Ministerie van Justitie
Directie Wetgeving, sector Privaatrecht
t.a.v. de heer mr. M.J.H. Langendoen
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 4 april 2005
Geachte heer Langendoen,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft op 30 maart jl. aan de beide beroepsorganisaties advies uitgebracht in het kader van de consultatie over de eerste tranche van het voorontwerp vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld waarna het op 1 april jl. per e-mail aan u werd toegezonden.
Hierbij ontvangt u het advies nog per gewone post.
Met vriendelijke groet,
C. Heck-Vink,
secretaris
GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Eerste Tranche Ambtelijk Voorontwerp Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht
Orgaanstructuur en bevoegdheden, aandelen en certificaten
1. Inleiding
Op 8 februari 2005 is de eerste tranche van het ambtelijk voorontwerp inzake Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht beschikbaar gesteld (hierna: het "voorontwerp"). Het voorontwerp is gebaseerd op aanbevelingen van de expertgroep die door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken is ingesteld onder voorzitterschap van Prof mr. H.J. de Kluiver. Volgens het voorontwerp zal het uiteindelijke wetsvoorstel worden ingedeeld in 6 hoofdonderdelen en in 3 tranches beschikbaar worden gesteld. De eerste tranche behandelt als onderwerpen orgaanstructuur en bevoegdheden en aandelen en certificaten. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: de Gecombineerde Commissie) maakt graag gebruik van de gelegenheid op het als consultatiedocument voorgelegde voorontwerp te reageren.
2. Samenvatting
De Gecombineerde Commissie is een groot voorstander van een sterke flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht en kan zich dan ook grotendeels vinden in het rapport van de expertgroep. De Gecombineerde Commissie had om die reden meer verwacht van het thans beschikbaar gestelde voorontwerp van de eerste tranche. Het bevat (nog) te veel dwingend recht, geeft geen antwoord op de rechtskracht van aandeelhoudersovereenkomsten in relatie tot statuten, komt niet met heldere definities (bijvoorbeeld met betrekking tot certificering) en geeft geen duidelijkheid ten aanzien van het monistisch bestuurssysteem. Verder stelt de Gecombineerde Commissie vraagtekens bij de wenselijkheid om thans enkele wijzigingen aan te brengen in de NV-regeling. Het artikelsgewijs commentaar hierna is voornamelijk van technische aard.
3. Algemeen Commentaar
3.1 De Gecombineerde Commissie juicht het initiatief om het BV-recht te vereenvoudigen en te flexibiliseren toe. De Gecombineerde Commissie kan zich ook verenigen met de beslissing om af te zien van de introductie van nieuwe, aan de BV verwante, rechtsvormen zoals een “Aandeelhouder-bestuurde BV”. Wel vindt de Gecombineerde Commissie dat op termijn, mede aan de hand van een evaluatie van de ervaringen opgedaan onder het nieuwe recht en aan de hand van verdere ontwikkelingen in buitenlandse rechtstelsels, bezien zal moeten worden of introductie van nieuwe rechtsvormen alsnog wenselijk is.
3.2 In de Memorie van Toelichting bij het voorontwerp wordt verwezen naar een aantal uitgangspunten die ten grondslag hebben gelegen aan het voorontwerp. De Gecombineerde Commissie meent dat deze niet of in ieder geval niet voldoende in het voorontwerp doorklinken, met name ten aanzien van de eerste drie uitgangspunten (minder dwingend en meer regelend recht, meer vrijheid voor aandeelhouders en regels die onnodig belemmerend of ineffectief zijn kunnen vervallen). Hierin past, naar de mening van de Gecombineerde Commissie, niet de keuze van de Wetgever voor dwingend recht als uitgangspunt voor de herziening van het BV-recht. In elk geval zijn naar de mening van de Gecombineerde Commissie in het voorontwerp ten onrechte bepaalde onderwerpen van dwingendrechtelijke aard gehandhaafd. Zelfs constateert de Gecombineerde Commissie enkele nieuwe dwingendrechtelijke regels.
