De Minister van Justitie,
mr E.H.M. Hirsch Ballin
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 7 september 1993
Ons kenmerk: 1.02.48
Mijnheer de Minister,
betreft: advies "Recht in vorm"
In reactie op uw uitnodiging aan ons, in uw brief van 21 juni j.l., mag ik u hierbij namens de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten het advies, betreffende de voorstellen "Recht in vorm" van de commissie Moons, aanbieden.
Als belangrijkste elementen van het advies wil de Raad graag de volgende zaken extra onder de aandacht brengen.
a) Met betrekking tot de voorstellen aangaande het onderzoek ter terechtzitting, wordt o.a. opgemerkt dat het voorgestelde artikel 263 (betreffende de termijn van tenminste 3 dagen) praktisch onhaalbaar lijkt ten aanzien van niet-gedetineerde verdachten.
b) Het voorgestelde artikel 280 lid 4 (aangaande de -hernieuwde- oproeping van getuigen) zal, zo vreest de Raad, bijdragen aan een verdere uitholling van het onmiddelijkheidsbeginsel. Tevens zou de Raad, ten overvloede, er op willen wijzen dat het uitgangspunt van ons nationale stelsel is, dat de verdachte het recht heeft getuigen ter terechtzitting te doen dagvaarden of oproepen.
c) Aangaande het voorstel de rechter het recht te geven af te wijken van de telastelegging, merkt de Raad op dat dit voorstel te vaag is, de rechter een te grote vrijheid geeft en niet gerechtvaardigd wordt door maatschappelijke ontwikkelingen. Wel juicht de Raad het voorstel toe, de suggestie om in artikel 261 Sv. de verplichting op te nemen de naar het oordeel van het Openbaar Ministerie toepasselijke wetsbepalingen te vermelden.
d) Betreffende de controle op de voorlopige hechtenis wil de Raad u een aanvullend voorstel onder de aandacht brengen, dat ziet op een maandelijkse toetsing van de grond "waarheidsvinding".
Voor een meer gedetailleerde en uitvoeriger behandeling van het rapport "Recht in vorm" verwijs ik u graag naar bijgaand
advies.
Helaas is door de korte tijd welke ons ter advisering is gegund, niet overal even uitvoerig op in gegaan als wellicht gewenst is.
Uiteraard zijn wij altijd tot mondelinge toelichting bereid.
In de hoop dat u dit advies met welwillendheid zult beschouwen, verblijf ik,
hoogachtend,
mr J.E. Biesma
stafmedewerker juridische zaken
***
HET RAPPORT "RECHT IN VORM, EEN ONDERZOEK NAAR DE VORMVOORSCHRIFTEN UIT HET WETBOEK VAN STRAFVORDERING EN DE GEVOLGEN VAN HET VERZUIM DAARVAN", OPGESTELD DOOR DE COMMISSIE HERIJKING WETBOEK VAN STRAFVORDERING, DE COMMISSIE MOONS
Advies van de Adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten
Op verzoek van de Algemene Raad beraadde de Adviescommissie Strafrecht zich over het rapport "Recht in vorm, een onderzoek naar de vormvoorschriften uit het Wetboek van Strafvordering en de gevolgen van het verzuim daarvan", opgesteld door de Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering, de Commissie Moons.
Inleiding
De Commissie Moons deed onderzoek naar de wijze waarop schending van vormvoorschriften uit het Wetboek van Strafvordering wordt gesanctioneerd. Aanleiding voor dit onderzoek vormt volgens de Commissie Moons, de "maatschappelijke onvrede" over de wijze waarop op vormverzuimen wordt gereageerd.
In haar onderzoek betrok de Commissie de voor het Nederlandse strafproces typerende strikte gebondenheid van de Rechter aan de woorden uit de tenlastelegging, de zogenaamde tirannieke werking van de tenlastelegging.
De Commissie stelt verder een nieuwe verdeling voor tussen de taak van de wetgever en die van de Rechter. Uitgangspunt voor de Commissie Moons is dat de wetgever de vormvoorschriften vaststelt en de Rechter de rechtsgevolgen van schending ervan bepaalt. De gevolgen van het niet naleven van vormvoorschriften kunnen -wat de Commissie Moons betreft- zeer uiteenlopen. In het ene geval kan de schending van een vormvoorschrift zonder gevolg blijven en in het andere geval zijn fundamentele belangen van de verdachte geschaad, aldus de Commissie Moons.
De vormvoorschriften inzake de voorlopige hechtenis nemen een aparte plaats in. De Commissie Moons stelt voor de procedure inzake de voorlopige hechtenis aanzienlijk te vereenvoudigen.
Tot slot doet de Commissie voorstellen tot "stroomlijning" van het onderzoek ter terechtzitting. Zo wordt onder andere de regeling inzake het oproepen en horen van getuigen en deskundigen ter terechtzitting vereenvoudigd.
Van de Minister van Justitie ontving de Algemene Raad een uitnodiging tot commentaar op het advies.
Verlating van het grondslagstelsel
Hoewel dat onderwerp niet uitrukkelijk in de installatierede van de Minister van Justitie werd vermeld, heeft de Commissie gemeend voorstellen te moeten doen met betrekking tot het systeem van tenlasteleggen. De zogenaamde tirannie van de tenlastelegging, de strikte gebondenheid van de Rechter aan de bewoordingen van de tenlastelegging, zou leiden tot "voor het publiek onbegrijpelijke uitspraken" en tot maatschappelijke onvrede over het strafproces. Kennelijk eenstemmig (er zijn geen minderheidsrapporten of -standpunten!) wil de Commissie een zodanige wijziging in de geldende regeling aanbrengen, dat het niet langer mogelijk is dat "kleine" technische fouten in de tenlastelegging leiden tot vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging". De Rechter moet daartoe een grotere vrijheid krijgen om te beslissen naar aanleiding van hetgeen gebleken is bij het onderzoek ter terechtzitting. Tevens zou bij een wijziging enkele andere nadelen van het grondslagstelsel kunnen worden ondervangen, namelijk de ingewikkelde en voor rechtsgenoten vaak onbegrijpelijke formuleringen, veroorzaakt omdat het Openbaar Ministerie zekerheidshalve de tekst uit de wettelijke delictsomschrijving overneemt, en de rechterlijke neiging om sluipwegen te zoeken teneinde de zaak te "redden", zoals de rechtspraak over de "kennelijke schrijffouten".
De Commissie onderscheidt twee functies van de tenlastelegging: de informatieve (de verdachte wordt over de tegen hem ingebrachte beschuldigingen geïnformeerd) en de objectbepalende (zij bepaalt de grenzen en het object van het onderzoek ter terechtzitting). Op basis van deze twee functies, waaraan de Commissie wil vasthouden, onderzoekt de Commissie drie varianten op het huidige stelsel:
Variant I: de tenlastelegging omvat een matierële omschrijving van feit, tijd, plaats en omstandigheden, en daarnaast een verwijzing naar de toepasselijke strafbepalingen; "kwalificatieve", aan de wet ontleende termen zijn niet meer nodig;
Variant II: het huidige systeem, maar het O.M. krijgt meer mogelijkheden dan nu om de tenlastelegging te wijzigen (vgl. 313 e.v. Wetboek van Strafvordering). Ook na het requisitoir zou wijziging mogelijk moeten zijn. Het gaat -zo is deze variant in de literatuur wel verdedigd- immers niet om het spel, maar om de knikkers. Deze variant wijst de Commissie zondermeer af.
Variant III: de Rechter krijgt de bevoegdheid onder bepaalde voorwaarden de tenlastelegging te wijzigen of ervan af te wijken.
Hoewel de redactie van het rapport op dit punt niet bijzonder duidelijk is, neemt de Adviescommissie aan dat de Commissie de varianten I en II combineert met dien verstande dat de Rechter niet het recht krijgt om de tenlastelegging te wijzigen, maar wel om daarvan af te wijken.
De aanpassing van de wettekst die de Commissie op het oog heeft is bijzonder overzichtelijk: in de artikelen 348 en 350 Sv moeten de woorden "op den grondslag der telastelegging" worden vervangen door "naar aanleiding van de tenlastelegging". Voorts zou in art. 261 Sv moeten worden vastgelegd de verplichting om in de tenlastelegging de verwijzing naar de in de voorstelling van het O.M.- toepasselijke wetsbepalingen.
Dit voorstel is ingrijpend, en wellicht het meest verstrekkende van alle voorstellen in het rapport. Het betekent naar het oordeel van de Adviescommissie niet een bescheiden correctie op een min of meer toevallig ontstane "scheve" situatie, maar het raakt aan de fundamenten van het strafproces, en met name aan de rolverdeling tussen Openbaar Ministerie, Rechter en verdachte/verdediging. De Commissie ontveinst zich niet dat de zaak omstreden is, en gaat uitgebreid in op de discussie in de literatuur. Zij realiseert zich ook dat de verdedigingspositie van de verdachte door haar voorstel wordt verzwakt. Maar zij is van mening dat dat niet opweegt tegen het belang van de waarheidsvinding en de belangen van de samenleving en het slachtoffer (Rapport p. 35).
De Adviescommissie heeft tegen dit voorstel ernstige bezwaren. Zij acht deze aanpassing niet nodig en zelfs onwenselijk. Door de Rechter de vrijheid te geven te beslissen "naar aanleiding van" de tenlastelegging, blijft geheel in het midden wat nu precies het beslissingskader van de Rechter nog moet zijn. De formulering maakt het zelfs mogelijk om een geheel ander feit "in te vullen"; de feitsomschrijving in de tenlastelegging is dan niet meer dan een soort startpunt, dat naar een onbeperkte veelheid van eindpunten kan voeren. Een minderheid in de Commissie wil -kennelijk met het oog op dat bezwaar- de beperking aanbrengen dat de Rechter moet blijven binnen "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr, waarbij overigens werd aangetekend dat het begrip feit in deze context ruim uitgelegd zou kunnen worden. Maar een (kleine) meerderheid vindt zelfs deze beperking niet nodig. De rechtsbescherming van de verdachte acht zij voldoende gewaarborgd omdat de Rechter verplicht zou zijn aan te geven waar hij de tenlastelegging verlaat, zodat de procespartijen daar hun visie op kunnen geven en er niet door worden overrompeld. Zo nodig moet het ondertzoek daartoe worden heropend.
Het grootste bezwaar tegen het voorstel -ook in de beperkte vorm die een minderheid voorstelt- betreft de rolvervaging. In ons strafproces is de Officier van Justitie dominus litis, en hij blijft dat ook wanneer de Rechter in het vooronderzoek en tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste instantie in de zaak is betrokken. De Officier van Justitie bepaalt de inzet van het geding. De discretionaire bevoegdheid om zaken al of niet te vervolgen wordt weliswaar beperkt door de beginselen van een goede procesorde, maar de rechterlijke toetsing in dit kader is -hoewel van groot belang- marginaal, en leidt slechts bij hoge uitzondering tot het oordeel van niet-onvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging. Wanneer het oordeel em de beslissing over de opportuniteit van de vervolging aan het O.M. is voorbehouden (afgezien van de beklagregeling ex art. 12 e.v. Sv) is het ook bij uitstek de bevoegdheid en verantwoordelijkheid van het O.M. om zo exact mogelijk aan te geven, waarover de strafrechter zal hebben te beslissen.
Daarbij moet in aanmerking worden genomen, dat in ons systeem het vooronderzoek een grote betekenis heeft. In die fase heeft het O.M. ruimschoots de kans om tot een formulering van de aanklacht te komen. De risico's van een "onjuiste" keuze zijn bovendien verregaand beperkt door de wijzigingsmogelijkheid tot aan het requisitoir, en de geaccepteerde mogelijkheid om subsidiair en alternatief ten laste te leggen. Door de Rechter de opdracht te geven te beslissen naar aanleiding van de tenlastelegging in plaats van op grondslag daarvan brengt men een principiële wijziging aan in de toedeling van bevoegdheden. Dat is slechts aanvaardbaar wanneer in het subtiele geheel van checks and balances dat het strafprocesrecht is, structureel compensatie wordt geboden aan de andere protagonisten, bijvoorbeeld door een veel sterker accent te leggen op het onderzoek ter terechtzitting (vgl. het Mündlichkeitsprinzip in Duitsland). In het rechtsvergelijkend materiaal dat door de Commissie is benut (het rapport van Prof. P.J.P. Tak en J.A.W. Lensing) ontbreekt informatie die op dit punt enige oriëntatie zou kunnen bieden. Bovendien is de noodzaak voor zo'n ingrijpende operatie niet aangetoond. De diffuse maatschappelijke "onvrede" is als zelfstandig argument ondeugdelijk.
