat voor ieder ontslag, wil aanspraak gemaakt kunnen worden op WW-uitkering, vooraf een ontslagvergunning (of ontbinding door de Kantonrechter) nodig zou zijn, met als gevolg dat de pro forma procedures alleen maar in aantal zullen toenemen.
voor Justitie van de Tweede Kamer
Den Haag, 1 mei 1997
Ons kenmerk: H/el
Doorkiesnr.: 070 - 3353511
Geachte dames en heren,
Betreft: Wetsvoorstel flexibiliteit en zekerheid, Kamerstuk 25 263
Hierbij doe ik u namens de Algemene Raad het advies toekomen dat wij op 28 april j.l. hebben verzonden aan de leden van de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een aanvulling daarop volgde op 29 april (eveneens bijgesloten). Ik herinner u in dit verband ook aan onze brief van 8 april j.l. over hetzelfde onderwerp, waarvan u reeds een kopie ontving.
Met vriendelijke groet,
F. Heemskerk
algemeen secretaris
Bijlagen
***
Bijlage bij de brief d.d. 28 april 1998
Uitwerking voorlopige vragen en opmerkingen over
wetsvoorstel 25 263
Algemeen
Wanneer het doel van het wetsvoorstel is flexibiliteit en zekerheid te vergroten en in zijn algemeenheid gestreefd moet worden naar eenvoudige en doelmatige wetgeving, rijst de vraag of wel voldoende is nagedacht over de, met het wetsvoorstel beoogde, handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets van art. 6 BBA: is ook in de beschouwingen betrokken dat de preventieve ontslagtoets (mede) de oorzaak is van de behoefte aan flexibele arbeidsverhoudingen (bepaalde tijd overeenkomsten, uitzendovereenkomsten etc.)?
De Memorie van Toelichting wijst meermalen op de versnelling van de procedure voorafgaande aan het verlenen van een ontslagvergunning. In het verleden zijn bij herhaling vergelijkbare mededelingen gedaan. Die hebben, in ieder geval na verloop van termijn, niet tot merkbare versnelling van de procedure geleid, mede door de eis van hoor en wederhoor die vaak een tweede ronde en soms zelfs een derde ronde noodzakelijk maakt. Op grond waarvan is thans wel de verwachting gewettigd dat die voor de waardering van het wetsvoorstel zo wezenlijke versnelling van de vergunningsprocedure gerealiseerd kan worden?
Artikelen 610a en 610b
Deze beide artikelen introduceren wettelijke vermoedens. Waaruit blijkt de behoefte aan deze rechtsvermoedens? Is het niet zo dat de rechterlijke macht op basis van artikel 177 Rv voldoende armslag heeft de bewijslast om te keren, indien dat redelijk en billijk voorkomt, en daar ook thans reeds zo nodig gebruik van maakt? Kan nader worden aangegeven waarom deze wettelijke (of rechts-)vermoedens wenselijk zijn? Gaan die vermoedens niet te ver? Wat is de zin van een dergelijk vermoeden waardoor, bijvoorbeeld, een reeds vele jaren in een ziekenhuis werkzame vrijgevestigde specialist, of een reeds vele jaren bij omroep of pers als "free lancer" werkzaam zijnde journalist (alsnog) na 3 maanden vermoed wordt in loondienst te zijn, hoewel naar de huidige stand van de rechtspraak aanvaard is dat daarvan in die beide gevallen geen sprake is? Hoe moet in een dergelijk geval de werkgever zich tegen een dergelijk vermoeden verweren? Wat is in dat verband de precieze betekenis van het argument in de Memorie van Toelichting (p.5) "dat de werkgever (door de rechtsvermoedens) wordt gestimuleerd om onzekere elementen in de aan te gane arbeidsverhouding te voorkomen"? Wat wordt op die plaats bedoeld met de zinsnede dat het rechtsvermoe-den het gebruik van "schijnconstucties" kan verminderen? Waarom zou, zoals in de toelichting wordt gesteld, door het beroep op het vermoeden het aantal geschillen kunnen verminderen?
