Ministerie van Justitie
Stafafdeling Wetgeving Privaatrecht
t.a.v. mevrouw Mr E.D.G. Kiersch
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG
Den Haag, 13 juli 1999
Ons kenmerk: C0991701CH
Geachte mevrouw Kiersch,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd over het voorstel voor een veertiende Europese richtlijn d.d. 20 april 1997 inzake zetelverplaatsing.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van dit rapport gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het rapport aan te bieden.
Namens de Nederlandse Orde van Advocaten Namens de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, deken Mr A.W.O. Jansen, voorzitter.
april 1999
1. INLEIDING
Op grond van artikel 52 van het EG-Verdrag dienen de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat te worden opgeheven. Zulks geldt ook ten aanzien van vennootschappen, welke in overeenstemming met de wetgeving van een Lid-Staat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben.
Met het voorstel voor een 14e Richtlijn beoogt de Commissie de vrijheid van vestiging voor zulke vennootschappen te regelen.
2. SAMENVATTING ORDE-KNB ADVIES
De hoofdpunten uit het advies zijn:
- De Richtlijn dient zich voorlopig te beperken tot naamloze vennootschappen.
- De Richtlijn laat te veel onzekerheid bestaan ingeval alleen de werkelijke zetel wordt verplaatst. De Richtlijn dient duidelijk uit te spreken dat aan verplaatsing van alleen de werkelijke zetel geen civielrechtelijke gevolgen verbonden zijn. Het op een vennootschap in dat geval toepasselijke recht blijft het recht dat vóór de verplaatsing van toepassing was.
- Het door de Richtlijn gebruikte begrip “registered office” zal niet in alle lidstaten dezelfde betekenis hebben. Dit bemoeilijkt de implementatie van de Richtlijn in de nationale wetgevingen van de Lid-Staten.
- Het verschil in de medezeggenschapsregelingen voor werknemers ten aanzien van de samenstelling van bestuursorganen van vennootschappen blokkeert de invoering van de 5e Richtlijn (inzake de interne structuur bij naamloze vennootschappen en de medezeggenschap van de werknemers) en de 10e Richtlijn (grensoverschrijdende fusie). Indien de vast te stellen Richtlijn zou voorzien in de mogelijkheid dat zetelverplaatsing van de ene Lid-Staat naar de andere Lid-Staat tot gevolg zou hebben dat de werknemers na de zetelverplaatsing minder of meer zeggenschap zouden verkrijgen inzake de samenstelling van de bestuursorganen van de vennootschap, mag worden aangenomen dat ook omtrent deze Richtlijn de besluitvorming geblokkeerd zal worden.
Verwacht mag worden dat ook invoering van de 14e Richtlijn niet eerder zal worden geëffectueerd dan nadat op Europees niveau een uniforme oplossing is gevonden voor de medezeggenschapsregeling voor werknemers.
- De Gecombineerde Commissie signaleert dat verschil in fiscale wetgeving de zetelverplaatsing binnen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap kan bemoeilijken.
De Gecombineerde Commissie rekent het niet tot haar taak hier nader over te adviseren.
3.HET TE BECOMMENTARIËREN VOORSTEL
- Aanleiding
Aanleiding tot de Richtlijn is – zoals hiervoor onder 1. al is aangegeven - de verplichting voor de Lid-Staten op grond van het EG-Verdrag de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor vennootschappen in een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat op te heffen (zie artikel 58 iuncto 52 EG-Verdrag).
- Doelstelling
In het internationaal privaatrecht dat in de Lid-Staten geldt, worden aan de zetelverplaatsing verschillende rechtsgevolgen verbonden, al naar gelang het internationaal privaatrecht van de desbetreffende Lid-Staat aanknoopt bij het land van oprichting (incorporatiestelsel) danwel aanknoopt bij het land van de werkelijke zetel (werkelijke zetelstelstel)).
De Richtlijn beoogt de rechtsgevolgen welke verbonden worden aan zetelverplaatsing in de verschillende Lid-Staten te harmoniseren.
4. BEOORDELING VAN HET VOORSTEL
Korte inhoud van het voorstel
De Richtlijn maakt het mogelijk om hetzij de statutaire zetel (registered office) van de vennootschap te verplaatsen hetzij het zogenaamde de facto head office. Onder het de facto head office verstaat de Richtlijn de plaats waar de vennootschap zowel haar statutaire zetel (registered office) als haar werkelijke zetel heeft.