3.3 De grenzen aan de flexibilisering worden blijkens de toelichting op het voorontwerp mede bepaald door het beginsel dat minderheidsaandeelhouders beschermd dienen te worden. De Gecombineerde Commissie is van mening dat dit beginsel niet al te zeer ten koste mag gaan van de flexibilisering en dat het voorontwerp op onderdelen ten aanzien van dit beginsel te ver doorschiet. Minderheidsaandeelhouders kunnen vaak ook (genoegzame) bescherming ontlenen aan bijvoorbeeld artikel 2:8 BW. Ook tegen het licht van het bovenstaande dient een aantal hierna volgende opmerkingen van de Gecombineerde Commissie bij haar artikelsgewijs commentaar te worden gelezen.
3.4 De flexibilisering dient blijkens het voorontwerp overwegend gestalte te krijgen in de statuten. De vraag komt dan op of het mogelijk is om door het voorontwerp toegestane afwijkingen van regelend recht in plaats van in de statuten contractueel vast te leggen in (bijvoorbeeld) aandeelhoudersovereenkomsten. Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat die mogelijkheid moet (blijven) bestaan. Niet zelden wensen aandeelhouders nadere regelingen te treffen voor meer specifieke situaties of voor slechts een bepaalde duur. De statuten lenen zich dan niet (of minder) voor dergelijke regelingen.
De Gecombineerde Commissie wil in overweging geven om, waar dit gelet op het bovenstaande aangewezen is, afwijkingen van regelend recht niet uitsluitend “bij de statuten” maar ook “krachtens de statuten” mogelijk te maken.
Een flexibilisering van het BV-recht door middel van een grotere vrijheid van statutaire inrichting mag naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet gepaard gaan met een verstarring en beperking van een contractuele inrichting.
3.5 In samenhang met het voorgaande stelt de Gecombineerde Commissie de vraag of met de nieuwe bepalingen ook de grens van flexibilisering is bereikt in die zin dat nog verdergaande afwijkingen van regelend recht dan het voorontwerp (via de statuten) toestaat nimmer rechtskracht zullen hebben indien die verdergaande afwijkingen in – bijvoorbeeld – aandeelhoudersovereenkomsten worden opgenomen. De Gecombineerde Commissie zou het betreuren indien die vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord. Indien die vraag immers bevestigend beantwoord zou moeten worden zou dat de wetgever temeer reden moeten geven om met betrekking tot de voorgestelde wijzigingen nog eens te bezien of die wijzigingen wel voldoende tegemoet komen aan de behoefte van de praktijk om voor bepaalde situaties bijzondere afspraken te maken of bijzondere regelingen te treffen. In deze behoefte voorziet de praktijk thans nog zo vaak door middel van aandeelhoudersovereenkomsten. Een aantal hierna volgende opmerkingen van de Gecombineerde Commissie bij haar artikelsgewijs commentaar dient ook in dit licht te worden gelezen. De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk indien in de Memorie van Toelichting aan deze problematiek een passage zou worden gewijd.