Onduidelijk is bij dat alles met name wat de praktische betekenis van die vermoedens is, nu uit de Memorie van Toelichting niet blijkt hoe deze weerlegd kunnen worden, of dient de verwijzing naar het SER Advies 91/19 als toelichting beschouwd te worden? Is een ondubbelzinnige contractuele uitsluiting voldoende, of moet die weerlegging het ontbreken in de praktijk van, bijvoorbeeld, ondergeschiktheid betreffen? Komt het in dat geval niet juister voor de bewijslast te blijven leggen op degene die de ondergeschiktheid stelt, omdat het bewijs van een feit gemakkelijker is, dan de afwezigheid daarvan?
Bij de indiening van het wetsvoorstel 23438 in 1993 (titel 10 boek 7 BW) nam de regering het voorstel uit het voorontwerp van Levenbach tot het invoeren van rechtsvermoedens niet over, omdat men dat liever wilde overlaten aan de rechtspraak en de betekenis voor de rechtspraktijk moeilijk te overzien was. Welke redenen zijn er nu geweest om tot een tegen-overgestelde conclusie te komen?
Artikel 610b en 628a
Deze bepalingen zijn ter bescherming van de werknemer geschreven. Hebben de bepalingen niet tot gevolg, dat de werkgevers minder geneigd zullen zijn van flexibele arbeidskrachten gebruik te maken, dan wel de omvang van dat gebruik aan strakke grenzen te binden, omdat anders de omvang van de arbeidsovereenkomst blijvend toeneemt?
Artikel 628a
Hoe precies moet de vastlegging bedoeld in lid 1 zijn? Wat geldt, bijvoorbeeld, voor een contract voor maximaal 10 uur per week tussen 8 en 11 uur 's ochtends en 5 en 8 uur 's avonds?
Artikel 647
In dit artikel wordt de term "beëindiging" consequent vervangen door het begrip "opzegging", uitgezonderd in het vierde lid van art. 647. In het vierde lid wordt nog gesproken over beëindiging, bedoeld in de eerste zin van art. 646 lid 1. Dit, terwijl in de voorgestelde wettekst van art. 628a, onderdeel E juist is voorgesteld om de term "beëindiging" in het eerste lid van art. 646 te vervangen door het begrip "opzegging".
Verdient het hier niet de voorkeur om de terminologie zuiver te houden en dus ook in het vierde lid van art. 647 de term "beëindiging" te vervangen door het begrip "opzegging"?
Artikel 648a
Is wel voldoende rekening gehouden met de bijzondere positie die schepelingen innemen, met name gezien de recente uitspraak van de Commissie gelijke behandeling van 4 februari 1997, JAR 1997, 38?
Artikel 652
In de praktijk is gebleken dat de tegenwoordige "ijzeren proeftijd" van twee maanden al regelmatig tot problemen aanleiding geeft. Is het in het licht daarvan wenselijk om een zoveel gecompliceerder systeem als dat van het wetsvoorstel in te voeren nu dit niet alleen dient te gelden voor bedrijven met juridische afdelingen, maar ook voor het midden- en kleinbedrijf en buitenlandse werkgevers zonder juridische afdelingen? Met het creëren van afwijkende en ook onderling nog verschillende maxima voor de proeftijd bij con-tracten voor bepaalde tijd wordt (nodeloos) onduidelijkheid gecreëerd, met name ook nu mengvormen van de contractsvormen bedoeld in de leden 4 en 5 mogelijk zijn (bijvoorbeeld "voor vervanging tijdens ziekte met een minimum van ... en een maximum van ...").
Artikel 668a
Wat is de begindatum in lid 1 van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? Indien dat, zoals de wettekst doet vermoeden, de begindatum is van de eerste overeenkomst voor bepaalde tijd, is dat dan ook de datum die in acht genomen dient te worden bij het anciënniteitsbeginsel, bijvoorbeeld als een andere werknemer reeds 2½ jaar onafgebroken bij dezelfde werkgever heeft gewerkt, en een iets eerder voor bepaalde tijd in dienst getreden werknemer met tus-senpozen van drie maanden meer van drie arbeidsovereenkomsten heeft gehad? Wat is de betekenis van lid 1 voor alle bepalingen, waarbij de duur van de arbeidsovereenkomst van belang is, zoals opzegtermijn e.d. Wat is de betekenis van lid 1 voor arbeidsvoorwaarden die niet plegen te gelden bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals pensioen-, VUT- en spaarre-gelingen? Moeten de premies alsnog betaald?