Zetelverplaatsing leidt niet tot ontbinding van de vennootschap en oprichting van een nieuwe vennootschap, maar heeft verandering van het toepasselijke vennootschapsrecht tot gevolg. Hierdoor blijft de identiteit van de vennootschap gehandhaafd, terwijl de rechtsvorm van de vennootschap van het land van emigratie wordt vervangen door een rechtsvorm van het land van immigratie.
De uitvoering van de zetelverplaatsing geschiedt als volgt:
A. Het bestuursorgaan van de vennootschap stelt een voorstel tot zetelverplaatsing op en publiceert dit;
B. Het voorstel omvat:
a. de voorgestelde zetel van de vennootschap
b. de voorgestelde statuten en, waar van toepassing, de nieuwe naam van de vennootschap
c. een voorstel omtrent werknemersparticipatie, indien en voor zover werknemers zijn vertegenwoordigd in de bestuursorganen van de vennootschap
d. het voorgestelde tijdschema voor de zetelverplaatsing
C. Het bestuursorgaan is verplicht een rapport op te stellen, waarin het een uiteenzetting en rechtvaardiging geeft van de juridische en economische aspecten van de zetelverplaatsing en de gevolgen aangeeft van de zetelverplaatsing voor de aandeelhouders (leden) en de werknemers van de vennootschap. Zowel de aandeelhouders (leden), als de crediteuren en de vertegenwoordigers van de werknemers kunnen ten minste een maand voordat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders over het voorstel besluit, het voorstel en genoemd rapport kostenloos bij de vennootschap verkrijgen.
D. Crediteuren en ‘holders of other rights’ tegenover de vennootschap mogen, evenals zulks het geval is bij een juridische fusie of een juridische splitsing, voorafgaand aan de zetelverplaatsing, van de vennootschap zekerheid verlangen ter bewaring van hun rechten.
E. Een besluit tot zetelverplaatsing, te nemen door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.
Dit besluit kan niet eerder worden genomen dan twee maanden na de publicatie van het voorstel.
F. Nadat een daartoe bevoegde autoriteit heeft vastgesteld dat alle vereiste handelingen en formaliteiten zijn nageleefd welke aan de zetelverplaatsing voorafgaan kan de inschrijving van de nieuwe zetel worden geëffectueerd in het land van immigratie.
De zetelverplaatsing en de daarmee samenhangende transformatie van de rechtsvorm en statutenwijziging treden in werking per de datum waarop de vennootschap wordt ingeschreven in het register van het land van immigratie. Per dat tijdstip wijzigt ook het op de vennootschap van toepassing zijnde vennootsschapsrecht van het land van emigratie in dat van het land van immigratie.
Artikelsgewijze bespreking van de ontwerp-Richtlijn
Artikel 1
Gezien de considerans van de ontwerp-Richtlijn gaat de Gecombineerde Commissie er van uit dat onder “companies” moeten worden verstaan: maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve vereniging of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. (Zie art. 58 EG-Verdrag.)
De harmonisatie van rechtsvormen binnen de Lid-Staten heeft tot nu toe voornamelijk betrekking op de naamloze vennootschap. Daarom geeft de Gecombineerde Commissie er de voorkeur aan het toepassingsgebied van de Richtlijn voorlopig te beperken tot de naamloze vennootschap. Indien de overige vennootschappen en rechtspersonen welke bedoeld zijn in artikel 58 van het Verdrag onder het toepassingsgebied van de Richtlijn zouden vallen, vreest de Gecombineerde Commissie vele problemen bij de transformatie van een rechtsvorm van de ene Lid-Staat in een equivalente rechtsvorm in een andere Lid-Staat bij gebreke van harmonisatie van deze rechtsvormen.
Opgemerkt wordt dat dit naar de mening van de Gecombineerde Commissie ook geldt ten aanzien van de B.V.-vorm. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of bijvoorbeeld een omzetting van een B.V. in een GmbH wel vlekkeloos zal verlopen. Wil men verder gaan dan de naamloze vennootschap dan zou de Richtlijn voor elke Lid-Staat per rechtsvorm moeten aangeven in welke rechtsvormen van de andere Lid-Staten deze kan worden getransformeerd.