Verder heeft de optie van de Commissie verregaande gevolgen voor de positie van de verdachte c.q. de verdediging. Het onderzoek ter terechtzitting, in ons systeem bij uitsek het domein van de accusatoire procesvoering, krijgt in het door de Commissie bepleite systeem prompt een sterk inquisitoire inslag. Men zou het aldus kunnen uitdrukken: de Rechter wordt minder arbiter en meer "partij"; hij krijgt zelfs de mogelijkheid om tijdens het spel de doelpalen te verplaatsen.
Zelfs wanneer men wat luchtiger over de hierboven weergegeven, door auteurs als Melai en De Jong uitgewerkte fundamentele bezwaren zou denken, is de concrete aanbeveling van de Commissie met betrekking tot de wijziging van de artt. 348 en 350 Sv te vaag. Het is zelfs niet uitgesloten dat de Rechter, zoals al eerder is gebeurd naar aanleiding van een legislatieve noviteit (art.48 lid 1 WED, de verkorte aanduiding van het strafbaar feit) de aangeboden ruimte ijlings zal beperken in die zin, dat een situatie wordt bereikt die grote gelijkenis met de huidige situatie vertoont, Maar dat is uiteraard niet het door de Commissie gewenste effect.
Het voorstel brengt niet alleen de Rechter, maar ook de Officir van Justitie in een onduidelijke en onzekere positie. Wat is immers een "materiële omschrijving" van het strafbaar feit? Hoe uitvoerig moet deze zijn? Hoe "suggestief" mag zij zijn? Wat is rechtens bij innerlijke tegenstrijdigheden, duisterheid (obscure libellen) en dergelijke? Moet de Rechter alles maar corrigeren, aanvullen en rechtzetten, of zijn daaraan grenzen gesteld? Gedetailleerde wettelijke instructies zoals de Duitse Strafprozessordnung die kent oppert de Commissie niet.
Positief is de Adviescommissie overigens over de voorgestelde verplichting om de toepasselijke wetsartikelen te noemen. Deze suggestie is zoals de Commissie terecht opmerkt geheel in de geest van art. 6 EVRM. Zij sluit aan bij de gangbare praktijk in het ordenings- en verkeersstrafrecht. De informatieve betekenis van de tenlastelegging wordt aldus enigszins vergroot. Men moet dat overigens niet overdrijven, om dat de meeste rechtsgenoten zonder raadsman niet veel zullen opschieten met deze informatie. Is er wel een raadsman in het spel, dan zal deze de wetsartikelen zelf uit de tekst van de tenlastelegging moeten kunnen opmaken. Maar de duidelijkheid van de procesvoering kan wellicht worden bevorderd, en bovendien wordt het O.M. genoopt zich -om bij een voorbeeld te blijven dat de Commissie Moons zelf noemt- nog eens goed af te vragen of het nu om diefstal of om afpersing gaat. Aarzelt het O.M., dan moet een alternatieve tenlastelegging uitkomst bieden.
Herijking van wettelijke sancties
De aanleiding voor de Commissie Moons om tot een "herijking" van sancties op vormverzuimen te komen is eveneens gebaseerd op een vermeende maatschappelijke onvrede over het functioneren van het strafproces.
Hoewel door de Commissie Moons niet nader ingegaan wordt op de vragen waar de "maatschappelijke onvrede" nu precies uit zou bestaan, waar deze (kennelijk) door gevoed wordt en wat exact daarvan de oorzaken zouden (kunnen) zijn laat de Advies-commissie zowel deze vragen als mogelijke antwoorden om opportuniteitsredenen onbesproken. Volstaan wordt met de enkele bespreking van de voorstellen in het licht van de door de Commissie Moons gegeven motivering.
Daarbij is de Adviescommissie lovend over de uitgebreide inventarisatie van vormvoorschriften alsmede de toepasselijke (Europeesrechtelijke en nationale) jurisprudentie.
Terecht stelt de Commissie Moons vast dat het Wetboek van Strafvordering verschillende soorten vormvoorschriften bevat.
Allereerst zijn er vormvoorschriften voor politiële en justitiële autoriteiten. Deze voorschriften stellen doorgaans voorwaarden aan de uitoefening van dwangmiddelen. Zij blijven goeddeels buiten beschouwing.
Daarnaast kent het Wetboek specifieke voorschriften ter bescherming van de rechten van de verdachte en de rechten van andere procesdeelnemers. Voor dit onderwerp zijn met name de voorschriften voor het onderzoek ter terechtzitting van belang.
In de huidige vorm bedreigde de wetgever schending van een aantal van deze vormvoorschriften met nietigheid. Deze formele nietigheden zijn inmiddels sterk gerelativeerd door de rechtspraak van de afgelopen (tientallen) jaren.
De Commissie Moons onderkent dit. Zo ook de Adviescommissie. De Commissie Moons wijst erop dat reeds kort na de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering de gevolgen van uitdrukkelijk met nietigheid bedreigde vormvoorschriften veelal "verzacht" zijn of zelfs teniet gedaan werden. Deze ontwikkeling ziet op de rechtspraak waarbij schending van het vormvoorschrift zonder gevolgen blijft ingeval (in concreto) geen redelijk belang naar het oordeel van de Rechter is geschonden. Deze beoordeling van vormvoorschriften is vooral tot ontwikkeling gekomen bij de schending van vormvoorschriften met betrekking tot het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak. De Commissie Moons wil zoals aangegeven tot een verdere beperking van in de wet opgenomen nietigheden komen.
De Commissie Moons laat niet onvermeld dat de rechtspraak aan de ene kant formele "nietigheden" verzachtte en aan de andere kant het aantal nietigheden uitbreidde met zogenaamde essentiële of substantiële nietigheden. De Hoge Raad acht bijvoorbeeld nietigheid aangewezen wanneer een vormvoorschrift is verzuimd dat "tot het wezen van het strafproces behoort" (of termen van een soortgelijke strekking), hoewel de wetgever zulks niet met zoveel woorden (formeel) sanctioneert.
Een standaardvoorbeeld van een dergelijke substantiële nietigheid is de nietigheid van het onderzoek ter zitting bij het niet voorlezen van een vordering door de Officier van Justitie ingevolge art. 311 lid 1 Sv (HR 5 april 1983, NJ 1983, 446).
De op het spel staande beginselen van het strafproces zijn door de rechtspraak mede bepaald door verdragsbepalingen op het gebied van de rechten van de mens en beginselen van een "goede" procesorde, zo stelt de Commissie Moons terecht vast.
De Commissie Moons concludeert -gelet op deze ontwikkelingen- dat het dan ook alleen zinvol is nietigheden te "herijken" als hieraan een gemotiveerde keuze ten grondslag ligt. De Advies-commissie maakt deze conclusie tot de hare.
De Adviescommissie verschilt echter van mening omtrent een aantal keuzes en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
Binnen dit bestek kunnen niet alle voorstellen gedetailleerd besproken worden. Volstaan dient te worden met de volgende samenvatting.
De Commissie Moons inventariseerde de huidige formele nietigheden die betrekking hebben op voorschriften betreffende de kwantiteit en/of de kwaliteit van de samenstelling van de Gerechten alsmede de verslaglegging hieromtrent.
Zo betreft art. 21 lid 2 Sv het voorschrift dat de Raadkamer op straffe van nietigheid bij Rechtbanken en Gerechtshoven is samengesteld uit drie leden. Dit is dus een voorschrift van organisatorische aard, waaromtrent de beslissing bij de wetgever berust. Een meervoudig College waarborgt in beginsel de kwaliteit van de rechtspleging, zo voegt de Adviescommissie er aan toe.
Terecht constateert de Commissie Moons dat zich geen geval laat denken waarin een gehele of gedeeltelijke behandeling anders dan in de voorgeschreven samenstelling rechtsgeldig kan plaatsvinden. Ook de Adviescommissie hecht aan dergelijke vormen, waarbij het prerogatief van de wijziging alleen bij de wetgever ligt. In die zin is een door de wetgever voorgeschreven organisatie van rechtspleging essentieel voor een eerlijke en goede vorm van rechtspleging. De Adviescommissie deelt dan ook de stelligheid waarmee de Commissie Moons het absoluut karakter van dit voorschrift handhaaft (vgl. art. 57 lid 1 RO).
Anders dan de Commissie Moons is de Adviescommissie van oordeel dat het verbod tot deelname aan de Raadkamer of berechting door een onderzoekende Rechter- of Raadsheer-Commissaris (zoals opgenomen in artt. 21 lid 4 en 268 Sv) eveneens een voorschrift van organisatorische aard betreft, waaromtrent de beslissing bij de wetgever berust.
Immers, de taak van een Onderzoeksrechter is een geheel andere dan die van een Rechter in Raadkamer of de later oordelende Rechter bij berechting. De eerste is feitelijk actief in de waarheidsvinding, bijvoorbeeld in de vorm van het leiding geven aan een huiszoeking ter inbeslagneming. De Rechter in Raadkamer of bij berechting placht op basis van de beschikbare processtukken (eventueel uit de instructie) tot een juridisch oordeel te komen waartoe hij is geroepen. Dit schept de noodzakelijke distantie ten opzichte van het te beoordelen feitencomplex.
Daarenboven is de onafhankelijkheid van de rechtspleging in het geding. Terecht wijst de Commissie Moons op de recente jurisprudentiële ontwikkelingen op dit gebied naar aanleiding van het Hausschildt-arrest (EHRM 24 mei 1989, serie A, nummer 154). In dat kader liet de Hoge Raad zich enkele malen omtrent de deelname van met name de Rechter-Commissaris aan een behandeling ter terechtzitting of in de raadkamer uit.
De Commissie Moons is van oordeel dat daarbij niet het wettelijk verbod als zodanig ter discussie stond, maar de vraag of dit verbod geschonden was. Het beslissende criterium hiervoor is telkens geweest de vraag of de desbetreffende Rechter enig onderzoek in de zaak had verricht. De Commissie Moons acht het zuiverder, dat niet het doen van onderzoek als zodanig de inzet van de discussie vormt, maar de vraag of het onderzoek van dermate substantiële aard is geweest, dat hierdoor de vereiste onpartijdigheid van de Rechter "in beslissende mate" in het geding komt.
De Adviescommissie acht een dergelijk criterium onwerkbaar en mitsdien onpraktisch.
De beoordeling van de betrokkenheid bij het onderzoek impliceert een beoordeling van de onpartijdigheid en onbevangenheid, gelet op de ratio van de bepaling.
Ten aanzien van de onpartijdigheid geldt dat deze absoluut dient te zijn.
Ingeval niet de wetgever maar de Rechter (buiten de figuur van wraking) indirect de onpartijdigheid van een collegarechter (of zichzelf) gaat beoordelen, dan raakt dit de rechtsbeschaving in het huidige systeem van strafvordering. Deze rechtsbeschaving bevindt zich vervolgens op een hellend vlak ingeval gradaties van onpartijdigheid geïntroduceerd worden. Een beetje partijdig mag?
De Adviescommissie vermag niet in te zien waarom het verbod tot deelname aan de Raadkamer of van de berechting door een onderzoekende Rechter- of Raadsheer-Commissaris van een andere orde van grootte is dan daar waar de wetgever de samenstelling van de Gerechten kwantitatief voorschrijft. In beide gevallen berust de zingeving op het behoud van de kwaliteit van de rechtspleging door de Gerechten.
De Adviescommissie kan met de Commissie Moons meegaan dat de vermelding van namen van het College in de uitspraak niet met formele nietigheid behoeft te worden bedreigd. Met de Commissie Moons is de Adviescommissie van oordeel dat uit andere stukken dan bijvoorbeeld een beschikking of een vonnis (zoals het procesverbaal van de zitting) valt op te maken door welke Rechters een beslissing is genomen. Indien ten gevolge van een "bedrijfsongeluk" één of meer namen ontbreken, behoeft hiervan dus niet in alle gevallen nietigheid van de behandeling het gevolg te zijn. Van nietigheid zal slechts sprake zijn indien op geen enkele wijze kan worden vastgesteld of een beslissing door een rechterlijk college is genomen en wie daarvan deel uitmaakten.
De Commissie Moons beschouwt verder de competentieregels als dwingend van aard. De Adviescommissie onderschrijft het uitgangspunt dat het bij uitstek en dus ook bij uitsluiting aan de wetgever is voorbehouden vorm te geven aan de rechterlijke organisatie, waaronder zowel de absolute als relatieve bevoegdheden.
Afzonderlijk zijn de vormvoorschriften betreffende het recht van het Openbaar Ministerie tot vervolging beoordeeld.