3.6 De expertgroep heeft onder meer geadviseerd om bij de BV een monistisch bestuursorgaan mogelijk te maken door in de Wet de verantwoordelijkheden van de verschillende (uitvoerende en niet uitvoerende) bestuurders duidelijker af te bakenen. Blijkens de Memorie van Toelichting (pagina 10) bij het voorontwerp is de Wetgever van mening dat het ontbreken van een regeling voor het monistisch systeem geen probleem is. De huidige wet zou niet in de weg staan aan het instellen van een monistisch systeem. De Gecombineerde Commissie kan zich in dit standpunt niet vinden. Weliswaar onderschrijft de Gecombineerde Commissie dat met wat statutair kunst- en vliegwerk een structuur te creëren is die enigszins vergelijkbaar is met de monistische structuur in andere landen, maar een probleem blijft toch de wettelijke verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de niet uitvoerende bestuurders. De Gecombineerde Commissie is van mening dat dit in de wet zou moeten worden geregeld. Dat vindt kennelijk overigens ook de Minister van Justitie zelf blijkens het verslag van een Algemeen Overleg inzake de nota Modernisering van het ondernemingsrecht (kamerstuk 29.752 nr. 3, pagina 6 en pagina 10). Niet alleen (beurs)vennootschappen zoals de Memorie van Toelichting aangeeft hebben behoefte aan een monistische structuur. Indien men de BV aantrekkelijker wil maken voor buitenlanders, die veelal de monistische structuur wel kennen lijkt het Wetsvoorstel de uitgelezen kans om een regeling te treffen voor de monistische structuur. Daarbij merkt de Gecombineerde Commissie op dat ook bij de invoering van de Europese Vennootschap (SE) de wetgever de kans daartoe reeds heeft laten lopen.
3.7 De Wetgever gebruikt het voorontwerp om ook enkele wijzigingen in de wettelijke regeling van de NV aan te brengen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit wenselijk is. De keuze is bovendien vrij willekeurig. Bij het artikelsgewijs commentaar zal worden aangegeven welke van de voorgestelde wijziging in het BV-recht zich eveneens zouden kunnen lenen voor overeenkomstige wijziging in het NV-recht, indien de wetgever dit voorontwerp ook daadwerkelijk zou willen aangrijpen voor het aanbrengen van wijzigingen in het NV-recht.
3.8 Het voorontwerp stelt een aantal wijzigingen voor met betrekking tot certificering van aandelen en rechten van certificaathouders. In het artikelsgewijs commentaar zal op die voorgestelde wijzigingen nog nader worden ingegaan.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich in meer algemene zin af of het niet wenselijk zou zijn om van de gelegenheid gebruik te maken een heldere wettelijke regeling op te nemen voor certificering van aandelen en daartoe alle bepalingen die betrekking hebben op c.q. verband houden met certificering van aandelen op een meer gerubriceerde en samenhangende wijze in de wet op te nemen.
4. Artikelsgewijs commentaar
4.1 Ad artikel 132
Onder verwijzing naar het bovenstaande punt 3.7 vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of het wel zo gelukkig is om via het onderhavige voorontwerp in het NV-recht wijzigingen, zoals de voorgestelde wijziging van artikel 132, aan te brengen. Hoe dan ook is de Gecombineerde Commissie er geen voorstander van het in het voorontwerp voorgestelde artikel 132 te laten gelden voor alle NV’s (die, kort gezegd, toonderaandelen kennen). Het ligt meer voor de hand om, in lijn met de Code Tabaksblat, het artikel uitsluitend te laten gelden voor beursgenoteerde vennootschappen.
4.2 Ad artikel 133 / 243 lid 3
Denkbaar is dat bij de besluitvorming over het doorbreken van de bindende voordracht alle stemgerechtigden zich onthouden van stemmen of alle stemgerechtigden tegen de voorgestelde kandidaat stemmen, maar toch niet aan de quorumeis is voldaan. Alsdan is er, dogmatisch gezien, geen sprake van een besluit. Maar de bedoeling zal wel zijn dat de kandidaat is benoemd. De redactie dient daarom naar de mening van de Gecombineerde Commissie te worden aangepast.
4.3 Ad artikel 189a
Indien de wetgever in het kader van de onderhavige herziening van de BV-wetgeving ook enkele bepalingen in de NV-wetgeving wil veranderen zou ook voor de NV een artikel analoog aan artikel 189a kunnen worden opgenomen.