Artikel 2 en Artikel 3
In Artikel 2 van de Richtlijn worden de termen “registered office” en “de facto head office” geïntroduceerd. Naar Nederlands recht zal de statutaire zetel van een NV niet altijd samenvallen met de zetel van registratie; dit is - zoals bekend – niet het geval indien de plaats waar de onderneming van de vennootschap in de zin van de Handelsregisterwet 1996 is gelegen niet samenvalt met de plaats van de statutaire zetel. Alsdan schrijft de Handelsregisterwet 1996 inschrijving voor van de vennootschap bij de Kamer van Koophandel in welker gebied haar onderneming is gevestigd.
Het registered office (de zetel van registratie) zal naar Nederlands recht dus niet per definitie samenvallen met de statutaire zetel; hierna zal in dit advies daarom gesproken worden over zetel van registratie in plaats van statutaire zetel.
Het in de Richtlijn gebruikte begrip de facto head office slaat op de plaats waar zowel de “central administration” als de zetel van registratie zich bevinden. Hiervoor is aangegeven dat het begrip registered office niet altijd even duidelijk zal zijn; dit geldt ook ten aanzien van het begip central administration (hier verder aangeduid als werkelijke zetel). Gevreesd moet worden dat bij de implementatie van de Richtlijn in de nationale wetgevingen van de Lid-Staten problemen van uitleg zullen ontstaan.
Artikel 3 legt de Lid-Staten de verplichting op om alle noodzakelijke regelingen te treffen welke nodig zijn om het voor een vennootschap mogelijk te maken haar zetel van registratie of haar de facto head office te verplaatsen van de ene Lid-Staat naar een andere Lid-Staat.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de mogelijkheid om alleen de zetel van registratie te verplaatsen gehandhaafd moet blijven. Verplaatsing van alleen de zetel van registratie zonder verplaatsing van de werkelijke zetel geeft volgens Artikel 11 (2) Richtlijn aan het immigratieland de mogelijkheid om een dergelijke zetelverplaatsing te weigeren.
Door de werkelijke zetel vast te knopen aan de zetel van registratie (samen vormend het de facto head office) dekt de Richtlijn de verplaatsing van alleen de werkelijke zetel niet af. Hierdoor blijft ook na de invoering van de Richtlijn de problematiek omtrent de aanknoping bij de werkelijke zetel (siège réel-stelsel) of het land van oprichting (incorporatiestelsel) bestaan.
Daarbij doen zich de volgende mogelijkheden voor:
A. Een vennootschap met de facto head office in een siège réel-land verplaatst alleen haar zetel van registatie naar:
I) een siège réel-land
II) een incorporatie-land
In beide gevallen (I) en (II) zou de verplaatsing volgens het eigen recht van het emigratieland geen effect hebben maar als gevolg van art. 3 Richtlijn wèl.
In het immigratieland zou de verplaatsing in geval (I) volgens het eigen recht wellicht geen effect hebben maar volgens art. 3 Richtlijn wèl, tenzij dat land zich beroept op art. 11(2) Richtlijn, terwijl in geval (II) het gevolg volgens eigen recht en Richtlijn hetzelfde is: toepassing eigen recht.
B. Een vennootschap met de facto head office in een siège réel-land verplaatst alleen haar werkelijke zetel naar:
I) een siège réel-land
II) een incorporatie-land
In geval (I) is de Richtlijn niet van toepassing; het emigratieland zal zijn eigen recht wellicht (ten dele?) niet langer toepassen, het immigratieland wèl (ten dele?).
In geval (II) is de Richtlijn evenmin van toepassing en zou het emigratieland zijn eigen recht wellicht (ten dele?) niet toepassen; maar wel (ten dele?) dat van het immigratieland. Het immigratieland zal het recht van het emigratieland (waar immers de zetel van registratie is) toepassen.
C. Een vennootschap met haar de facto head office in een incorporatie-land verplaatst alleen haar zetel van registratie naar:
I) een siège réel-land
II) een incorporatie-land
In beide gevallen (I) en (II) zal het emigratieland voortaan het recht van het immigratieland toepassen, in overeenstemming met het eigen recht en art. 3 Richtlijn.
Hetzelfde geldt in geval (II) voor het immigratieland.
In geval (I) zal het immigratieland volgens zijn eigen recht wellicht het recht van het emigratieland blijven toepassen (dit is zeer de vraag), maar volgens de Richtlijn zijn eigen recht, tenzij het zich beroept op art. 11(2) Richtlijn.