Ondermeer stelt de Commissie Moons voor de verplichting om de tenlastelegging in de dagvaarding woordelijk overeen te laten stemmen met de kennisgeving van verdere vervolging te laten vervallen. Weliswaar onderkent de Commissie Moons dat het belang van de overeenstemming tussen de kennisgeving van verdere vervolging en de tekst van de dagvaarding is gelegen in de bezwaarschriftprocedure (de verdachte die een kennisgeving van verdere vervolging ontvangt baseert zijn beslissing op het wel of niet indienen van een bezwaarschrift op de tekst van de kennisgeving; hij moet erop kunnen vertrouwen dat een latere dagvaarding naar inhoud overeenstemt met deze kennisgeving), maar de Commissie Moons stelt voor het specifieke vereiste van woordelijke overeenstemming te laten vervallen. De sanctie van nietigheid wordt gehandhaafd. De jurisprudentie biedt volgens de Commissie Moons reeds de mogelijkheid kennelijke schrijf of typefouten te corrigeren. Voor het overigens corrigeren van de dagvaarding bestaat voor de Officier van Justitie voldoende gelegenheid op grond van zijn bevoegdheid krachtens art. 313 Sv, aldus de Commissie Moons.
De combinatie van de verlating van de grondslagleer en het wegvallen van het voorschrift om een kennisgeving van verdere vervolging en dagvaarding naadloos op elkaar te laten aansluiten tast substantieel de rechtszekerheid aan, aldus de Adviescommissie. Ingeval de grondslagleer niet verlaten wordt, dan zijn de bezwaren van de Adviescommissie minder klemmend. Een afweging van de beoogde doelmatigheid van het strafproces ten opzichte van de rechtszekerheid kan in dat geval tot een andere beoordeling leiden. De verplichting tot letterlijke overeenstemming tussen kennisgeving en dagvaarding is dan minder zwaarwegend.
De gevolgen van de beoogde verlating van de grondslagleer doen zich eveneens gevoelen indien de wettelijke nietigheid vervalt aangaande de inhoud van de dagvaarding alsmede de overeenkomstige vereisten aan bijvoorbeeld een oproeping ter terechtzitting van de Kantonrechter, zoals de Commissie Moons voor ogen staat.
Meer in het bijzonder stelt de Commissie Moons voor om de nietigheid bij schending van de traditionele vereisten uit art. 261 Sv (opgave feit, tijd en plaats) te laten vervallen. Ingeval de verdachte de in de dagvaarding omschreven beschuldiging begreep of heeft moeten kunnen begrijpen, het ten laste gelegde feit een voldoende grondslag biedt voor het voeren van een behoorlijke verdediging en de feitomschrijving een onderzoek door de Rechter toelaat, dan is volgens de Commissie Moons voldaan aan de eisen die de reeds ontwikkelde jurisprudentie aan art. 261 Sv stelt.
De Adviescommissie is echter van oordeel dat de opgeworpen bezwaren tegen de verlating van de grondslagleer eveneens gelden voor de essentiële vormvoorschriften uit het huidige art. 261 Sv. Om een herhaling van zetten te voorkomen wordt bij deze kortheidshalve verwezen naar het hiervoorgaande commentaar betreffende de "tirannie" van de tenlastelegging.
Een aparte categorie nietigheden betreft mededelingen aangaande de datum van de terechtzitting en hiermee samenhangende voorschriften.
De Commissie Moons wenst de beoordeling van de gevolgen van het niet in acht nemen van de betekeningsvoorschriften in het algemeen over te laten aan de Rechter. In het navolgende wordt ondermeer een aantal voorstellen inzake de informatieverschaffing becommentarieerd, zodat verdere bespreking van dit onderdeel hier achterwege kan blijven.
Daarentegen dient wel nader stilgestaan te worden bij de voorgestelde vormgeving van de terechtzitting.
Terecht is de Commissie Moons van oordeel dat openbaarheid van de behandeling ter terechtzitting de kern betreft van de fundamentele processuele beginselen (zie ook art. 6 lid 1 EVRM).
Desalniettemin zijn er volgens de Commissie Moons situaties denkbaar dat een onderdeel van een terechtzitting niet in het openbaar heeft plaatsgehad. Bijvoorbeeld: de toegangsdeur tot de publieke tribune is door de parketwacht pas na het uitroepen van de zaak, of zelfs na de voordracht geopend. Indien een en ander pas later, bijvoorbeeld in appèl, komt vast te staan is het volgens de Commissie Moons de vraag of elke schending van het openbaarheidsregime tot nietigheid van het onderzoek dient te leiden.
Anders dan de Commissie Moons is de Adviescommisie van oordeel dat er geen gevallen denkbaar zijn dat een -al dan niet geringe- overtreding van een dergelijk wezenlijk voorschrift niet tot nietigheid van het onderzoek leidt.
De Adviescommissie staat ambivalent tegenover de voorstellen omtrent het schrappen van andere formele nietigheden betreffende de vormgeving van de terechtzitting, zoals die betreffende de mededelingsplicht aan de verdachte omtrent hetgeen buiten zijn aanwezigheid een getuige verklaarde (art. 292 lid 2 Sv), de verplichting tot voorlezing van processtukken (art. 297 lid 5 Sv), het eerbiedigen van het recht op tolkenbijstand (art. 308 Sv) en het laatste woord van de verdachte (art. 311 lid 4 Sv).
Weliswaar onderkent de Commissie Moons telkenmale het belang van de voorschriften, maar zij meent dat de beoordeling en het aan een schending te verbinden gevolg door de Rechter vastgesteld moet kunnen worden. Toegegeven: in de lijn van de relativerende jurisprudentie op deze punten lijken dergelijke voorstellen bij een vereenvoudiging van het strafproces te passen.
De Adviescommissie meent echter de keerzijde van de medaille te moeten belichten. Daar waar de jurisprudentie de voorschriften reeds relativeerde kan het schrappen van deze formele nietigheden het belang ervan nog verder verschralen. In het uiterste geval kunnen de voorschriften dan dode letters worden met alle (rechtsstatelijke) ongewenste consequenties vandien.
De Commissie Moons wenst alleen de formele nietigheid bij het niet beslissen op vorderingen of verzoeken tijdens het onderzoek ter terechtzitting te handhaven. Dit juicht de Adviescommissie toe. Dit voorschrift (art. 330 Sv) is immers van wezenlijk belang omdat door het doen van vorderingen of verzoeken de procesdeelnemers positie kiezen in het proces en zij laten blijken of en in welke mate zij van hun processuele rechten gebruik willen maken.
De Commissie Moons onderzocht ook vormvoorschriften die de kracht van bewijsmiddelen beïnvloedt.
Zo worden met een motivering van twee zinnen de voorschriften uit art. 280 Sv geschrapt betreffende voordracht van de zaak, de overlegging van de beslaglijst en de samenstelling van de getuigenlijst. Weliswaar zijn de hieraan verbonden nietigheden door de Hoge Raad eveneens gerelativeerd, maar ieder voor zich en in onderling verband bezien bepalen ze de wijze waarop het onderzoek ter terechtzitting in relatie tot de in een vonnis te bezigen bewijsmiddelen moet worden gevoerd.
Tot slot enkele voorschriften betreffende rechterlijke beslissingen en motiveringen die het vonnis dient te bevatten.
Terecht handhaaft de Commissie Moons de essentiële voorschriften uit art. 358 Sv alsmede de bepaling dat schending geschiedt op straffe van nietigheid (art. 358 lid 5 Sv).
Ten onrechte worden de motiveringseisen van art. 359 lid 9 Sv versoepeld in de lijn van de verlating van de grondslagleer en de inhoud van de bewijsmiddelen. Daarbij verwijst de Commissie Moons naar het eerdere rapport "aanvulling van het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van een vereenvoudigde procedure in strafzaken", hetgeen afzonderlijk door de Adviescommissie becommentarieerd is. Kortheidshalve verwijst de Adviescommissie naar bedoeld commentaar.
Bij dit alles stelt de Commissie Moons voor een nieuw artikel op te nemen in het Wetboek ten behoeve van de rechtsgevolgen die de zittingsrechter kan verbinden aan schending van de strafprocesrechtelijke voorschriften.
Het voorgestelde artikel bevat voorzieningen om bij bedoelde schending:
-de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim te verlagen, indien het door het verzuim veroorzakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
-tot bewijsuitsluiting te komen;
-niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie uit te spreken indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
Daarbij zou de Rechter expliciet rekening moeten houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Een en ander zou "met redenen omkleed" moeten worden, oftewel deugdelijk moeten worden gemotiveerd.
De voorzieningen kunnen echter pas toegepast worden indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek of bij het onderzoek ter terechtzitting vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld.
Op zich steunt de Adviescommissie de Commissie Moons om de voorgestelde voorzieningen in te voeren en daaraan een motiveringsplicht te koppelen.
De Adviescommissie vreest echter dat niet in alle gevallen het concrete nadeel van schending vastgesteld en derhalve gemotiveerd kan worden, waardoor het voorgestelde artikel aan belang kan inboeten.
Daarenboven is het de vraag of de ernst van het verzuim wezenlijk anders kan worden gemotiveerd dan het belang dat het geschonden voorschrift dient. Anders gezegd, óf een voorschrift is geschonden, óf niet. De keuze is derhalve: ja of nee. De gevolgen van het antwoord kunnen zich enerzijds laten bepalen door het belang van het geschonden voorschrift en anderzijds door het concrete nadeel dat de verdachte ervan ondervond. Maar ingeval dat laatste een sjabloonredenering tot gevolg heeft dan wordt in feite aangesloten bij de enkele motivering van het belang van het geschonden voorschrift. En dat belang kan nu juist de wetgever verwoorden.
Het is in die sleutel bezien de vraag of de voorstellen de vermeende maatschappelijke onvrede doen beëindigen, althans doen verminderen. Zulks laat onverlet dat de Adviescommissie er een voorstander van is om de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties op vormverzuimen wettelijk vast te leggen. De Adviescommissie meent echter dat naast deze codificatie meer formele nietigheden gehandhaafd dienen te worden, dan de Commissie Moons voor ogen staat. Daarbij is de Adviescommissie van oordeel dat haar suggesties op termijn een maatschappelijke onvrede omtrent de kwaliteit van de rechtspleging voorkomt.
Voorlopige hechtenis
De Adviescommissie heeft waardering voor de bondige en inzichtelijke wijze waarop de problematiek van de voorlopige hechtenis door de commissie wordt behandeld. De uitgangspunten worden duidelijk geformuleerd, vervolgens worden verschillende alternatieven gepresenteerd, waarna tot slot een gemotiveerde keuze wordt gemaakt.
De Adviescommissie maakt ten aanzien van de voorstellen de volgende opmerkingen.
Ter vereenvoudiging van de verlengingsprocedure heeft de commissie drie modellen overwogen:
a) De rechtercommissaris beslist over (het voortduren van) de voorlopige hechtenis tot aan het proces. Verlenging vindt plaats conform de huidige 30 dagen regeling voor de gevangenhouding.
b) Model a, echter de rechter-commissaris kan de voorlopige hechtenis voor de maximale duur bevelen, derhalve 100 dagen of zoveel minder als hij redelijk en noodzakelijk acht. De verdachte heeft te allen tijde het recht de rechter-commissaris opheffing te vragen.
c) Model b, waarbij het echter de raadkamer in plaats van de rechter-commissaris is die na de bewaring de maximale voorlopige hechtenis kan opleggen.
Een meerderheid van de commissie kiest voor model c, derhalve voor een meervoudige beoordelende instantie, de raadkamer, die maximaal 90 dagen voorlopige hechtenis kan opleggen. Hierbij geldt een "piepsysteem": vraagt de verdachte geen opheffing,
dan lopen de 90 dagen door zonder dat de voorlopige hechtenis tussentijds getoetst wordt (behalve in het minder waarschijnlijke geval dat de officier van justitie een vorderrng tot opheffing/schorsing doet).
Een viertal leden van de commissie wenst vast te houden aan de maandelijkse toetsing gezien het diepingrijpende karakter van het dwangmiddel voorlopige hechtenis. De Adviescommisie deelt deze mening, zij het dat ook zij met de commissie (blz. 56) moet constateren dat helaas een aanzienlijk deel van de vorderingen tot verlenging gevangenhouding als hamerstuk behandeld wordt. Om dit te ondervangen doet de Adviescommissie het volgende aanvullende voorstel.
Het voorstel borduurt voort op het nuttiqe onderscheid dat de commissie maakt tussen statische en niet-statische gronden van de voorlopige hechtenis (blz. 56-57).
Statische gronden zijn gronden die gedurende de voorlopige hechtenis niet of nauwelijks aan verandering onderhevig zijn, zoals bijvoorbeeld een strafbedreiging op het vermoedelijk begane feit van 12 jaar, indien de reehtsorde door het delict ernstig is geschokt of gevaar voor recidive. Is de aanwezigheid van een dergelijke grond eenmaal vastgesteld, dan zal daaraan gedurende de loop van de voorlopige hechtenis weinig veranderen.