Is bij een verlenging, bijvoorbeeld die bedoeld in lid 3, nog een aansluitende beëindigingsovereenkomst mogelijk, zoals naar huidig recht in de rechtspraak erkend?
Is de periode langer dan 36 maanden in lid 1 die van de arbeidsovereenkomsten tezamen, of tellen ook de tussenliggende periodes mee?
Is de conclusie juist dat lid 2 geen betrekking heeft op opvolgende arbeidsovereenkomsten en uitzendover-eenkomsten (voor zover die uitzendovereenkomsten geen arbeidsovereenkomst zijn, zie de opmerking bij art. 690) en dus geen beperking bevat voor de zgn. halve draaideurconstructie?
Artikel 669
Welke sanctie staat er op overtreding?
Artikel 669 - 670b
In het ingetrokken wetsontwerp 21 479 gold artikel 1639ga niet tijdens proeftijd. Waarom is artikel 669 ook van toepassing verklaard tijdens de proeftijd? Is niet het wezen van de proeftijd dat ontslagen kan worden, omdat iemand niet bevalt, en zou de plicht tot motiveren niet tot onnodige processen leiden op de grond van de stelling dat de redengeving onwaar is?
Moet niet gevreesd worden dat moeilijk is vast te stellen of en wanneer een verzoek is gedaan? Zou ter vermijding van discussie daarover het niet beter zijn ook voor dat verzoek op te nemen dat dat schriftelijk moet?
Artikel 670
Artikel 670 lid 1 onder b zal werkgevers er in de praktijk ongetwijfeld toe kunnen brengen om eerst het verzoek om toestemming aan de directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie te zenden, en de werknemer pas op de hoogte te stellen, nadat de ontvangst vaststaat. Het is de vraag of die manier van doen nu door de wetgever zou moeten worden bevorderd. Bovendien valt niet in te zien om welke reden een bestuurder van een besloten of naamloze vennootschap een betere rechtspositie zou moeten krijgen dan een werknemer die geen bestuurder van een vennootschap is. Voor de bestuurder geldt immers niet dat aan opzegging de RDA-procedure voorafgaat en dus evenmin dat door het starten van die procedure het opzegverbod tijdens ziekte buiten werking wordt gesteld.
Zou het niet de voorkeur verdienen, om te bepalen dat het opzegverbod niet geldt vanaf de schriftelijke bevestiging van de mededeling dat het voornemen tot opzegging bestaat, en binnen een maand na die mededeling is aangevangen met de procedure om tot opzegging te geraken, te weten een verzoek om toestemming tot ontslag aan de directeur van de Arbeidsvoorzienings-organisatie, hetzij een oproep tot een buitengewone vergadering van aandeelhouders met als agendapunt opzegging?
Mocht de voorgestelde tekst gehandhaafd worden, naar welk moment moet dan beoordeeld worden of de werkne-mer arbeidsongeschikt is, met name: wat geldt bij intreden van de ziekte na de indiening van het ver-zoek bij de directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, maar voor de ontvangst? Wat geldt bij het intreden van de ziekte voor het doen van het verzoek aan de directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en het constateren van de aanwezigheid van de ziekte daarna?"
Bij handhaving van de voorgestelde tekst zou een registratie van de data van ontvangst noodzakelijk zijn.
Artikel 672
Wanneer bedoeld is een duidelijke einddatum te hebben, kan beter de verwijzing naar "het gebruik" worden geschrapt om discussie daarover te voorkomen.
Door de systematiek in lid 2 in samenhang met het overgangs-recht in art. XVII zal in de praktijk de bedoelde verkorting van opzegtermijnen voorlopig niet gerealiseerd worden, terwijl het voor week- en vier-wekenloners met een dienstverband van minder dan vijf jaar voor het bepaalde in de leden 1 en 2 de opzegtermijnen worden verlengd. Is dat ook werkelijk de bedoeling?