D. Een vennootschap met haar de facto head office in een incorporatie-land verplaatst alleen haar werkelijke zetel naar:
I) een siège réel-land
II) een incorporatie-land
In beide gevallen (I) en (II) is de Richtlijn niet van toepassing.
In geval (I) zal het emigratieland zijn eigen recht wellicht (ten dele?) niet langer toepassen en het immigratieland wèl (ten dele?). Het klassieke conflict blijft bestaan.
In geval (II) passen beide landen het recht van het emigratieland toe.
Uit het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat verplaatsing van alleen de werkelijke zetel volgens de Richtlijn geen effect heeft.
Verplaatsing van alleen de zetel van registratie heeft voor de toepassing van de Richtlijn wel effect, tenzij het land van immigratie zich op grond van Artikel 11 (2) Richtlijn verzet.
Vorenstaande casusposities kunnen worden uitgebreid met gevallen waarin de werkelijke zetel en de zetel van registratie in verschillende Lid-Staten gelegen zijn en een van beide verplaatst wordt naar een derde Lid-Staat.
Alsdan zal ook de conclusie zijn dat verplaatsing van de werkelijke zetel geen gevolgen heeft voor de toepassing van de Richtlijn maar verplaatsting van de zetel van registratie wèl.
Indien de Richtlijn de mogelijkheid open laat dat bij verplaatsing van uitsluitend de werkelijke zetel het klassieke conflict bij zetelverplaatsing tussen incorporatielanden en siège réel-landen blijft bestaan, heeft de Richtlijn dus maar gedeeltelijk effect.
Ook het feit dat de inhoud van het siège réel-stelsel in de ene Lid-Staat een andere betekenis en mitsdien andere rechtsgevolgen heeft dan in een andere Lid-Staat is een ander argument om ervoor te pleiten dat de Richtlijn zou moeten voorschrijven dat aan verplaatsting van enkel de werkelijke zetel geen civielrechtelijke gevolgen verbonden zijn.
Artikel 4
Ten aanzien van artikel 4 heeft de Gecombineerde Commissie geen principiële bezwaren, zij het dat wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 2. is gesteld met betrekking tot de medezeggenschap van werknemers ten aanzien van de inrichting van bestuursorganen van een vennootschap.
Artikel 7
De Gecombineerde Commissie veronderstelt dat de maatregelen ter bescherming van minderheids-aandeelhouders uiteenlopend van aard kunnen zijn. Deze bescherming zal onder meer kunnen bestaan in een recht op uitkoop of een recht op een minimum dividend.
De afdwingbaarheid van dergelijke bepalingen lijkt evenwel niet eenvoudig.
De regeling inzake de bescherming van minderheids-aandeelhouders wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op een vennootschap vóór de zetelverplaatsing. Of dergelijke regels ook afdwingbaar zijn onder het rechtsstelsel dat van toepassing zal zijn ná de zetelverplaatsing is maar de vraag. De Richtlijn zou in navolging van artikel 8 lid 1 kunnen voorschrijven dat ten aanzien van de uitoefening van de rechten welke worden verleend aan minderheids-aandeelhouders het recht van vóór de zetelverplaatsing van toepassing blijft. In dit verband wordt ook verwezen naar het commentaar bij artikel 10.
Artikel 11 lid 1
De Richtlijn geeft geen aanwijzing ten aanzien van het recht dat van toepassing is op besluiten van een vennootschap die voor haar zetelverplaatsing zijn genomen, maar ten tijde van het effectief worden van de zetelverplaatsing nog niet zijn uitgevoerd. De mogelijkheid bestaat immers dat door een orgaan van de vennootschap een besluit is genomen dat onder het vóór de zetelverplaatsing op de vennootschap toepasselijke recht geoorloofd was, maar niet volgens het ná de zetelverplaatsing op de vennootschap van toepassing zijnde recht.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich voorts af wat het lot is van aanhangige procedures met name inzake het enquêterecht, de geschillenregelingen en vernietiging van besluiten, indien het immigratieland geen soortgelijke procedure kent.
Artikel 11 lid 2
Zoals hiervoor meerdere malen aangegeven is een Lid-Staat bevoegd zetelverplaatsing te weigeren in geval niet ook de werkelijke zetel in de zetelverplaatsing is begrepen. Verwacht mag worden dat met name siège réel-landen hiervan gebruik zullen maken en daarmee het effect van de Richtlijn zullen ondermijnen.