4.4 Ad artikel 194a
Dit is het eerste artikel in het voorontwerp waarin het begrip “vergaderrecht” voorkomt. De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk dat dit begrip – dat vervolgens ook in vele andere artikelen wordt gebruikt – nader wordt gedefinieerd (Zie ook punt 3.8 van het Algemeen Commentaar). Artikel 194a zou daarvoor een plaats kunnen bieden. Overigens zou in samenhang hiermee ook het begrip “vergadergerechtigden” nader gedefinieerd kunnen worden. De Gecombineerde Commissie verwijst in dit verband ook naar haar commentaar op artikel 227 lid 5.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich voorts af of voor de gegevens met betrekking tot certificaathouders aan wie vergaderrechten worden toegekend steeds een afzonderlijk register moet worden aangehouden. De gegevens zouden ook kunnen worden opgenomen in het aandeelhoudersregister, zoals ook op grond van artikel 194 de gegevens van pandhouders en vruchtgebruikers in dat register worden opgenomen.
In verband met het wetsvoorstel 'wijziging van Boek 2 van het Burgelrlijk Wetboek ter bevordering van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming van rechtspersonen (30 019)” zullen ook andere gegevens van certificaathouders voor de vennootschap van belang kunnen zijn zoals e-mailadressen. Ook die dienen dan in het register te worden opgenomen. De Gecombineerde Commissie stelt daarom voor om in artikel 194a na “namen en adressen” toe te voegen “en andere in de statuten genoemde (adres)gegevens met betrekking tot die certificaathouders”.
Overigens zal dan het huidige artikel 194 op dezelfde wijze dienen te worden aangepast.
4.5 Ad artikel 197 lid 4 en artikel 198 lid 4
De tekst in de eerste zin van lid 4 van deze artikelen zou zo gelezen kunnen worden dat wanneer in de statuten is bepaald dat aan certificaathouders geen vergaderrechten toekomen of wanneer in de statuten helemaal niets over certificaten is bepaald, de aandeelhouder die geen stemrecht heeft en de vruchtgebruiker respectievelijk pandhouder die stemrecht heeft geen “certificaathoudersrechten” hebben (waaraan "bij de statuten" vergaderrecht is verbonden). Dat kan naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet de bedoeling zijn. Overigens is dit een gevolg van de systematiek die in het voorontwerp is gekozen als alternatief voor de in de huidige wet geldende kwalificatie van “met medewerking ener vennootschap uitgegeven certificaten”. De Gecombineerde Commissie zal hierna in het kader van artikel 227 nog enig nader commentaar geven op deze systematiek. De oplossing zou kunnen liggen in het laten vervallen van de woorden "bij de statuten" dan wel in juist de toevoeging daarvan van de zinsnede "ener vennootschap" ("certificaten waaraan bij de statuten ener vennootschap vergaderrecht is verbonden"). De Gecombineerde Commissie wijst voorts naar punt 3.8 van haar Algemeen Commentaar.
De Gecombineerde Commissie merkt verder op dat in de praktijk behoefte bestaat aan toekenning van stemrecht en/of vergaderrecht ook tijdens het bestaan van een pandrecht of vruchtgebruik en niet alleen bij de vestiging of overgang daarvan.
4.6 Ad artikel 201 lid 3 (oud)
In het voorontwerp wordt dit artikel niet gewijzigd. Dat zal wel op een vergissing berusten. In dit artikellid zal na “van een bepaalde soort” moeten worden toegevoegd “of aanduiding”.
4.7 Ad artikel 218 (en 217)
In het voorontwerp wordt gekozen voor een uniform gebruik van het begrip “algemene vergadering”, waarmee het begrip “algemene vergadering van aandeelhouders” komt te vervallen. In artikel 217 is dit nog niet doorgevoerd.