Het bepaalde in lid 4 leidt eveneens niet tot een daadwerkelijke verkorting van de ontslagprocedures voor werknemer en een dienstverband van minder dan vijf jaar.
Zoals uit het voorbeeld op blz. 14 van de memorie van toelichting over de toekomstige situatie sub c blijkt, wordt bij inhoudelijk verweer de aldaar in weken uitgedrukte ontslagprocedure nauwelijks bekort, terwijl in werkelijkheid deze zelfs langer kan zijn door het vereiste dat tegen het einde van een maand moet worden opgezegd.
Is wel voldoende doordacht dat de opzegtermijn voor de werknemer ten doel heeft zich te richten op het vinden van een nieuwe baan, terwijl hij nu (door de korting van de RDA-procedure op de opzegtermijn) zich in die tijd primair zal moeten richten op zijn verweer tegen het voorgenomen ontslag, waardoor een tegenstrijdigheid ontstaat?
De leden 5, 6, 7 en 8 zijn nodeloos ingewikkeld. Waarom wordt niet volstaan met de eenvoudiger bepa-ling dat van de leden 2 en 3 bij CAO of schriftelijke overeenkomst mag worden afgeweken, met dien verstande dat de opzegtermijn voor beiden gelijk moet zijn danwel voor de werknemer de helft van die voor de werkgever?
Is lid 9 niet overbodig, althans hoort dat niet meer thuis in art. 682, waarin immers is bepaald dat de rechter de gevolgen van de onderbreking vaststelt? Overigens zou het voorgestelde lid 9 ertoe kunnen leiden dat na een procedure van drie jaar de arbeidsverhouding hersteld wordt (hetgeen alleen ex nunc kan), terwijl de werknemer in de tussenliggende periode elders heeft gewerkt. Het lijkt dan niet logisch die gehele tussenliggende periode vervolgens mee te tellen voor de berekening van de opzegtermijn in de nieuwe arbeidsverhouding.
Artikel 677
De uitdrukking "opzegging met onmiddellijke ingang" is een minder juiste uitdrukking dan "opzegging zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen". Niet ieder ontslag wegens dringende redenen gaat onmiddellijk in. Vergelijk HR, 13 mei 1983, NJ 1983, 794.
Artikel 680a
Moet niet "de vernietigbaarheid van de opzegging" worden uitgebreid met de gevallen waarin er geen sprake is van vernietigbare opzegging, maar bijvoorbeeld een geschil bestond over de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd?
Art. 680a lijkt (eveneens de voorloper art. 1639ra in wetsvoorstel 21479) beter thuis te horen bij art. 628, nu het steeds gaat om het behouden van de aan-spraak op loon, terwijl geen arbeid wordt verricht.
Zou het niet beter zijn, in het licht van de jurisprudentie over het krachteloos worden van de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de periode waarin als gevolg van de matigingsbeslissing geen aanspraak op loon bestaat, uitdrukkelijk te bepalen dat de gematigde loonaanspraak, voor zover niet anders uit een uitspraak van de rechter blijkt, betrekking heeft op de periode direct volgend op de laatste (ongematigde) loonaanspraak?
Artikel 685
Het partieel hoger beroep is in tegenstelling tot wetsontwerp 21479 weer van de baan. Betekent dat nu ook dat afgezien wordt van beperkte toetsing of volle toetsing binnen bepaalde grenzen van de ontbindings-beschikking al dan niet met vergoeding?
Is artikel 685 lid 1 niet overbodig nu de rechter toch reeds rekening moet houden met alle omstandigheden?
Wanneer kan worden gezegd dat een verzoek "verband houdt" met het bestaan van een verbod? Is bij aanwezigheid van dat verband ontbinding al dan niet (toch) mogelijk?
Naar welk moment moet worden beoordeeld of de werknemer arbeidsongeschikt is?
Wat is de zin van het overleggen van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek gebaseerd op verstoorde verhoudingen of staking van de activiteiten?