- - -
Stafafdeling Wetgeving Privaatrecht
t.a.v. mevrouw Mr E.D.G. Kiersch
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG
Den Haag, 13 juli 1999
Ons kenmerk: C0991701CH
Geachte mevrouw Kiersch,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd over het voorstel voor een veertiende Europese richtlijn d.d. 20 april 1997 inzake zetelverplaatsing.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van dit rapport gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het rapport aan te bieden.
Namens de Nederlandse Orde van Advocaten Namens de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, deken Mr A.W.O. Jansen, voorzitter.
april 1999
Advies inzake ontwerp-voorstel
14e Europese Richtlijn
Inzake: zetelverplaatsing
Inzake: zetelverplaatsing
1. INLEIDING
Op grond van artikel 52 van het EG-Verdrag dienen de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat te worden opgeheven. Zulks geldt ook ten aanzien van vennootschappen, welke in overeenstemming met de wetgeving van een Lid-Staat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben.
Met het voorstel voor een 14e Richtlijn beoogt de Commissie de vrijheid van vestiging voor zulke vennootschappen te regelen.
2. SAMENVATTING ORDE-KNB ADVIES
De hoofdpunten uit het advies zijn:
- De Richtlijn dient zich voorlopig te beperken tot naamloze vennootschappen.
- De Richtlijn laat te veel onzekerheid bestaan ingeval alleen de werkelijke zetel wordt verplaatst. De Richtlijn dient duidelijk uit te spreken dat aan verplaatsing van alleen de werkelijke zetel geen civielrechtelijke gevolgen verbonden zijn. Het op een vennootschap in dat geval toepasselijke recht blijft het recht dat vóór de verplaatsing van toepassing was.
- Het door de Richtlijn gebruikte begrip “registered office” zal niet in alle lidstaten dezelfde betekenis hebben. Dit bemoeilijkt de implementatie van de Richtlijn in de nationale wetgevingen van de Lid-Staten.
- Het verschil in de medezeggenschapsregelingen voor werknemers ten aanzien van de samenstelling van bestuursorganen van vennootschappen blokkeert de invoering van de 5e Richtlijn (inzake de interne structuur bij naamloze vennootschappen en de medezeggenschap van de werknemers) en de 10e Richtlijn (grensoverschrijdende fusie). Indien de vast te stellen Richtlijn zou voorzien in de mogelijkheid dat zetelverplaatsing van de ene Lid-Staat naar de andere Lid-Staat tot gevolg zou hebben dat de werknemers na de zetelverplaatsing minder of meer zeggenschap zouden verkrijgen inzake de samenstelling van de bestuursorganen van de vennootschap, mag worden aangenomen dat ook omtrent deze Richtlijn de besluitvorming geblokkeerd zal worden.
Verwacht mag worden dat ook invoering van de 14e Richtlijn niet eerder zal worden geëffectueerd dan nadat op Europees niveau een uniforme oplossing is gevonden voor de medezeggenschapsregeling voor werknemers.
- De Gecombineerde Commissie signaleert dat verschil in fiscale wetgeving de zetelverplaatsing binnen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap kan bemoeilijken.
De Gecombineerde Commissie rekent het niet tot haar taak hier nader over te adviseren.
3.HET TE BECOMMENTARIËREN VOORSTEL
- Aanleiding
Aanleiding tot de Richtlijn is – zoals hiervoor onder 1. al is aangegeven - de verplichting voor de Lid-Staten op grond van het EG-Verdrag de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor vennootschappen in een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat op te heffen (zie artikel 58 iuncto 52 EG-Verdrag).
- Doelstelling
In het internationaal privaatrecht dat in de Lid-Staten geldt, worden aan de zetelverplaatsing verschillende rechtsgevolgen verbonden, al naar gelang het internationaal privaatrecht van de desbetreffende Lid-Staat aanknoopt bij het land van oprichting (incorporatiestelsel) danwel aanknoopt bij het land van de werkelijke zetel (werkelijke zetelstelstel)).
De Richtlijn beoogt de rechtsgevolgen welke verbonden worden aan zetelverplaatsing in de verschillende Lid-Staten te harmoniseren.
4. BEOORDELING VAN HET VOORSTEL
Korte inhoud van het voorstel
De Richtlijn maakt het mogelijk om hetzij de statutaire zetel (registered office) van de vennootschap te verplaatsen hetzij het zogenaamde de facto head office. Onder het de facto head office verstaat de Richtlijn de plaats waar de vennootschap zowel haar statutaire zetel (registered office) als haar werkelijke zetel heeft.