Overigens is de consequentie van deze keuze in het voorontwerp dat het begrip “algemene vergadering” voortaan gebruikt zal worden zowel in de betekenis van orgaan van de vennootschap als ook in de betekenis van de bijeenkomst. Hoewel in de diverse artikelen waarin het begrip voorkomt uit de context wel blijkt wat bedoeld is, lijkt het de Gecombineerde Commissie toch beter indien onderscheiden begrippen worden gebruikt: “algemene vergadering” voor het orgaan en “algemene vergadering van aandeelhouders” voor de bijeenkomst. De definitie van "algemene vergadering" als orgaan blijkt reeds afdoende uit artikel 189a. In artikel 218 komt voor de eerste keer de “algemene vergadering” als bijeenkomst aan de orde. In dat artikel zou dan, in een afzonderlijk lid, ook het begrip “algemene vergadering van aandeelhouders” als bijeenkomst kunnen worden gedefinieerd.
Naast het opnemen, in artikel 218, van deze definitie zou het voorgestelde lid 1 alsdan kunnen luiden: “Jaarlijkse wordt tenminste één algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Die vergadering kan worden vervangen door besluitvorming in de zin van artikel 238”.
4.8 Ad artikel 220 lid 1
Artikel 220 lid 1 bepaalt dat het bestuur en de raad van commissarissen aan het verzoek tot bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders niet hoeven te voldoen indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. In het – niet gewijzigde – artikel 221 is niet opgenomen dat de voorzieningenrechter bij het al dan niet verlenen van de oproepingsmachtiging aan de aandeelhouder(s) dit zwaarwichtig belang kan toetsen c.q. het wel te toetsen “redelijk belang” van de aandeelhouders bij een oproepingsmachtiging kan afwegen tegen een “zwaarwichtig belang” van de vennootschap tegen een oproepingsmachtiging. De Gecombineerde Commissie is van mening dat die afweging wel mogelijk moet zijn en dat artikel 221 lid 1 derhalve dient te worden aangepast.
De in dit artikel genoemde periode van zes weken acht de Gecombineerde Commissie voor een flexibele B.V. erg lang. Een periode van vier weken kan volstaan, terwijl voorts in de statuten een kortere periode opgenomen moet kunnen worden.
4.9 Ad artikel 225
De wijziging van dit artikel zou de wetgever aanleiding kunnen geven om de “controverse” die in de literatuur bestaat over de vraag of de in artikel 225 genoemde besluitvorming (dus zonder inachtneming van de oproepingstermijn van acht dagen of zonder dat überhaupt een oproeping heeft plaatsgevonden) ook rechtsgeldig kan plaatsvinden indien niet alle vergadergerechtigden aanwezig of vertegenwoordigd zijn op te lossen, bijvoorbeeld via een passage in de toelichting.
De Gecombineerde Commissie zou er overigens de voorkeur aan geven indien het vereiste dat slechts besluiten kunnen worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is wordt versoepeld in die zin dat dat vereiste niet geldt indien alle vergadergerechtigden instemmen met een verkorte oproepingstermijn (het systeem derhalve zoals ook wordt gehanteerd voor vergaderingen op een andere dan de in de statuten genoemde vergaderplaats).
Verder meent de Gecombineerde Commissie dat het woord "wettige" zou kunnen komen te vervallen of vervangen door "geldige" teneinde te voorkomen dat inbreuk zou kunnen leiden tot nietigheid in plaats van vernietigbaarheid (vgl. artikel 15 lid 1 sub a).
4.10 Ad artikel 226 lid 1
De woorden “ter plaatse” (overigens ook voorkomend in het huidige artikel 226 lid 1) duidt taalkundig op slechts één plaats van bijeenkomst. Algemeen wordt aangenomen dat in de statuten ook meerdere vergaderplaatsen kunnen worden genoemd. Het verdient naar de mening van de Gecombineerde Commissie aanbeveling om deze bepaling beter te formuleren.
In samenhang met het voorgaande zou in artikel 226 lid 2 na het woord “plaatsvindt” vanuit taalkundig oogpunt moeten worden toegevoegd “of kan plaatsvinden”.