Aan de andere kant staat de beslist niet-statische grond van de "waarheidsvinding" van artikel 67a lid 2 sub 3. Zoals de commissie zelf al signaleert, zal oplegging voor een kortere periode dan de maximale voorlopige hechtenis met name voor de hand liggen indien de waarheidsvinding ten grondslag ligt aan de voorlopige hechtenis. De commissie stelt:
Juist ten aanzien van deze grond is tussentijdse ambtshalve rechterlijke toetsing van de voortgang van het opsporingsonderzoek en, eventueel, het gerechtelijk vooronderzoek vereist.
De Adviescommissie stelt daarom voor om, indien het minderheids-standpunt tot handhaving van de huidige -algemene- maandelijkse toetsing niet gevolgd wordt, de verplichte maandelijkse toetsing tenminste te handhaven voor die gevallen waarin de voorlopige hechtenis wordt verleend met als grond de waarheidsvinding. Immers, zoals de commissie zelf signaleert:
De ervaring leert dat aan de hand van deze grond de meest kritische beoordeling door de rechter plaats vindt van de noodzaak van het voortduren van de detentie.
Van een behandeling als hamerstuk zal bij een maandelijkse toetsing van de aanwezigheid van de grond "waarheidsvinding" dan ook geen sprake zijn. Tevens wordt de Officier van Justitie aldus gedwongen, indien geen andere grond voor voorlopige hechtenis aannemelijk te maken valt, de voortgang van het opsporingsonderzoek of gerechtelijk vooronderzoek nauwlettend in de gaten te houden.
De commissie signaleert dat in de praktijk de behandeling van verzoeken tot schorsing vaak samenvalt met de behandeling van een vordering tot verlenging voorlopige hechtenis (blz. 68). De Adviescommissie vraagt zich af of wel voldoende gewaarborgd is dat de behandeling van een verzoek tot opheffing schorsing van de voorlopige hechtenis binnen een redelijke termijn plaatsvindt in die gevallen waarin een bevel tot voorlopige hechtenis voor de maximale duur is verleend en er dus geen sprake is van een voor de hand liggende, maandelijks terugkerende potentiële behandelingsdatum. Het gevaar bestaat dat aldus verzoeken tot opheffing/schorsing bij een overbezette raadkamer langer blijven liggen dan wenselijk is. Met name nu de maandelijkse toetsing komt te vervallen en er sprake is van een "piepsysteem" dient de spoedige behandeling van een verzoek tot opheffing/schorsing gewaarborgd te worden. Het verdient dan ook aanbeveling de behandeling van een verzoek tot opheffing/schorsing aan een wettelijke termijn (van bijvoorbeeld twee weken) te binden.
Onderzoek ter terechtzitting
De belangrijkste voorgestelde wijzigingen betreffen de termijn van oproeping van getuigen voor de terechtzitting en de uitbreiding van de gronden om van oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen af te zien.
Het voorgestelde artikel 263
Vanuit de rechterlijke macht kwam als knelpunt naar voren de in art. 263 lid 2 gestelde termijn van 3 dagen voor de terechtzitting, waarbinnen getuigen aan het openbaar ministerie ter dagvaarding kunnen worden opgegeven. De Commissie Moons stelt daarom voor deze termijn to bepalen op 14 dagen na de betekening van de dagvaarding, tenzij de dagvaarding op minder dan 14 dagen voor de zitting is betekend. In dat geval blijft de oude termijn van 3 dagen gelden.
De Adviescommissie heeft er begrip voor dat de 3 dagentermijn als knellend wordt ervaren en in die zin zou de voorgestelde regeling een verbetering kunnen opleveren. Zij vraagt echter wel aandacht voor practische problemen die kunnen ontstaan ingeval van verdachten die zich niet in voorlopige hechtenis bevinden. Voor de categorie voorlopig gehechten geldt dat de raadsman in beginsel de beschikklng heeft over de stukken en zodoende in de gelegenheid is om ruim voor de zitting met zijn cliënt te overleggen over het oproepen van getuigen. Ten aanzien van de nietgedetineerde verdachte ligt dit wezenlijk anders. Deze beschikt na het ontvangen van de dagvaarding vaak nog niet over een raadsman en ook indien dit wel het geval is;, zal de nodige tijd verstrijken tussen de ontvangst van de dagvaarding en het contact met de raadsman. De raadsman dient vervolgens de stukken op te vragen bij de betreffende strafgriffie en pas na ontvangst hiervan kan hij zich met zijn client een oordeel vormen over de vraag of en zo ja welke getuigen opgeroepen dienen te worden. Als op niet te korte termijn voor de zitting is betekend, vindt verzending van de stukken door de strafgriffies in het algemeen enige weken na aanvrage door de raadsman plaats. Dit betekent dat volgens het huidige systeem de raadsman veelal niet in staat zal zijn om 14 dagen na de betekening van de dagvaarding getuigen op te geven en genoopt zal zijn om ter zitting aanhouding te vragen teneinde alsnog oproeping te bewerkstelligen.
Ten aanzien van niet-gedetineerde verdachten lijkt daarom de voorgestelde regeling praktisch niet haalbaar, tenzij de strafgriffie voortaan per omgaande de gevraagde stukken aan de raadsman zenden.
Het voorgestelde Artikel 280
Het voorgestelde art. 280 lid 4 luidt:
"De rechtbank kan van de oproeping of hernieuwde oproeping van nietverschenen getuigen bij met redenen omklede beschikking afzien, indien zij van oordeel is dat:
a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
b. Het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht.
c. Redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar Ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."
Grond b betreffende het ernstig gevaar voor de gezondheid van de getuige is ontleend aan art. 295 uit het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (23 251), dat voorzover hier van belang luidt:
"De vroegere verklaring van een getuige, in geval van enig onderzoek door de rechtercommissaris beëdigd of overeenkomstig artikel 216 tweede lid aangemaand, zal, mits ter terechtzitting voorgelezen, als aldaar afgelegd worden aangemerkt in de volgende gevallen:
(........)
b. Ten aanzien van die getuigen bestaat er gegrond vermoeden dat zijn gezondheidstoestand door het afleggen van de getuigenis ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht."
De Adviescommissie zal een afzonderlijk preadvies uitbrengen over dit wetsontwerp, waarbij ook deze kwestie aan de orde zal komen. In dit bestek zal worden volstaan met het volgende commentaar.
De voorgestelde wijziging strekt ertoe om ter wille van de bescherming van met name slachtoffers de mogelijkheid voor de rechter-commisaris om getuigen onder ede te horen uit te breiden en in het verlengde daarvan het horen van deze getui-gen ter terechtzitting te kunnen beperken. De Commissie Moons beschouwt dit voorstel als een uitwerking van HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772, waarin de Hoge Raad accepteerde dat werd afgezien van het horen van getuigen ter zitting, omdat van hen de verschijning ter zitting niet kon worden gevergd.
Uit de rechtspraak van het EHRM kan als hoofdregel worden afgeleid dat "all the evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument". Het feit dat het EHRM tevens van oordeel is dat het gebruik van getuigenverklaringen die in het voor-onderzoek zijn afgelegd, niet onverenigbaar is met art. 6 EVRM, mits de verdediging de getuige in enige fase van de procedure rechtstreeks en onbeperkt heeft kunnen ondervragen, doet aan het belang van de hoofdregel niet af.
Ook ons nationale stelsel heeft als uitgangspunt dat de verdachte het recht heeft getuigen ter terechtzittinq te doen dagvaarden of oproepen. Corstens wijst er op dat de door de wetgever ingevoerde ontsnappingsclausules en de door de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen dit niet het oog mogen doen verliezen (G.J.M. Corstens, Getuigen op de zitting, DD 1992/3, blz. 205 e.v.).
De Adviescommissie vreest dat de voorgestelde regeling bijdraagt aan een verdere uitholling van het onmiddellijkheidsbeginsel. Zij acht het van zeer groot belang dat de zittingsrechter de geloofwaardigheid van de getuige rechtstreeks kan toetsen. De indruk van een getuige op grond van non-verbale reacties die voor de oordeelsvorming vaak onmisbaar is, valt nu eenmaal niet uit een proces-verbaal op te maken.
De Adviescommissie denkt hierbij vanuit de praktijk met name aan zedenzaken. Juist in deze zaken zijn voor de rechter veelal geen andere informatiebronnen beschikbaar dan de verdachte en de aangever. De praktijk wijst uit dat in deze zaken het aantal valse aangiften relatief hoog is. Juist in dergelijke zaken dient de zittingsrechter de betrouwbaarheid van de getuige/aangever via directe waarneming te kunnen beoordelen.
Verder meent de Adviescommissie dat de door de Commissie Moons beoogde regeling strijd oplevert met de onschuldpresumptie in de gevallen dat het ernstig gevaar voor de gezondheidstoestand van de getuige naar het oordeel van de rechter is gelegen in de onwenselijkheid van een confrontatie met de verdachte. Immers, deze onwenselijkheid staat of valt met de vraag of de verdachte tevens de dader is.
De Adviescommissie onderkent dat het in sommige gevallen voor een getuige bezwaarlijk kan zijn om ter zitting een verklaring af te leggen. Zij meent echter dat het huidige systeem voldoende waarborgen kent ter bescherming van de getuige, nu de wet de mogelijkheid kent dat de getuige ter zitting met gesloten deuren wordt gehoord (art. 273 Sv.), dat de rechter belet dat aan bepaalde vragen van de raadsman of de verdachte door de getuige wordt gevolg gegeven (art. 288 Sv.) en dat de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte wordt gehoord (art. 292 Sv.).
Met betrekking tot de overige voorstellen met betrekking tot de stroomlijning van het onderzoek ter terechtzitting ziet de Adviescommissie geen aanleiding tot commentaar. Zij merkt nog op dat zij met instemming heeft kennisgenomen van het voorstel van de Commissie Moons om art. 422 lid 3 dat bepaalt dat bij de behandeling in hoger beroep in eerste aanleg betwiste getuigenverklaringen als bewijs mogen worden gebruikt indien de verdachte verstek laat gaan, te schrappen.
Informatieverschaffing
De Commissie Moons doet voorts een aantal voorstellen tot vereenvoudiging en harmonisering van de voorschriften inzake de informatieverschaffing. Zij stelt zich voor dat het risico van vormfouten bij de informatieverschaffing verkleind wordt,
indien het aantal mededelingen dat dient te worden betekend, drastisch wordt beperkt.
De voorstellen van de Commissie Moons komen er kort gezegd op neer, dat betekening van gerechtelijke mededelingen altijd moet worden toegestaan, maar dat de wetteliike verplichting hiertoe gereserveerd dient te blijven voor de gevallen waarin een aanmerkelijk belang bestaat bij deze vorm van informatieverschaffing. Dit houdt in dat de verplichting om de dagvaarding aan de verdachte te betekenen dient te worden gehandhaafd waarbij de term "dagvaarding" wordt gereserveerd voor de eerste oproeping van de verdachte in eerste instantie of in hoger beroep) en dat voorts betekening dient plaats te vinden indien de betrokkene de kans loopt procesrechten (het aanwenden van een rechtsmiddel) te verspelen indien deze niet tijdig wordt geïnformeerd over het verloop van een procedure en de uitkomst daarvan. Hiermee komt art. 585 lid 3 Sv., dat inhoudt dat alle dagvaardingen en aanzeggingen die aan het openbaar ministerie zijn opgedragen, steeds dienen te worden betekend, te vervallen.
De Adviescommissie meent dat problemen bij de betekening beter kunnen worden voorkomen door een efficiëntere justitiële bedrijfsvoering dan door een ingreep in een duidelijk en sluitend wettelijk systeem.
Zij vraagt zich voorts af welke voordeel met deze voorstellen wordt beoogd. De door de Commissie Moons onwenselijk geachte consequenties van vormfouten bij de betekening spelen met name bij de betekening van de dagvaarding aan de verdachte, voorzovor deze consequenties al niet teniet zijn gedaan door het inmiddels ingevoerde art. 12 lid 6 Sr. Echter juist ten aanzien van deze dagvaarding handhaaft de Commissie Moons het wettelijk vereiste van betekening . Hierbij komt, dat ook nietbetekende gerechtelijke mededelingen opnieuw verzonden dienen te worden, indien bij de verzending fouten zijn gemaakt.
Tenslotte vreest de Adviescommissie dat de voorstellen slechts in schijn een vereenvoudiging van de voorschriften inzake informatieverschafflng opleveren. Het voorgestelde kriterium dat betekening dient plaats te vinden, indien de betrokkene de kans loopt procesrechten te verspelen -met de nodige uitzonderingen- (rapport blz. 89) leidt naar alle waarschijnlijkheid in de praktijk tot meer problemen dan de huidige regeling.