Zetelverplaatsing leidt niet tot ontbinding van de vennootschap en oprichting van een nieuwe vennootschap, maar heeft verandering van het toepasselijke vennootschapsrecht tot gevolg. Hierdoor blijft de identiteit van de vennootschap gehandhaafd, terwijl de rechtsvorm van de vennootschap van het land van emigratie wordt vervangen door een rechtsvorm van het land van immigratie.
De uitvoering van de zetelverplaatsing geschiedt als volgt:
A. Het bestuursorgaan van de vennootschap stelt een voorstel tot zetelverplaatsing op en publiceert dit;
B. Het voorstel omvat:
a. de voorgestelde zetel van de vennootschap
b. de voorgestelde statuten en, waar van toepassing, de nieuwe naam van de vennootschap
c. een voorstel omtrent werknemersparticipatie, indien en voor zover werknemers zijn vertegenwoordigd in de bestuursorganen van de vennootschap
d. het voorgestelde tijdschema voor de zetelverplaatsing
C. Het bestuursorgaan is verplicht een rapport op te stellen, waarin het een uiteenzetting en rechtvaardiging geeft van de juridische en economische aspecten van de zetelverplaatsing en de gevolgen aangeeft van de zetelverplaatsing voor de aandeelhouders (leden) en de werknemers van de vennootschap. Zowel de aandeelhouders (leden), als de crediteuren en de vertegenwoordigers van de werknemers kunnen ten minste een maand voordat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders over het voorstel besluit, het voorstel en genoemd rapport kostenloos bij de vennootschap verkrijgen.
D. Crediteuren en ‘holders of other rights’ tegenover de vennootschap mogen, evenals zulks het geval is bij een juridische fusie of een juridische splitsing, voorafgaand aan de zetelverplaatsing, van de vennootschap zekerheid verlangen ter bewaring van hun rechten.
E. Een besluit tot zetelverplaatsing, te nemen door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.
Dit besluit kan niet eerder worden genomen dan twee maanden na de publicatie van het voorstel.
F. Nadat een daartoe bevoegde autoriteit heeft vastgesteld dat alle vereiste handelingen en formaliteiten zijn nageleefd welke aan de zetelverplaatsing voorafgaan kan de inschrijving van de nieuwe zetel worden geëffectueerd in het land van immigratie.
De zetelverplaatsing en de daarmee samenhangende transformatie van de rechtsvorm en statutenwijziging treden in werking per de datum waarop de vennootschap wordt ingeschreven in het register van het land van immigratie. Per dat tijdstip wijzigt ook het op de vennootschap van toepassing zijnde vennootsschapsrecht van het land van emigratie in dat van het land van immigratie.
Artikelsgewijze bespreking van de ontwerp-Richtlijn
Artikel 1
Gezien de considerans van de ontwerp-Richtlijn gaat de Gecombineerde Commissie er van uit dat onder “companies” moeten worden verstaan: maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve vereniging of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. (Zie art. 58 EG-Verdrag.)
De harmonisatie van rechtsvormen binnen de Lid-Staten heeft tot nu toe voornamelijk betrekking op de naamloze vennootschap. Daarom geeft de Gecombineerde Commissie er de voorkeur aan het toepassingsgebied van de Richtlijn voorlopig te beperken tot de naamloze vennootschap. Indien de overige vennootschappen en rechtspersonen welke bedoeld zijn in artikel 58 van het Verdrag onder het toepassingsgebied van de Richtlijn zouden vallen, vreest de Gecombineerde Commissie vele problemen bij de transformatie van een rechtsvorm van de ene Lid-Staat in een equivalente rechtsvorm in een andere Lid-Staat bij gebreke van harmonisatie van deze rechtsvormen.
Opgemerkt wordt dat dit naar de mening van de Gecombineerde Commissie ook geldt ten aanzien van de B.V.-vorm. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of bijvoorbeeld een omzetting van een B.V. in een GmbH wel vlekkeloos zal verlopen. Wil men verder gaan dan de naamloze vennootschap dan zou de Richtlijn voor elke Lid-Staat per rechtsvorm moeten aangeven in welke rechtsvormen van de andere Lid-Staten deze kan worden getransformeerd.