4.11 Ad artikel 227 lid 2
De Gecombineerde Commissie heeft, zoals hiervoor in punt 4.4 al is aangestipt, enige moeite met de systematiek die in het voorontwerp is gekozen als alternatief voor “met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten” en de uitwerking van die systematiek in enkele artikelen zoals de artikelen 197 lid 4, 198 lid 4 en het onderhavige artikel 227 lid 2.
Artikel 227 lid 2 roept de vraag op of het nog mogelijk is dat aan bepaalde certificaathouders wel en aan andere certificaathouders geen vergaderrechten worden toegekend. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie moet het mogelijk blijven dat de vennootschap in het ene geval wel en in het andere geval niet aan certificaathouders vergaderrechten toekent. Het is niet duidelijk hoe dit met de voorgestelde regeling gerealiseerd kan worden. Immers kan niet van tevoren voorzien worden – en dus ook niet van tevoren in de statuten geregeld worden – wanneer wel en wanneer niet aan certificaathouders vergaderrechten zullen toekomen. De Gecombineerde Commissie acht het dus wenselijk dat de vennootschap van geval tot geval kan bepalen of aan bepaalde certificaathouders wel of niet vergaderrechten zullen toekomen. Het kan dan overigens aan de statuten worden overgelaten om het orgaan aan te wijzen dat bepaalt of aan de desbetreffende certificaathouders het vergaderrecht zal toekomen.
De Gecombineerde Commissie stelt verder voor om de zinsnede “indien zij luiden op naam” in artikel 227 lid 2 (dus zowel oud als nieuw) te schrappen. Immers op grond van artikel 202 dienen certificaten steeds op naam te luiden. Indien het zo mocht zijn dat, bijvoorbeeld vanuit een ver verleden, in sommige BV’s nog steeds certificaten aan toonder bestaan of in sommige BV’s gehandeld wordt in strijd met artikel 202 dan zou het meer voor de hand liggen om aan artikel 202 toe te voegen dat een houder van certificaten aan toonder ook niet zijn certificaatrechten kan uitoefenen.
De laatste zin van artikel 227 lid 2 is erg apodictisch. Een statutenwijziging waarmee aan certificaathouders het vergaderrecht wordt ontnomen zou met instemming van alle desbetreffende certificaathouders met vergaderrecht wel mogelijk moeten zijn.
4.12 Ad artikel 227 lid 3
De bepaling in artikel 227 lid 3 zou eveneens moeten gelden voor certificaathouders die in gebreke zijn te voldoen aan een wettelijke of statutaire verplichting.
4.13 Ad artikel 227 lid 5
Hier zal bedoeld zijn dat een nieuw lid 6 wordt toegevoegd. Immers bestaat (sinds 2004) al een lid 5 (elektronische volmacht).
Onder vergadergerechtigden vallen in de systematiek van het voorontwerp ook bestuurders en commissarissen. Is het de bedoeling dat bestuurders en commissarissen ook worden begrepen onder de vergadergerechtigden genoemd in dit artikel 227 lid 5? De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat dit niet zo is. Overigens is deze opmerking van de Gecombineerde Commissie natuurlijk niet relevant indien de wetgever de suggestie van de Gecombineerde Commissie in punt 4.4 (ad artikel 194a) opvolgt om het begrip “vergadergerechtigden” te definiëren op zodanige wijze dat daaronder niet bestuurders en commissarissen vallen.
4.14 Ad artikel 228 lid 1
De keuze in het voorontwerp dat het stemrecht is verbonden aan een aandeel (en niet meer aan het aandeelhouderschap) en dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van tenminste één stem heeft tot consequentie dat een maximering van het door een aandeelhouder uit te brengen aantal stemmen niet meer mogelijk is. Een mogelijkheid die in het huidige recht op grond van het huidige artikel 228 lid 5 wel bestaat en in de praktijk ook wordt toegepast. De Gecombineerde Commissie betreurt de voorgestelde wijziging. Het vervallen van deze mogelijkheid past naar de mening van de Gecombineerde Commissie ook niet in de opzet van de nieuwe wetgeving, een flexibilisering van de BV.