De Adviescommissie acht invoering van deze voorstellen in deze vorm dan ook niet wenselijk.
mr E.H.M. Hirsch Ballin
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 7 september 1993
Ons kenmerk: 1.02.48
Mijnheer de Minister,
betreft: advies "Recht in vorm"
In reactie op uw uitnodiging aan ons, in uw brief van 21 juni j.l., mag ik u hierbij namens de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten het advies, betreffende de voorstellen "Recht in vorm" van de commissie Moons, aanbieden.
Als belangrijkste elementen van het advies wil de Raad graag de volgende zaken extra onder de aandacht brengen.
a) Met betrekking tot de voorstellen aangaande het onderzoek ter terechtzitting, wordt o.a. opgemerkt dat het voorgestelde artikel 263 (betreffende de termijn van tenminste 3 dagen) praktisch onhaalbaar lijkt ten aanzien van niet-gedetineerde verdachten.
b) Het voorgestelde artikel 280 lid 4 (aangaande de -hernieuwde- oproeping van getuigen) zal, zo vreest de Raad, bijdragen aan een verdere uitholling van het onmiddelijkheidsbeginsel. Tevens zou de Raad, ten overvloede, er op willen wijzen dat het uitgangspunt van ons nationale stelsel is, dat de verdachte het recht heeft getuigen ter terechtzitting te doen dagvaarden of oproepen.
c) Aangaande het voorstel de rechter het recht te geven af te wijken van de telastelegging, merkt de Raad op dat dit voorstel te vaag is, de rechter een te grote vrijheid geeft en niet gerechtvaardigd wordt door maatschappelijke ontwikkelingen. Wel juicht de Raad het voorstel toe, de suggestie om in artikel 261 Sv. de verplichting op te nemen de naar het oordeel van het Openbaar Ministerie toepasselijke wetsbepalingen te vermelden.
d) Betreffende de controle op de voorlopige hechtenis wil de Raad u een aanvullend voorstel onder de aandacht brengen, dat ziet op een maandelijkse toetsing van de grond "waarheidsvinding".
Voor een meer gedetailleerde en uitvoeriger behandeling van het rapport "Recht in vorm" verwijs ik u graag naar bijgaand
advies.
Helaas is door de korte tijd welke ons ter advisering is gegund, niet overal even uitvoerig op in gegaan als wellicht gewenst is.
Uiteraard zijn wij altijd tot mondelinge toelichting bereid.
In de hoop dat u dit advies met welwillendheid zult beschouwen, verblijf ik,
hoogachtend,
mr J.E. Biesma
stafmedewerker juridische zaken
***
HET RAPPORT "RECHT IN VORM, EEN ONDERZOEK NAAR DE VORMVOORSCHRIFTEN UIT HET WETBOEK VAN STRAFVORDERING EN DE GEVOLGEN VAN HET VERZUIM DAARVAN", OPGESTELD DOOR DE COMMISSIE HERIJKING WETBOEK VAN STRAFVORDERING, DE COMMISSIE MOONS
Advies van de Adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten
Op verzoek van de Algemene Raad beraadde de Adviescommissie Strafrecht zich over het rapport "Recht in vorm, een onderzoek naar de vormvoorschriften uit het Wetboek van Strafvordering en de gevolgen van het verzuim daarvan", opgesteld door de Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering, de Commissie Moons.
Inleiding
De Commissie Moons deed onderzoek naar de wijze waarop schending van vormvoorschriften uit het Wetboek van Strafvordering wordt gesanctioneerd. Aanleiding voor dit onderzoek vormt volgens de Commissie Moons, de "maatschappelijke onvrede" over de wijze waarop op vormverzuimen wordt gereageerd.
In haar onderzoek betrok de Commissie de voor het Nederlandse strafproces typerende strikte gebondenheid van de Rechter aan de woorden uit de tenlastelegging, de zogenaamde tirannieke werking van de tenlastelegging.
De Commissie stelt verder een nieuwe verdeling voor tussen de taak van de wetgever en die van de Rechter. Uitgangspunt voor de Commissie Moons is dat de wetgever de vormvoorschriften vaststelt en de Rechter de rechtsgevolgen van schending ervan bepaalt. De gevolgen van het niet naleven van vormvoorschriften kunnen -wat de Commissie Moons betreft- zeer uiteenlopen. In het ene geval kan de schending van een vormvoorschrift zonder gevolg blijven en in het andere geval zijn fundamentele belangen van de verdachte geschaad, aldus de Commissie Moons.
De vormvoorschriften inzake de voorlopige hechtenis nemen een aparte plaats in. De Commissie Moons stelt voor de procedure inzake de voorlopige hechtenis aanzienlijk te vereenvoudigen.
Tot slot doet de Commissie voorstellen tot "stroomlijning" van het onderzoek ter terechtzitting. Zo wordt onder andere de regeling inzake het oproepen en horen van getuigen en deskundigen ter terechtzitting vereenvoudigd.
Van de Minister van Justitie ontving de Algemene Raad een uitnodiging tot commentaar op het advies.
Verlating van het grondslagstelsel
Hoewel dat onderwerp niet uitrukkelijk in de installatierede van de Minister van Justitie werd vermeld, heeft de Commissie gemeend voorstellen te moeten doen met betrekking tot het systeem van tenlasteleggen. De zogenaamde tirannie van de tenlastelegging, de strikte gebondenheid van de Rechter aan de bewoordingen van de tenlastelegging, zou leiden tot "voor het publiek onbegrijpelijke uitspraken" en tot maatschappelijke onvrede over het strafproces. Kennelijk eenstemmig (er zijn geen minderheidsrapporten of -standpunten!) wil de Commissie een zodanige wijziging in de geldende regeling aanbrengen, dat het niet langer mogelijk is dat "kleine" technische fouten in de tenlastelegging leiden tot vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging". De Rechter moet daartoe een grotere vrijheid krijgen om te beslissen naar aanleiding van hetgeen gebleken is bij het onderzoek ter terechtzitting. Tevens zou bij een wijziging enkele andere nadelen van het grondslagstelsel kunnen worden ondervangen, namelijk de ingewikkelde en voor rechtsgenoten vaak onbegrijpelijke formuleringen, veroorzaakt omdat het Openbaar Ministerie zekerheidshalve de tekst uit de wettelijke delictsomschrijving overneemt, en de rechterlijke neiging om sluipwegen te zoeken teneinde de zaak te "redden", zoals de rechtspraak over de "kennelijke schrijffouten".
De Commissie onderscheidt twee functies van de tenlastelegging: de informatieve (de verdachte wordt over de tegen hem ingebrachte beschuldigingen geïnformeerd) en de objectbepalende (zij bepaalt de grenzen en het object van het onderzoek ter terechtzitting). Op basis van deze twee functies, waaraan de Commissie wil vasthouden, onderzoekt de Commissie drie varianten op het huidige stelsel:
Variant I: de tenlastelegging omvat een matierële omschrijving van feit, tijd, plaats en omstandigheden, en daarnaast een verwijzing naar de toepasselijke strafbepalingen; "kwalificatieve", aan de wet ontleende termen zijn niet meer nodig;
Variant II: het huidige systeem, maar het O.M. krijgt meer mogelijkheden dan nu om de tenlastelegging te wijzigen (vgl. 313 e.v. Wetboek van Strafvordering). Ook na het requisitoir zou wijziging mogelijk moeten zijn. Het gaat -zo is deze variant in de literatuur wel verdedigd- immers niet om het spel, maar om de knikkers. Deze variant wijst de Commissie zondermeer af.
Variant III: de Rechter krijgt de bevoegdheid onder bepaalde voorwaarden de tenlastelegging te wijzigen of ervan af te wijken.
Hoewel de redactie van het rapport op dit punt niet bijzonder duidelijk is, neemt de Adviescommissie aan dat de Commissie de varianten I en II combineert met dien verstande dat de Rechter niet het recht krijgt om de tenlastelegging te wijzigen, maar wel om daarvan af te wijken.
De aanpassing van de wettekst die de Commissie op het oog heeft is bijzonder overzichtelijk: in de artikelen 348 en 350 Sv moeten de woorden "op den grondslag der telastelegging" worden vervangen door "naar aanleiding van de tenlastelegging". Voorts zou in art. 261 Sv moeten worden vastgelegd de verplichting om in de tenlastelegging de verwijzing naar de in de voorstelling van het O.M.- toepasselijke wetsbepalingen.
Dit voorstel is ingrijpend, en wellicht het meest verstrekkende van alle voorstellen in het rapport. Het betekent naar het oordeel van de Adviescommissie niet een bescheiden correctie op een min of meer toevallig ontstane "scheve" situatie, maar het raakt aan de fundamenten van het strafproces, en met name aan de rolverdeling tussen Openbaar Ministerie, Rechter en verdachte/verdediging. De Commissie ontveinst zich niet dat de zaak omstreden is, en gaat uitgebreid in op de discussie in de literatuur. Zij realiseert zich ook dat de verdedigingspositie van de verdachte door haar voorstel wordt verzwakt. Maar zij is van mening dat dat niet opweegt tegen het belang van de waarheidsvinding en de belangen van de samenleving en het slachtoffer (Rapport p. 35).
De Adviescommissie heeft tegen dit voorstel ernstige bezwaren. Zij acht deze aanpassing niet nodig en zelfs onwenselijk. Door de Rechter de vrijheid te geven te beslissen "naar aanleiding van" de tenlastelegging, blijft geheel in het midden wat nu precies het beslissingskader van de Rechter nog moet zijn. De formulering maakt het zelfs mogelijk om een geheel ander feit "in te vullen"; de feitsomschrijving in de tenlastelegging is dan niet meer dan een soort startpunt, dat naar een onbeperkte veelheid van eindpunten kan voeren. Een minderheid in de Commissie wil -kennelijk met het oog op dat bezwaar- de beperking aanbrengen dat de Rechter moet blijven binnen "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr, waarbij overigens werd aangetekend dat het begrip feit in deze context ruim uitgelegd zou kunnen worden. Maar een (kleine) meerderheid vindt zelfs deze beperking niet nodig. De rechtsbescherming van de verdachte acht zij voldoende gewaarborgd omdat de Rechter verplicht zou zijn aan te geven waar hij de tenlastelegging verlaat, zodat de procespartijen daar hun visie op kunnen geven en er niet door worden overrompeld. Zo nodig moet het ondertzoek daartoe worden heropend.
Het grootste bezwaar tegen het voorstel -ook in de beperkte vorm die een minderheid voorstelt- betreft de rolvervaging. In ons strafproces is de Officier van Justitie dominus litis, en hij blijft dat ook wanneer de Rechter in het vooronderzoek en tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste instantie in de zaak is betrokken. De Officier van Justitie bepaalt de inzet van het geding. De discretionaire bevoegdheid om zaken al of niet te vervolgen wordt weliswaar beperkt door de beginselen van een goede procesorde, maar de rechterlijke toetsing in dit kader is -hoewel van groot belang- marginaal, en leidt slechts bij hoge uitzondering tot het oordeel van niet-onvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging. Wanneer het oordeel em de beslissing over de opportuniteit van de vervolging aan het O.M. is voorbehouden (afgezien van de beklagregeling ex art. 12 e.v. Sv) is het ook bij uitstek de bevoegdheid en verantwoordelijkheid van het O.M. om zo exact mogelijk aan te geven, waarover de strafrechter zal hebben te beslissen.
Daarbij moet in aanmerking worden genomen, dat in ons systeem het vooronderzoek een grote betekenis heeft. In die fase heeft het O.M. ruimschoots de kans om tot een formulering van de aanklacht te komen. De risico's van een "onjuiste" keuze zijn bovendien verregaand beperkt door de wijzigingsmogelijkheid tot aan het requisitoir, en de geaccepteerde mogelijkheid om subsidiair en alternatief ten laste te leggen. Door de Rechter de opdracht te geven te beslissen naar aanleiding van de tenlastelegging in plaats van op grondslag daarvan brengt men een principiële wijziging aan in de toedeling van bevoegdheden. Dat is slechts aanvaardbaar wanneer in het subtiele geheel van checks and balances dat het strafprocesrecht is, structureel compensatie wordt geboden aan de andere protagonisten, bijvoorbeeld door een veel sterker accent te leggen op het onderzoek ter terechtzitting (vgl. het Mündlichkeitsprinzip in Duitsland). In het rechtsvergelijkend materiaal dat door de Commissie is benut (het rapport van Prof. P.J.P. Tak en J.A.W. Lensing) ontbreekt informatie die op dit punt enige oriëntatie zou kunnen bieden. Bovendien is de noodzaak voor zo'n ingrijpende operatie niet aangetoond. De diffuse maatschappelijke "onvrede" is als zelfstandig argument ondeugdelijk.