Artikel 2 en Artikel 3
In Artikel 2 van de Richtlijn worden de termen “registered office” en “de facto head office” geïntroduceerd. Naar Nederlands recht zal de statutaire zetel van een NV niet altijd samenvallen met de zetel van registratie; dit is - zoals bekend – niet het geval indien de plaats waar de onderneming van de vennootschap in de zin van de Handelsregisterwet 1996 is gelegen niet samenvalt met de plaats van de statutaire zetel. Alsdan schrijft de Handelsregisterwet 1996 inschrijving voor van de vennootschap bij de Kamer van Koophandel in welker gebied haar onderneming is gevestigd.
Het registered office (de zetel van registratie) zal naar Nederlands recht dus niet per definitie samenvallen met de statutaire zetel; hierna zal in dit advies daarom gesproken worden over zetel van registratie in plaats van statutaire zetel.
Het in de Richtlijn gebruikte begrip de facto head office slaat op de plaats waar zowel de “central administration” als de zetel van registratie zich bevinden. Hiervoor is aangegeven dat het begrip registered office niet altijd even duidelijk zal zijn; dit geldt ook ten aanzien van het begip central administration (hier verder aangeduid als werkelijke zetel). Gevreesd moet worden dat bij de implementatie van de Richtlijn in de nationale wetgevingen van de Lid-Staten problemen van uitleg zullen ontstaan.
Artikel 3 legt de Lid-Staten de verplichting op om alle noodzakelijke regelingen te treffen welke nodig zijn om het voor een vennootschap mogelijk te maken haar zetel van registratie of haar de facto head office te verplaatsen van de ene Lid-Staat naar een andere Lid-Staat.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de mogelijkheid om alleen de zetel van registratie te verplaatsen gehandhaafd moet blijven. Verplaatsing van alleen de zetel van registratie zonder verplaatsing van de werkelijke zetel geeft volgens Artikel 11 (2) Richtlijn aan het immigratieland de mogelijkheid om een dergelijke zetelverplaatsing te weigeren.
Door de werkelijke zetel vast te knopen aan de zetel van registratie (samen vormend het de facto head office) dekt de Richtlijn de verplaatsing van alleen de werkelijke zetel niet af. Hierdoor blijft ook na de invoering van de Richtlijn de problematiek omtrent de aanknoping bij de werkelijke zetel (siège réel-stelsel) of het land van oprichting (incorporatiestelsel) bestaan.
Daarbij doen zich de volgende mogelijkheden voor:
A. Een vennootschap met de facto head office in een siège réel-land verplaatst alleen haar zetel van registatie naar:
I) een siège réel-land
II) een incorporatie-land
In beide gevallen (I) en (II) zou de verplaatsing volgens het eigen recht van het emigratieland geen effect hebben maar als gevolg van art. 3 Richtlijn wèl.
In het immigratieland zou de verplaatsing in geval (I) volgens het eigen recht wellicht geen effect hebben maar volgens art. 3 Richtlijn wèl, tenzij dat land zich beroept op art. 11(2) Richtlijn, terwijl in geval (II) het gevolg volgens eigen recht en Richtlijn hetzelfde is: toepassing eigen recht.
B. Een vennootschap met de facto head office in een siège réel-land verplaatst alleen haar werkelijke zetel naar:
I) een siège réel-land
II) een incorporatie-land
In geval (I) is de Richtlijn niet van toepassing; het emigratieland zal zijn eigen recht wellicht (ten dele?) niet langer toepassen, het immigratieland wèl (ten dele?).
In geval (II) is de Richtlijn evenmin van toepassing en zou het emigratieland zijn eigen recht wellicht (ten dele?) niet toepassen; maar wel (ten dele?) dat van het immigratieland. Het immigratieland zal het recht van het emigratieland (waar immers de zetel van registratie is) toepassen.
C. Een vennootschap met haar de facto head office in een incorporatie-land verplaatst alleen haar zetel van registratie naar:
I) een siège réel-land
II) een incorporatie-land
In beide gevallen (I) en (II) zal het emigratieland voortaan het recht van het immigratieland toepassen, in overeenstemming met het eigen recht en art. 3 Richtlijn.
Hetzelfde geldt in geval (II) voor het immigratieland.
In geval (I) zal het immigratieland volgens zijn eigen recht wellicht het recht van het emigratieland blijven toepassen (dit is zeer de vraag), maar volgens de Richtlijn zijn eigen recht, tenzij het zich beroept op art. 11(2) Richtlijn.