4.15 Ad artikel 228 lid 3
De nieuwe tekst van lid 3 klopt niet in dier voege dat de Wetgever enerzijds in afwijking van de huidige tekst het stemrecht per aandeel lijkt te willen regelen in plaats van per aandeelhouder door het gebruik van de woorden "geeft ieder aandeel recht op ….", maar dat de Wetgever anderzijds met de verwijzing naar "het gezamenlijke nominale bedrag van zijn aandelen" nog steeds het totale stemrecht lijkt te relateren aan het totale aantal aandelen dat gehouden wordt door de verder in lid 3 niet genoemde aandeelhouder. Evenals ten aanzien van lid 1 meent de Gecombineerde Commissie dat het stemrecht conform de huidige tekst van lid 3 per aandeelhouder moet worden geregeld. Dat kan worden bewerkstelligd door de huidige tekst van lid 3 te handhaven of in de nieuwe tekst de woorden "geeft ieder aandeel recht op" te vervangen door de woorden "heeft iedere aandeelhouder recht op".
Indien inderdaad met de nieuwe tekst van lid 3 beoogd wordt het stemrecht per aandeel in plaats van per aandeelhouder te regelen, dan is dat bovendien bezwaarlijk omdat aandeelhouders als gevolg daarvan thans bestaande stemrechten zouden kunnen verliezen, nu de afronding van gedeelten van stemrecht niet meer per aandeelhouder maar per aandeel zal geschieden. Het volgende voorbeeld moge dit illustreren.
Een B.V. heeft twee soorten aandelen, de eerste soort met een nominale waarde per aandeel van 1 Euro en een tweede soort met een nominale waarde per aandeel van 2,5 Euro. Een van de aandeelhouders heeft honderd aandelen van 2,5 Euro. Krachtens de huidige tekst van lid 3 heeft die aandeelhouder recht op 500 stemmen. Krachtens de nieuwe tekst met een afronding naar beneden van gedeelten van stemmen per aandeel zou diezelfde aandeelhouder slechts 400 stemmen kunnen uitbrengen en daarmee 100 stemmen verliezen. De Gecombineerde Commissie acht dat een onwenselijk gevolg van de nieuwe tekst indien inderdaad een afronding per aandeel zou zijn beoogd.
4.16 Ad artikel 230 lid 1
Artikel 230 lid 1 bepaalt dat de statuten een oplossing kunnen bevatten voor het geval de stemmen staken, welke oplossing kan bestaan in het opdragen van de beslissing aan een derde.
De Gecombineerde Commissie zou het wenselijk achten dat ook in andere gevallen dan bij staken van stemmen de beslissing aan een derde kan worden opgedragen. In de praktijk kan de behoefte hieraan zich voordoen indien geen besluitvorming tot stand komt (bijvoorbeeld omdat een voorgeschreven meerderheid niet wordt behaald) terwijl besluitvorming wel noodzakelijk is.
Voorts zou verduidelijkt kunnen worden dat de beslissing van de derde dan in de plaats komt van het besluit.
4.17 Ad artikel 231 lid 1
De Gecombineerde Commissie ziet geen reden om voor statutenwijziging een gekwalificeerde meerderheid van tenminste 2/3 van de uitgebrachte stemmen voor te schrijven. De argumentatie in de Toelichting, gebaseerd op de minderheidsbescherming, overtuigt de Gecombineerde Commissie niet. Waarom moet een minderheid van, bijvoorbeeld, 49% wel beschermd worden en een minderheid van, bijvoorbeeld, 32% niet? De Gecombineerde Commissie verwijst ook naar haar opmerkingen in het algemeen commentaar.
Overigens zou de vereiste meerderheid voor een besluit tot statutenwijziging naar de mening van de Gecombineerde Commissie gelijkelijk moeten gelden voor een besluit tot ontbinding.