Verder heeft de optie van de Commissie verregaande gevolgen voor de positie van de verdachte c.q. de verdediging. Het onderzoek ter terechtzitting, in ons systeem bij uitsek het domein van de accusatoire procesvoering, krijgt in het door de Commissie bepleite systeem prompt een sterk inquisitoire inslag. Men zou het aldus kunnen uitdrukken: de Rechter wordt minder arbiter en meer "partij"; hij krijgt zelfs de mogelijkheid om tijdens het spel de doelpalen te verplaatsen.
Zelfs wanneer men wat luchtiger over de hierboven weergegeven, door auteurs als Melai en De Jong uitgewerkte fundamentele bezwaren zou denken, is de concrete aanbeveling van de Commissie met betrekking tot de wijziging van de artt. 348 en 350 Sv te vaag. Het is zelfs niet uitgesloten dat de Rechter, zoals al eerder is gebeurd naar aanleiding van een legislatieve noviteit (art.48 lid 1 WED, de verkorte aanduiding van het strafbaar feit) de aangeboden ruimte ijlings zal beperken in die zin, dat een situatie wordt bereikt die grote gelijkenis met de huidige situatie vertoont, Maar dat is uiteraard niet het door de Commissie gewenste effect.
Het voorstel brengt niet alleen de Rechter, maar ook de Officir van Justitie in een onduidelijke en onzekere positie. Wat is immers een "materiële omschrijving" van het strafbaar feit? Hoe uitvoerig moet deze zijn? Hoe "suggestief" mag zij zijn? Wat is rechtens bij innerlijke tegenstrijdigheden, duisterheid (obscure libellen) en dergelijke? Moet de Rechter alles maar corrigeren, aanvullen en rechtzetten, of zijn daaraan grenzen gesteld? Gedetailleerde wettelijke instructies zoals de Duitse Strafprozessordnung die kent oppert de Commissie niet.
Positief is de Adviescommissie overigens over de voorgestelde verplichting om de toepasselijke wetsartikelen te noemen. Deze suggestie is zoals de Commissie terecht opmerkt geheel in de geest van art. 6 EVRM. Zij sluit aan bij de gangbare praktijk in het ordenings- en verkeersstrafrecht. De informatieve betekenis van de tenlastelegging wordt aldus enigszins vergroot. Men moet dat overigens niet overdrijven, om dat de meeste rechtsgenoten zonder raadsman niet veel zullen opschieten met deze informatie. Is er wel een raadsman in het spel, dan zal deze de wetsartikelen zelf uit de tekst van de tenlastelegging moeten kunnen opmaken. Maar de duidelijkheid van de procesvoering kan wellicht worden bevorderd, en bovendien wordt het O.M. genoopt zich -om bij een voorbeeld te blijven dat de Commissie Moons zelf noemt- nog eens goed af te vragen of het nu om diefstal of om afpersing gaat. Aarzelt het O.M., dan moet een alternatieve tenlastelegging uitkomst bieden.
Herijking van wettelijke sancties
De aanleiding voor de Commissie Moons om tot een "herijking" van sancties op vormverzuimen te komen is eveneens gebaseerd op een vermeende maatschappelijke onvrede over het functioneren van het strafproces.
Hoewel door de Commissie Moons niet nader ingegaan wordt op de vragen waar de "maatschappelijke onvrede" nu precies uit zou bestaan, waar deze (kennelijk) door gevoed wordt en wat exact daarvan de oorzaken zouden (kunnen) zijn laat de Advies-commissie zowel deze vragen als mogelijke antwoorden om opportuniteitsredenen onbesproken. Volstaan wordt met de enkele bespreking van de voorstellen in het licht van de door de Commissie Moons gegeven motivering.
Daarbij is de Adviescommissie lovend over de uitgebreide inventarisatie van vormvoorschriften alsmede de toepasselijke (Europeesrechtelijke en nationale) jurisprudentie.
Terecht stelt de Commissie Moons vast dat het Wetboek van Strafvordering verschillende soorten vormvoorschriften bevat.
Allereerst zijn er vormvoorschriften voor politiële en justitiële autoriteiten. Deze voorschriften stellen doorgaans voorwaarden aan de uitoefening van dwangmiddelen. Zij blijven goeddeels buiten beschouwing.
Daarnaast kent het Wetboek specifieke voorschriften ter bescherming van de rechten van de verdachte en de rechten van andere procesdeelnemers. Voor dit onderwerp zijn met name de voorschriften voor het onderzoek ter terechtzitting van belang.
In de huidige vorm bedreigde de wetgever schending van een aantal van deze vormvoorschriften met nietigheid. Deze formele nietigheden zijn inmiddels sterk gerelativeerd door de rechtspraak van de afgelopen (tientallen) jaren.
De Commissie Moons onderkent dit. Zo ook de Adviescommissie. De Commissie Moons wijst erop dat reeds kort na de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering de gevolgen van uitdrukkelijk met nietigheid bedreigde vormvoorschriften veelal "verzacht" zijn of zelfs teniet gedaan werden. Deze ontwikkeling ziet op de rechtspraak waarbij schending van het vormvoorschrift zonder gevolgen blijft ingeval (in concreto) geen redelijk belang naar het oordeel van de Rechter is geschonden. Deze beoordeling van vormvoorschriften is vooral tot ontwikkeling gekomen bij de schending van vormvoorschriften met betrekking tot het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak. De Commissie Moons wil zoals aangegeven tot een verdere beperking van in de wet opgenomen nietigheden komen.
De Commissie Moons laat niet onvermeld dat de rechtspraak aan de ene kant formele "nietigheden" verzachtte en aan de andere kant het aantal nietigheden uitbreidde met zogenaamde essentiële of substantiële nietigheden. De Hoge Raad acht bijvoorbeeld nietigheid aangewezen wanneer een vormvoorschrift is verzuimd dat "tot het wezen van het strafproces behoort" (of termen van een soortgelijke strekking), hoewel de wetgever zulks niet met zoveel woorden (formeel) sanctioneert.
Een standaardvoorbeeld van een dergelijke substantiële nietigheid is de nietigheid van het onderzoek ter zitting bij het niet voorlezen van een vordering door de Officier van Justitie ingevolge art. 311 lid 1 Sv (HR 5 april 1983, NJ 1983, 446).
De op het spel staande beginselen van het strafproces zijn door de rechtspraak mede bepaald door verdragsbepalingen op het gebied van de rechten van de mens en beginselen van een "goede" procesorde, zo stelt de Commissie Moons terecht vast.
De Commissie Moons concludeert -gelet op deze ontwikkelingen- dat het dan ook alleen zinvol is nietigheden te "herijken" als hieraan een gemotiveerde keuze ten grondslag ligt. De Advies-commissie maakt deze conclusie tot de hare.
De Adviescommissie verschilt echter van mening omtrent een aantal keuzes en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
Binnen dit bestek kunnen niet alle voorstellen gedetailleerd besproken worden. Volstaan dient te worden met de volgende samenvatting.
De Commissie Moons inventariseerde de huidige formele nietigheden die betrekking hebben op voorschriften betreffende de kwantiteit en/of de kwaliteit van de samenstelling van de Gerechten alsmede de verslaglegging hieromtrent.
Zo betreft art. 21 lid 2 Sv het voorschrift dat de Raadkamer op straffe van nietigheid bij Rechtbanken en Gerechtshoven is samengesteld uit drie leden. Dit is dus een voorschrift van organisatorische aard, waaromtrent de beslissing bij de wetgever berust. Een meervoudig College waarborgt in beginsel de kwaliteit van de rechtspleging, zo voegt de Adviescommissie er aan toe.
Terecht constateert de Commissie Moons dat zich geen geval laat denken waarin een gehele of gedeeltelijke behandeling anders dan in de voorgeschreven samenstelling rechtsgeldig kan plaatsvinden. Ook de Adviescommissie hecht aan dergelijke vormen, waarbij het prerogatief van de wijziging alleen bij de wetgever ligt. In die zin is een door de wetgever voorgeschreven organisatie van rechtspleging essentieel voor een eerlijke en goede vorm van rechtspleging. De Adviescommissie deelt dan ook de stelligheid waarmee de Commissie Moons het absoluut karakter van dit voorschrift handhaaft (vgl. art. 57 lid 1 RO).
Anders dan de Commissie Moons is de Adviescommissie van oordeel dat het verbod tot deelname aan de Raadkamer of berechting door een onderzoekende Rechter- of Raadsheer-Commissaris (zoals opgenomen in artt. 21 lid 4 en 268 Sv) eveneens een voorschrift van organisatorische aard betreft, waaromtrent de beslissing bij de wetgever berust.
Immers, de taak van een Onderzoeksrechter is een geheel andere dan die van een Rechter in Raadkamer of de later oordelende Rechter bij berechting. De eerste is feitelijk actief in de waarheidsvinding, bijvoorbeeld in de vorm van het leiding geven aan een huiszoeking ter inbeslagneming. De Rechter in Raadkamer of bij berechting placht op basis van de beschikbare processtukken (eventueel uit de instructie) tot een juridisch oordeel te komen waartoe hij is geroepen. Dit schept de noodzakelijke distantie ten opzichte van het te beoordelen feitencomplex.
Daarenboven is de onafhankelijkheid van de rechtspleging in het geding. Terecht wijst de Commissie Moons op de recente jurisprudentiële ontwikkelingen op dit gebied naar aanleiding van het Hausschildt-arrest (EHRM 24 mei 1989, serie A, nummer 154). In dat kader liet de Hoge Raad zich enkele malen omtrent de deelname van met name de Rechter-Commissaris aan een behandeling ter terechtzitting of in de raadkamer uit.
De Commissie Moons is van oordeel dat daarbij niet het wettelijk verbod als zodanig ter discussie stond, maar de vraag of dit verbod geschonden was. Het beslissende criterium hiervoor is telkens geweest de vraag of de desbetreffende Rechter enig onderzoek in de zaak had verricht. De Commissie Moons acht het zuiverder, dat niet het doen van onderzoek als zodanig de inzet van de discussie vormt, maar de vraag of het onderzoek van dermate substantiële aard is geweest, dat hierdoor de vereiste onpartijdigheid van de Rechter "in beslissende mate" in het geding komt.
De Adviescommissie acht een dergelijk criterium onwerkbaar en mitsdien onpraktisch.
De beoordeling van de betrokkenheid bij het onderzoek impliceert een beoordeling van de onpartijdigheid en onbevangenheid, gelet op de ratio van de bepaling.
Ten aanzien van de onpartijdigheid geldt dat deze absoluut dient te zijn.
Ingeval niet de wetgever maar de Rechter (buiten de figuur van wraking) indirect de onpartijdigheid van een collegarechter (of zichzelf) gaat beoordelen, dan raakt dit de rechtsbeschaving in het huidige systeem van strafvordering. Deze rechtsbeschaving bevindt zich vervolgens op een hellend vlak ingeval gradaties van onpartijdigheid geïntroduceerd worden. Een beetje partijdig mag?
De Adviescommissie vermag niet in te zien waarom het verbod tot deelname aan de Raadkamer of van de berechting door een onderzoekende Rechter- of Raadsheer-Commissaris van een andere orde van grootte is dan daar waar de wetgever de samenstelling van de Gerechten kwantitatief voorschrijft. In beide gevallen berust de zingeving op het behoud van de kwaliteit van de rechtspleging door de Gerechten.
De Adviescommissie kan met de Commissie Moons meegaan dat de vermelding van namen van het College in de uitspraak niet met formele nietigheid behoeft te worden bedreigd. Met de Commissie Moons is de Adviescommissie van oordeel dat uit andere stukken dan bijvoorbeeld een beschikking of een vonnis (zoals het procesverbaal van de zitting) valt op te maken door welke Rechters een beslissing is genomen. Indien ten gevolge van een "bedrijfsongeluk" één of meer namen ontbreken, behoeft hiervan dus niet in alle gevallen nietigheid van de behandeling het gevolg te zijn. Van nietigheid zal slechts sprake zijn indien op geen enkele wijze kan worden vastgesteld of een beslissing door een rechterlijk college is genomen en wie daarvan deel uitmaakten.
De Commissie Moons beschouwt verder de competentieregels als dwingend van aard. De Adviescommissie onderschrijft het uitgangspunt dat het bij uitstek en dus ook bij uitsluiting aan de wetgever is voorbehouden vorm te geven aan de rechterlijke organisatie, waaronder zowel de absolute als relatieve bevoegdheden.
Afzonderlijk zijn de vormvoorschriften betreffende het recht van het Openbaar Ministerie tot vervolging beoordeeld.