In de eerste zinsnede wordt gesproken over "een verbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst of een opzegverbod als bedoeld in de artt. 647, 648, 648a, 670 en 670a". In die artikelen komt de term "beëindiging" niet meer voor. Deze term is welbewust overal vervangen door het begrip "opzegging".
Is het dan niet raadzaam om ook in de voorgestelde zinsnede in art. 685 de term beëindiging te vervangen door het begrip opzegging, zodat het deel van de zinsnede "een verbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst of" achterwege kan blijven?
Artikel 677, lid 4 en art. 9 BBA
Waarom worden de termijnen voor het inroepen van de vernietiging (2 resp. 6 maanden) niet gelijk getrokken? (Aangenomen wordt dat een beroep op de vernietigingsgrond bedoeld is, en niet op de "nietigheid".)
Artikel 16 leden 3 en 4, Werkloosheidswet
Het voorgestelde systeem van de leden 3 en 4 van dit artikel staat haaks op de systematiek van het ontslagrecht, zoals geregeld in het Burgerlijk Wetboek, omdat de ontbinding door de Kantonrechter slechts kan plaatsvinden indien de omstandigheden zodanig zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, en derhalve een opzegtermijn niet in acht genomen kan worden. Het komt inconsequent voor in artikel 672 lid 4 de opzegtermijn te verkorten, en deze vervolgens bij artikel 16 lid 3 WW bij de ontbinding wegens gewichtige redenen fictief in te voeren. Het voorgestelde systeem lijkt ingegeven door de gedachte dat aldus in beperkte mate uitkeringsgelden worden bespaard.
Deze gedachte lijkt niet juist omdat aan te nemen valt, dat de rechters bij het berekenen van vergoedingen rekening zullen houden met de periode dat de werknemer volgens het voorgestelde artikel geen recht heeft op een WW-uitkering en derhalve bij de ontbin-dingsbeschikking de gederfde werkloosheidsuitkering als een soort "werkloosheidspremie" over werkgever en werknemer zullen omslaan.
Welk (gekwantificeerd) voordeel wordt van de ingreep verwacht, rekening houdend met het feit dat de rechter in de vergoedingen op grond van artikel 685 met de niet uitbetaling van WW rekening zal houden, en waarom wordt dit belangrijk genoeg geacht om de in-breuken op het geldende wettelijke systeem te rechtvaardigen?
De regeling staat eveneens haaks op het systeem waar-voor gekozen is bij de stelselherziening van de sociale werknemersverzekeringswet in 1987, inhoudende dat, anders dan voorheen, afvloeiingsregelingen niet langer op de uitkering ingevolge de Werkloosheidswet kunnen worden gekort.
Het kan zijn dat er geen vergoeding is toegekend. Waarom heeft een werknemer dan wel recht op WW, en zijn buurman of vrouw die de Kantonrechter bijvoorbeeld in verband met een iets langer dienstverband, of een iets hogere leeftijd een vergoeding toekent, niet?
Wat gebeurt er met de toerekening bij een vergoeding toegekend wegens pensioenbreuk, immateriële schade, outplacement/studiekosten en zeker wanneer het bedragen betreft die niet aan de werknemer, maar bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij of een outplacementbureau worden betaald en/of pas bij pensionering?
Lid 3 van artikel 24 WW
Is deze bepaling niet overbodig? Immers, ook zonder deze bepaling zou een werknemer in de daar bedoelde situatie niet verwijtbaar werkloos worden, omdat dat uit de tekst van art. 24 WW reeds voortvloeit. Ook een opzegging van de dienstbetrekking wegens bedrijfseconomische omstandigheden (evenals andere omstandigheden die de werknemer niet verwijtbaar zijn), zonder dat er een ontslagvergunning is gevraagd, leidt immers op zich niet tot verwijtbare werkloosheid. Het voorgestelde lid 3 zou tot de onjuiste conclusie aanleiding kunnen geven dat voor ieder ontslag, wil aanspraak gemaakt kunnen worden op WW-uitkering, vooraf een ontslagvergunning (of ontbinding door de Kantonrechter) nodig zou zijn, met als gevolg dat de pro forma procedures alleen maar in aantal zullen toenemen.