4.18 Ad artikel 238
De Gecombineerde Commissie gaat ervan uit dat het stemmen langs elektronische weg (genoemd in artikel 238 lid 2) ziet op stemmen “in een algemene vergadering”. Is dan ook sprake van besluitvorming “in een algemene vergadering” indien alle aandeelhouders langs elektronische weg stemmen en die stemmen worden verzameld door de directie van de vennootschap op een computer van de vennootschap? Verder vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of besluitvorming via een telefonische vergadering onder besluitvorming “in een algemene vergadering” valt.
“Langs elektronische weg” is een ruim begrip. Naar de letter valt daar bijvoorbeeld ook een SMS-bericht onder. De Gecombineerde Commissie acht het raadzaam dit begrip nader te verduidelijken en te beperken tot die vormen van elektronisch stemmen die geen “bewijsproblemen” kunnen opleveren. Aansluiting zou kunnen worden gezocht bij het onlangs bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel 30.019.
4.19 Ad artikel 239 lid 4
Indien de wetgever bij gelegenheid van de herziening van het BV-recht ook wijzigingen wil aanbrengen in het NV-recht ligt het voor de hand dat de wijziging van artikel 239 lid 4 op gelijke wijze wordt doorgevoerd in artikel 129 lid 4.
4.20 Ad artikel 242 lid 1
De Gecombineerde Commissie stelt voor vanuit het oogpunt van flexibilisering de zinsnede “op voorwaarde dat iedere aandeelhouder kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van tenminste één bestuurder” te schrappen. Overigens is deze zinsnede ook niet opgenomen – en naar de mening van de Gecombineerde Commissie terecht – in artikel 252 lid 1 dat, zoals de Toelichting bij dit artikel vermeldt, de benoeming van commissarissen zoveel mogelijk op gelijke wijze regelt als de benoeming van bestuurders.
4.21 Ad artikel 242 lid 2 en artikel 243 lid 2
De Gecombineerde Commissie acht het, ten behoeve van de flexibilisering, wenselijk dat de statuten vrijelijk kunnen bepalen met welke meerderheid de kwaliteitseisen terzijde kunnen worden gesteld (artikel 242 lid 2) c.q. de bindende voordracht kan worden doorbroken (artikel 243 lid 2). Zo zouden de statuten ook een grotere meerderheid (of zelfs unanimiteit) moeten kunnen voorschrijven.
4.22 Ad artikel 253
In de laatste zin van het voorgestelde artikel 253 wordt bepaald dat een afwijkende benoeming van commissarissen als bedoeld in de eerste zin van artikel 253 niet kan indien de benoeming van commissarissen is geregeld overeenkomstig de artikelen 268 en 269 (de structuurregeling). In artikel 268 lid 12 wordt (sedert 1 oktober 2004) echter bepaald dat van een groot aantal bepalingen ten aanzien van de benoeming van commissarissen volgens het structuurregime kan worden afgeweken. Naar mening van de Gecombineerde Commissie zou het dan ook mogelijk moeten zijn om, mits met toestemming van de raad van commissarissen en de ondernemingsraad, een bepaling op te nemen als bedoeld in artikel 253, eerste volzin.
4.23 Ad artikel 257 lid 2
Uit deze nieuwe bepaling blijkt niet, zoals de Gecombineerde Commissie wel wenselijk acht, dat de schorsing ook kan worden opgeheven door het orgaan dat bevoegd is tot schorsing (zie artikel 257 lid 1), indien dit een ander orgaan is dan dat bevoegd is tot benoeming.
4.24 Slot: Overgangsrecht
De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat de wetgever gedegen aandacht zal besteden aan het overgangsrecht. Vooral ook de in het voorontwerp voorgestelde regeling met betrekking tot de certificering en meer in het bijzonder het voorgestelde alternatief voor “met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten” vraagt om adequate overgangsbepalingen.
Den Haag, 30 maart 2005