Ondermeer stelt de Commissie Moons voor de verplichting om de tenlastelegging in de dagvaarding woordelijk overeen te laten stemmen met de kennisgeving van verdere vervolging te laten vervallen. Weliswaar onderkent de Commissie Moons dat het belang van de overeenstemming tussen de kennisgeving van verdere vervolging en de tekst van de dagvaarding is gelegen in de bezwaarschriftprocedure (de verdachte die een kennisgeving van verdere vervolging ontvangt baseert zijn beslissing op het wel of niet indienen van een bezwaarschrift op de tekst van de kennisgeving; hij moet erop kunnen vertrouwen dat een latere dagvaarding naar inhoud overeenstemt met deze kennisgeving), maar de Commissie Moons stelt voor het specifieke vereiste van woordelijke overeenstemming te laten vervallen. De sanctie van nietigheid wordt gehandhaafd. De jurisprudentie biedt volgens de Commissie Moons reeds de mogelijkheid kennelijke schrijf of typefouten te corrigeren. Voor het overigens corrigeren van de dagvaarding bestaat voor de Officier van Justitie voldoende gelegenheid op grond van zijn bevoegdheid krachtens art. 313 Sv, aldus de Commissie Moons.
De combinatie van de verlating van de grondslagleer en het wegvallen van het voorschrift om een kennisgeving van verdere vervolging en dagvaarding naadloos op elkaar te laten aansluiten tast substantieel de rechtszekerheid aan, aldus de Adviescommissie. Ingeval de grondslagleer niet verlaten wordt, dan zijn de bezwaren van de Adviescommissie minder klemmend. Een afweging van de beoogde doelmatigheid van het strafproces ten opzichte van de rechtszekerheid kan in dat geval tot een andere beoordeling leiden. De verplichting tot letterlijke overeenstemming tussen kennisgeving en dagvaarding is dan minder zwaarwegend.
De gevolgen van de beoogde verlating van de grondslagleer doen zich eveneens gevoelen indien de wettelijke nietigheid vervalt aangaande de inhoud van de dagvaarding alsmede de overeenkomstige vereisten aan bijvoorbeeld een oproeping ter terechtzitting van de Kantonrechter, zoals de Commissie Moons voor ogen staat.
Meer in het bijzonder stelt de Commissie Moons voor om de nietigheid bij schending van de traditionele vereisten uit art. 261 Sv (opgave feit, tijd en plaats) te laten vervallen. Ingeval de verdachte de in de dagvaarding omschreven beschuldiging begreep of heeft moeten kunnen begrijpen, het ten laste gelegde feit een voldoende grondslag biedt voor het voeren van een behoorlijke verdediging en de feitomschrijving een onderzoek door de Rechter toelaat, dan is volgens de Commissie Moons voldaan aan de eisen die de reeds ontwikkelde jurisprudentie aan art. 261 Sv stelt.
De Adviescommissie is echter van oordeel dat de opgeworpen bezwaren tegen de verlating van de grondslagleer eveneens gelden voor de essentiële vormvoorschriften uit het huidige art. 261 Sv. Om een herhaling van zetten te voorkomen wordt bij deze kortheidshalve verwezen naar het hiervoorgaande commentaar betreffende de "tirannie" van de tenlastelegging.
Een aparte categorie nietigheden betreft mededelingen aangaande de datum van de terechtzitting en hiermee samenhangende voorschriften.
De Commissie Moons wenst de beoordeling van de gevolgen van het niet in acht nemen van de betekeningsvoorschriften in het algemeen over te laten aan de Rechter. In het navolgende wordt ondermeer een aantal voorstellen inzake de informatieverschaffing becommentarieerd, zodat verdere bespreking van dit onderdeel hier achterwege kan blijven.
Daarentegen dient wel nader stilgestaan te worden bij de voorgestelde vormgeving van de terechtzitting.
Terecht is de Commissie Moons van oordeel dat openbaarheid van de behandeling ter terechtzitting de kern betreft van de fundamentele processuele beginselen (zie ook art. 6 lid 1 EVRM).
Desalniettemin zijn er volgens de Commissie Moons situaties denkbaar dat een onderdeel van een terechtzitting niet in het openbaar heeft plaatsgehad. Bijvoorbeeld: de toegangsdeur tot de publieke tribune is door de parketwacht pas na het uitroepen van de zaak, of zelfs na de voordracht geopend. Indien een en ander pas later, bijvoorbeeld in appèl, komt vast te staan is het volgens de Commissie Moons de vraag of elke schending van het openbaarheidsregime tot nietigheid van het onderzoek dient te leiden.
Anders dan de Commissie Moons is de Adviescommisie van oordeel dat er geen gevallen denkbaar zijn dat een -al dan niet geringe- overtreding van een dergelijk wezenlijk voorschrift niet tot nietigheid van het onderzoek leidt.
De Adviescommissie staat ambivalent tegenover de voorstellen omtrent het schrappen van andere formele nietigheden betreffende de vormgeving van de terechtzitting, zoals die betreffende de mededelingsplicht aan de verdachte omtrent hetgeen buiten zijn aanwezigheid een getuige verklaarde (art. 292 lid 2 Sv), de verplichting tot voorlezing van processtukken (art. 297 lid 5 Sv), het eerbiedigen van het recht op tolkenbijstand (art. 308 Sv) en het laatste woord van de verdachte (art. 311 lid 4 Sv).
Weliswaar onderkent de Commissie Moons telkenmale het belang van de voorschriften, maar zij meent dat de beoordeling en het aan een schending te verbinden gevolg door de Rechter vastgesteld moet kunnen worden. Toegegeven: in de lijn van de relativerende jurisprudentie op deze punten lijken dergelijke voorstellen bij een vereenvoudiging van het strafproces te passen.
De Adviescommissie meent echter de keerzijde van de medaille te moeten belichten. Daar waar de jurisprudentie de voorschriften reeds relativeerde kan het schrappen van deze formele nietigheden het belang ervan nog verder verschralen. In het uiterste geval kunnen de voorschriften dan dode letters worden met alle (rechtsstatelijke) ongewenste consequenties vandien.
De Commissie Moons wenst alleen de formele nietigheid bij het niet beslissen op vorderingen of verzoeken tijdens het onderzoek ter terechtzitting te handhaven. Dit juicht de Adviescommissie toe. Dit voorschrift (art. 330 Sv) is immers van wezenlijk belang omdat door het doen van vorderingen of verzoeken de procesdeelnemers positie kiezen in het proces en zij laten blijken of en in welke mate zij van hun processuele rechten gebruik willen maken.
De Commissie Moons onderzocht ook vormvoorschriften die de kracht van bewijsmiddelen beïnvloedt.
Zo worden met een motivering van twee zinnen de voorschriften uit art. 280 Sv geschrapt betreffende voordracht van de zaak, de overlegging van de beslaglijst en de samenstelling van de getuigenlijst. Weliswaar zijn de hieraan verbonden nietigheden door de Hoge Raad eveneens gerelativeerd, maar ieder voor zich en in onderling verband bezien bepalen ze de wijze waarop het onderzoek ter terechtzitting in relatie tot de in een vonnis te bezigen bewijsmiddelen moet worden gevoerd.
Tot slot enkele voorschriften betreffende rechterlijke beslissingen en motiveringen die het vonnis dient te bevatten.
Terecht handhaaft de Commissie Moons de essentiële voorschriften uit art. 358 Sv alsmede de bepaling dat schending geschiedt op straffe van nietigheid (art. 358 lid 5 Sv).
Ten onrechte worden de motiveringseisen van art. 359 lid 9 Sv versoepeld in de lijn van de verlating van de grondslagleer en de inhoud van de bewijsmiddelen. Daarbij verwijst de Commissie Moons naar het eerdere rapport "aanvulling van het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van een vereenvoudigde procedure in strafzaken", hetgeen afzonderlijk door de Adviescommissie becommentarieerd is. Kortheidshalve verwijst de Adviescommissie naar bedoeld commentaar.
Bij dit alles stelt de Commissie Moons voor een nieuw artikel op te nemen in het Wetboek ten behoeve van de rechtsgevolgen die de zittingsrechter kan verbinden aan schending van de strafprocesrechtelijke voorschriften.
Het voorgestelde artikel bevat voorzieningen om bij bedoelde schending:
-de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim te verlagen, indien het door het verzuim veroorzakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
-tot bewijsuitsluiting te komen;
-niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie uit te spreken indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
Daarbij zou de Rechter expliciet rekening moeten houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Een en ander zou "met redenen omkleed" moeten worden, oftewel deugdelijk moeten worden gemotiveerd.
De voorzieningen kunnen echter pas toegepast worden indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek of bij het onderzoek ter terechtzitting vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld.
Op zich steunt de Adviescommissie de Commissie Moons om de voorgestelde voorzieningen in te voeren en daaraan een motiveringsplicht te koppelen.
De Adviescommissie vreest echter dat niet in alle gevallen het concrete nadeel van schending vastgesteld en derhalve gemotiveerd kan worden, waardoor het voorgestelde artikel aan belang kan inboeten.
Daarenboven is het de vraag of de ernst van het verzuim wezenlijk anders kan worden gemotiveerd dan het belang dat het geschonden voorschrift dient. Anders gezegd, óf een voorschrift is geschonden, óf niet. De keuze is derhalve: ja of nee. De gevolgen van het antwoord kunnen zich enerzijds laten bepalen door het belang van het geschonden voorschrift en anderzijds door het concrete nadeel dat de verdachte ervan ondervond. Maar ingeval dat laatste een sjabloonredenering tot gevolg heeft dan wordt in feite aangesloten bij de enkele motivering van het belang van het geschonden voorschrift. En dat belang kan nu juist de wetgever verwoorden.
Het is in die sleutel bezien de vraag of de voorstellen de vermeende maatschappelijke onvrede doen beëindigen, althans doen verminderen. Zulks laat onverlet dat de Adviescommissie er een voorstander van is om de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties op vormverzuimen wettelijk vast te leggen. De Adviescommissie meent echter dat naast deze codificatie meer formele nietigheden gehandhaafd dienen te worden, dan de Commissie Moons voor ogen staat. Daarbij is de Adviescommissie van oordeel dat haar suggesties op termijn een maatschappelijke onvrede omtrent de kwaliteit van de rechtspleging voorkomt.
Voorlopige hechtenis
De Adviescommissie heeft waardering voor de bondige en inzichtelijke wijze waarop de problematiek van de voorlopige hechtenis door de commissie wordt behandeld. De uitgangspunten worden duidelijk geformuleerd, vervolgens worden verschillende alternatieven gepresenteerd, waarna tot slot een gemotiveerde keuze wordt gemaakt.
De Adviescommissie maakt ten aanzien van de voorstellen de volgende opmerkingen.
Ter vereenvoudiging van de verlengingsprocedure heeft de commissie drie modellen overwogen:
a) De rechtercommissaris beslist over (het voortduren van) de voorlopige hechtenis tot aan het proces. Verlenging vindt plaats conform de huidige 30 dagen regeling voor de gevangenhouding.
b) Model a, echter de rechter-commissaris kan de voorlopige hechtenis voor de maximale duur bevelen, derhalve 100 dagen of zoveel minder als hij redelijk en noodzakelijk acht. De verdachte heeft te allen tijde het recht de rechter-commissaris opheffing te vragen.
c) Model b, waarbij het echter de raadkamer in plaats van de rechter-commissaris is die na de bewaring de maximale voorlopige hechtenis kan opleggen.
Een meerderheid van de commissie kiest voor model c, derhalve voor een meervoudige beoordelende instantie, de raadkamer, die maximaal 90 dagen voorlopige hechtenis kan opleggen. Hierbij geldt een "piepsysteem": vraagt de verdachte geen opheffing,
dan lopen de 90 dagen door zonder dat de voorlopige hechtenis tussentijds getoetst wordt (behalve in het minder waarschijnlijke geval dat de officier van justitie een vorderrng tot opheffing/schorsing doet).
Een viertal leden van de commissie wenst vast te houden aan de maandelijkse toetsing gezien het diepingrijpende karakter van het dwangmiddel voorlopige hechtenis. De Adviescommisie deelt deze mening, zij het dat ook zij met de commissie (blz. 56) moet constateren dat helaas een aanzienlijk deel van de vorderingen tot verlenging gevangenhouding als hamerstuk behandeld wordt. Om dit te ondervangen doet de Adviescommissie het volgende aanvullende voorstel.
Het voorstel borduurt voort op het nuttiqe onderscheid dat de commissie maakt tussen statische en niet-statische gronden van de voorlopige hechtenis (blz. 56-57).
Statische gronden zijn gronden die gedurende de voorlopige hechtenis niet of nauwelijks aan verandering onderhevig zijn, zoals bijvoorbeeld een strafbedreiging op het vermoedelijk begane feit van 12 jaar, indien de reehtsorde door het delict ernstig is geschokt of gevaar voor recidive. Is de aanwezigheid van een dergelijke grond eenmaal vastgesteld, dan zal daaraan gedurende de loop van de voorlopige hechtenis weinig veranderen.