D. Een vennootschap met haar de facto head office in een incorporatie-land verplaatst alleen haar werkelijke zetel naar:
I) een siège réel-land
II) een incorporatie-land
In beide gevallen (I) en (II) is de Richtlijn niet van toepassing.
In geval (I) zal het emigratieland zijn eigen recht wellicht (ten dele?) niet langer toepassen en het immigratieland wèl (ten dele?). Het klassieke conflict blijft bestaan.
In geval (II) passen beide landen het recht van het emigratieland toe.
Uit het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat verplaatsing van alleen de werkelijke zetel volgens de Richtlijn geen effect heeft.
Verplaatsing van alleen de zetel van registratie heeft voor de toepassing van de Richtlijn wel effect, tenzij het land van immigratie zich op grond van Artikel 11 (2) Richtlijn verzet.
Vorenstaande casusposities kunnen worden uitgebreid met gevallen waarin de werkelijke zetel en de zetel van registratie in verschillende Lid-Staten gelegen zijn en een van beide verplaatst wordt naar een derde Lid-Staat.
Alsdan zal ook de conclusie zijn dat verplaatsing van de werkelijke zetel geen gevolgen heeft voor de toepassing van de Richtlijn maar verplaatsting van de zetel van registratie wèl.
Indien de Richtlijn de mogelijkheid open laat dat bij verplaatsing van uitsluitend de werkelijke zetel het klassieke conflict bij zetelverplaatsing tussen incorporatielanden en siège réel-landen blijft bestaan, heeft de Richtlijn dus maar gedeeltelijk effect.
Ook het feit dat de inhoud van het siège réel-stelsel in de ene Lid-Staat een andere betekenis en mitsdien andere rechtsgevolgen heeft dan in een andere Lid-Staat is een ander argument om ervoor te pleiten dat de Richtlijn zou moeten voorschrijven dat aan verplaatsting van enkel de werkelijke zetel geen civielrechtelijke gevolgen verbonden zijn.
Artikel 4
Ten aanzien van artikel 4 heeft de Gecombineerde Commissie geen principiële bezwaren, zij het dat wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 2. is gesteld met betrekking tot de medezeggenschap van werknemers ten aanzien van de inrichting van bestuursorganen van een vennootschap.
Artikel 7
De Gecombineerde Commissie veronderstelt dat de maatregelen ter bescherming van minderheids-aandeelhouders uiteenlopend van aard kunnen zijn. Deze bescherming zal onder meer kunnen bestaan in een recht op uitkoop of een recht op een minimum dividend.
De afdwingbaarheid van dergelijke bepalingen lijkt evenwel niet eenvoudig.
De regeling inzake de bescherming van minderheids-aandeelhouders wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op een vennootschap vóór de zetelverplaatsing. Of dergelijke regels ook afdwingbaar zijn onder het rechtsstelsel dat van toepassing zal zijn ná de zetelverplaatsing is maar de vraag. De Richtlijn zou in navolging van artikel 8 lid 1 kunnen voorschrijven dat ten aanzien van de uitoefening van de rechten welke worden verleend aan minderheids-aandeelhouders het recht van vóór de zetelverplaatsing van toepassing blijft. In dit verband wordt ook verwezen naar het commentaar bij artikel 10.
Artikel 11 lid 1
De Richtlijn geeft geen aanwijzing ten aanzien van het recht dat van toepassing is op besluiten van een vennootschap die voor haar zetelverplaatsing zijn genomen, maar ten tijde van het effectief worden van de zetelverplaatsing nog niet zijn uitgevoerd. De mogelijkheid bestaat immers dat door een orgaan van de vennootschap een besluit is genomen dat onder het vóór de zetelverplaatsing op de vennootschap toepasselijke recht geoorloofd was, maar niet volgens het ná de zetelverplaatsing op de vennootschap van toepassing zijnde recht.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich voorts af wat het lot is van aanhangige procedures met name inzake het enquêterecht, de geschillenregelingen en vernietiging van besluiten, indien het immigratieland geen soortgelijke procedure kent.
Artikel 11 lid 2
Zoals hiervoor meerdere malen aangegeven is een Lid-Staat bevoegd zetelverplaatsing te weigeren in geval niet ook de werkelijke zetel in de zetelverplaatsing is begrepen. Verwacht mag worden dat met name siège réel-landen hiervan gebruik zullen maken en daarmee het effect van de Richtlijn zullen ondermijnen.
- - -