Aan de andere kant staat de beslist niet-statische grond van de "waarheidsvinding" van artikel 67a lid 2 sub 3. Zoals de commissie zelf al signaleert, zal oplegging voor een kortere periode dan de maximale voorlopige hechtenis met name voor de hand liggen indien de waarheidsvinding ten grondslag ligt aan de voorlopige hechtenis. De commissie stelt:
Juist ten aanzien van deze grond is tussentijdse ambtshalve rechterlijke toetsing van de voortgang van het opsporingsonderzoek en, eventueel, het gerechtelijk vooronderzoek vereist.
De Adviescommissie stelt daarom voor om, indien het minderheids-standpunt tot handhaving van de huidige -algemene- maandelijkse toetsing niet gevolgd wordt, de verplichte maandelijkse toetsing tenminste te handhaven voor die gevallen waarin de voorlopige hechtenis wordt verleend met als grond de waarheidsvinding. Immers, zoals de commissie zelf signaleert:
De ervaring leert dat aan de hand van deze grond de meest kritische beoordeling door de rechter plaats vindt van de noodzaak van het voortduren van de detentie.
Van een behandeling als hamerstuk zal bij een maandelijkse toetsing van de aanwezigheid van de grond "waarheidsvinding" dan ook geen sprake zijn. Tevens wordt de Officier van Justitie aldus gedwongen, indien geen andere grond voor voorlopige hechtenis aannemelijk te maken valt, de voortgang van het opsporingsonderzoek of gerechtelijk vooronderzoek nauwlettend in de gaten te houden.
De commissie signaleert dat in de praktijk de behandeling van verzoeken tot schorsing vaak samenvalt met de behandeling van een vordering tot verlenging voorlopige hechtenis (blz. 68). De Adviescommissie vraagt zich af of wel voldoende gewaarborgd is dat de behandeling van een verzoek tot opheffing schorsing van de voorlopige hechtenis binnen een redelijke termijn plaatsvindt in die gevallen waarin een bevel tot voorlopige hechtenis voor de maximale duur is verleend en er dus geen sprake is van een voor de hand liggende, maandelijks terugkerende potentiële behandelingsdatum. Het gevaar bestaat dat aldus verzoeken tot opheffing/schorsing bij een overbezette raadkamer langer blijven liggen dan wenselijk is. Met name nu de maandelijkse toetsing komt te vervallen en er sprake is van een "piepsysteem" dient de spoedige behandeling van een verzoek tot opheffing/schorsing gewaarborgd te worden. Het verdient dan ook aanbeveling de behandeling van een verzoek tot opheffing/schorsing aan een wettelijke termijn (van bijvoorbeeld twee weken) te binden.
Onderzoek ter terechtzitting
De belangrijkste voorgestelde wijzigingen betreffen de termijn van oproeping van getuigen voor de terechtzitting en de uitbreiding van de gronden om van oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen af te zien.
Het voorgestelde artikel 263
Vanuit de rechterlijke macht kwam als knelpunt naar voren de in art. 263 lid 2 gestelde termijn van 3 dagen voor de terechtzitting, waarbinnen getuigen aan het openbaar ministerie ter dagvaarding kunnen worden opgegeven. De Commissie Moons stelt daarom voor deze termijn to bepalen op 14 dagen na de betekening van de dagvaarding, tenzij de dagvaarding op minder dan 14 dagen voor de zitting is betekend. In dat geval blijft de oude termijn van 3 dagen gelden.
De Adviescommissie heeft er begrip voor dat de 3 dagentermijn als knellend wordt ervaren en in die zin zou de voorgestelde regeling een verbetering kunnen opleveren. Zij vraagt echter wel aandacht voor practische problemen die kunnen ontstaan ingeval van verdachten die zich niet in voorlopige hechtenis bevinden. Voor de categorie voorlopig gehechten geldt dat de raadsman in beginsel de beschikklng heeft over de stukken en zodoende in de gelegenheid is om ruim voor de zitting met zijn cliënt te overleggen over het oproepen van getuigen. Ten aanzien van de nietgedetineerde verdachte ligt dit wezenlijk anders. Deze beschikt na het ontvangen van de dagvaarding vaak nog niet over een raadsman en ook indien dit wel het geval is;, zal de nodige tijd verstrijken tussen de ontvangst van de dagvaarding en het contact met de raadsman. De raadsman dient vervolgens de stukken op te vragen bij de betreffende strafgriffie en pas na ontvangst hiervan kan hij zich met zijn client een oordeel vormen over de vraag of en zo ja welke getuigen opgeroepen dienen te worden. Als op niet te korte termijn voor de zitting is betekend, vindt verzending van de stukken door de strafgriffies in het algemeen enige weken na aanvrage door de raadsman plaats. Dit betekent dat volgens het huidige systeem de raadsman veelal niet in staat zal zijn om 14 dagen na de betekening van de dagvaarding getuigen op te geven en genoopt zal zijn om ter zitting aanhouding te vragen teneinde alsnog oproeping te bewerkstelligen.
Ten aanzien van niet-gedetineerde verdachten lijkt daarom de voorgestelde regeling praktisch niet haalbaar, tenzij de strafgriffie voortaan per omgaande de gevraagde stukken aan de raadsman zenden.
Het voorgestelde Artikel 280
Het voorgestelde art. 280 lid 4 luidt:
"De rechtbank kan van de oproeping of hernieuwde oproeping van nietverschenen getuigen bij met redenen omklede beschikking afzien, indien zij van oordeel is dat:
a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
b. Het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht.
c. Redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar Ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."
Grond b betreffende het ernstig gevaar voor de gezondheid van de getuige is ontleend aan art. 295 uit het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (23 251), dat voorzover hier van belang luidt:
"De vroegere verklaring van een getuige, in geval van enig onderzoek door de rechtercommissaris beëdigd of overeenkomstig artikel 216 tweede lid aangemaand, zal, mits ter terechtzitting voorgelezen, als aldaar afgelegd worden aangemerkt in de volgende gevallen:
(........)
b. Ten aanzien van die getuigen bestaat er gegrond vermoeden dat zijn gezondheidstoestand door het afleggen van de getuigenis ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht."
De Adviescommissie zal een afzonderlijk preadvies uitbrengen over dit wetsontwerp, waarbij ook deze kwestie aan de orde zal komen. In dit bestek zal worden volstaan met het volgende commentaar.
De voorgestelde wijziging strekt ertoe om ter wille van de bescherming van met name slachtoffers de mogelijkheid voor de rechter-commisaris om getuigen onder ede te horen uit te breiden en in het verlengde daarvan het horen van deze getui-gen ter terechtzitting te kunnen beperken. De Commissie Moons beschouwt dit voorstel als een uitwerking van HR 9 juni 1992, NJ 1992, 772, waarin de Hoge Raad accepteerde dat werd afgezien van het horen van getuigen ter zitting, omdat van hen de verschijning ter zitting niet kon worden gevergd.
Uit de rechtspraak van het EHRM kan als hoofdregel worden afgeleid dat "all the evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument". Het feit dat het EHRM tevens van oordeel is dat het gebruik van getuigenverklaringen die in het voor-onderzoek zijn afgelegd, niet onverenigbaar is met art. 6 EVRM, mits de verdediging de getuige in enige fase van de procedure rechtstreeks en onbeperkt heeft kunnen ondervragen, doet aan het belang van de hoofdregel niet af.
Ook ons nationale stelsel heeft als uitgangspunt dat de verdachte het recht heeft getuigen ter terechtzittinq te doen dagvaarden of oproepen. Corstens wijst er op dat de door de wetgever ingevoerde ontsnappingsclausules en de door de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen dit niet het oog mogen doen verliezen (G.J.M. Corstens, Getuigen op de zitting, DD 1992/3, blz. 205 e.v.).
De Adviescommissie vreest dat de voorgestelde regeling bijdraagt aan een verdere uitholling van het onmiddellijkheidsbeginsel. Zij acht het van zeer groot belang dat de zittingsrechter de geloofwaardigheid van de getuige rechtstreeks kan toetsen. De indruk van een getuige op grond van non-verbale reacties die voor de oordeelsvorming vaak onmisbaar is, valt nu eenmaal niet uit een proces-verbaal op te maken.
De Adviescommissie denkt hierbij vanuit de praktijk met name aan zedenzaken. Juist in deze zaken zijn voor de rechter veelal geen andere informatiebronnen beschikbaar dan de verdachte en de aangever. De praktijk wijst uit dat in deze zaken het aantal valse aangiften relatief hoog is. Juist in dergelijke zaken dient de zittingsrechter de betrouwbaarheid van de getuige/aangever via directe waarneming te kunnen beoordelen.
Verder meent de Adviescommissie dat de door de Commissie Moons beoogde regeling strijd oplevert met de onschuldpresumptie in de gevallen dat het ernstig gevaar voor de gezondheidstoestand van de getuige naar het oordeel van de rechter is gelegen in de onwenselijkheid van een confrontatie met de verdachte. Immers, deze onwenselijkheid staat of valt met de vraag of de verdachte tevens de dader is.
De Adviescommissie onderkent dat het in sommige gevallen voor een getuige bezwaarlijk kan zijn om ter zitting een verklaring af te leggen. Zij meent echter dat het huidige systeem voldoende waarborgen kent ter bescherming van de getuige, nu de wet de mogelijkheid kent dat de getuige ter zitting met gesloten deuren wordt gehoord (art. 273 Sv.), dat de rechter belet dat aan bepaalde vragen van de raadsman of de verdachte door de getuige wordt gevolg gegeven (art. 288 Sv.) en dat de getuige buiten tegenwoordigheid van de verdachte wordt gehoord (art. 292 Sv.).
Met betrekking tot de overige voorstellen met betrekking tot de stroomlijning van het onderzoek ter terechtzitting ziet de Adviescommissie geen aanleiding tot commentaar. Zij merkt nog op dat zij met instemming heeft kennisgenomen van het voorstel van de Commissie Moons om art. 422 lid 3 dat bepaalt dat bij de behandeling in hoger beroep in eerste aanleg betwiste getuigenverklaringen als bewijs mogen worden gebruikt indien de verdachte verstek laat gaan, te schrappen.
Informatieverschaffing
De Commissie Moons doet voorts een aantal voorstellen tot vereenvoudiging en harmonisering van de voorschriften inzake de informatieverschaffing. Zij stelt zich voor dat het risico van vormfouten bij de informatieverschaffing verkleind wordt,
indien het aantal mededelingen dat dient te worden betekend, drastisch wordt beperkt.
De voorstellen van de Commissie Moons komen er kort gezegd op neer, dat betekening van gerechtelijke mededelingen altijd moet worden toegestaan, maar dat de wetteliike verplichting hiertoe gereserveerd dient te blijven voor de gevallen waarin een aanmerkelijk belang bestaat bij deze vorm van informatieverschaffing. Dit houdt in dat de verplichting om de dagvaarding aan de verdachte te betekenen dient te worden gehandhaafd waarbij de term "dagvaarding" wordt gereserveerd voor de eerste oproeping van de verdachte in eerste instantie of in hoger beroep) en dat voorts betekening dient plaats te vinden indien de betrokkene de kans loopt procesrechten (het aanwenden van een rechtsmiddel) te verspelen indien deze niet tijdig wordt geïnformeerd over het verloop van een procedure en de uitkomst daarvan. Hiermee komt art. 585 lid 3 Sv., dat inhoudt dat alle dagvaardingen en aanzeggingen die aan het openbaar ministerie zijn opgedragen, steeds dienen te worden betekend, te vervallen.
De Adviescommissie meent dat problemen bij de betekening beter kunnen worden voorkomen door een efficiëntere justitiële bedrijfsvoering dan door een ingreep in een duidelijk en sluitend wettelijk systeem.
Zij vraagt zich voorts af welke voordeel met deze voorstellen wordt beoogd. De door de Commissie Moons onwenselijk geachte consequenties van vormfouten bij de betekening spelen met name bij de betekening van de dagvaarding aan de verdachte, voorzovor deze consequenties al niet teniet zijn gedaan door het inmiddels ingevoerde art. 12 lid 6 Sr. Echter juist ten aanzien van deze dagvaarding handhaaft de Commissie Moons het wettelijk vereiste van betekening . Hierbij komt, dat ook nietbetekende gerechtelijke mededelingen opnieuw verzonden dienen te worden, indien bij de verzending fouten zijn gemaakt.
Tenslotte vreest de Adviescommissie dat de voorstellen slechts in schijn een vereenvoudiging van de voorschriften inzake informatieverschafflng opleveren. Het voorgestelde kriterium dat betekening dient plaats te vinden, indien de betrokkene de kans loopt procesrechten te verspelen -met de nodige uitzonderingen- (rapport blz. 89) leidt naar alle waarschijnlijkheid in de praktijk tot meer problemen dan de huidige regeling.
De Adviescommissie acht invoering van deze voorstellen in deze vorm dan ook niet wenselijk.