Aan de Vaste Commissie voor Justitie
van de Tweede Kamer
Den Haag, 27 maart 1996
Ons kenmerk: 3.1.1
Doorkiesnr.: 070 - 3353511
Geachte dames en heren,
Betreft: Nota "Gedogen in Nederland", Kamerstuk 25 085
Uw verzoek om advies met betrekking tot de nota "Gedogen in Nederland" werd door de Algemene Raad doorgeleid naar zijn Adviescommissie Strafrecht. Voorts vond over deze adviesaanvrage overleg plaats met de voorzitter van onze Adviescommissie Administratief Recht, Mr J.G. de Vries Robbé uit Den haag.
Het pre-advies van de Adviescommissie Strafrecht doe ik u ter uwer informatie hierbij toekomen. De Algemene Raad kan zich met de inhoud van dit advies geheel verenigen. In aanvulling daarop plaats de Algemene Raad gaarne nog de volgende opmerkingen:
1. Met de Adviescommissie Strafrecht is de Algemene Raad van mening dat het waardering verdient dat de Minister het verschijnsel gedogen analyseert, en uitgangspunten voor een uniform gedoogbeleid formuleert. De rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid zijn daarmee gediend.
2. In hoofdstuk 9 van de nota trekt de Minister enige algemene grenzen die naar haar mening aan het gedogen moeten worden gesteld, te weten:
- gedogen slechts bij uitzondering;
- gedogen alleen tijdelijk;
- gedogen alleen expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging;
- gedogen slechts onder controle.
In hetzelfde hoofdstuk noemt de Minister heel kort maatregelen die kunnen worden genomen om gedogen te beperken of te voorkomen door de oorzaken van het gedogen aan te pakken, te weten:
- tekorten in de wetgeving, in het bijzonder op het punt van de handhaafbaarheid en op het punt van het overgangsrecht;
- tekorten in de uitvoering en handhaving zelf.
3. Aan de juridische context van het gedogen en van de handhaving in het algemeen wordt de laatste jaren veel aandacht besteed. De departementen van VROM en Verkeer & Waterstaat hebben in 1990 en 1991 lijnen uitgezet voor het gedoogbeleid van de centrale overheid in milieuzaken. Deze lijnen zijn in belangrijke mate gebaseerd op het rapport van de Nationale Ombudsman over bestuurlijk gedogen van 1989. Het Interprovinciaal Overleg, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de Unie van Waterschappen hebben die lijnen onderschreven voor het regionaal en plaatselijk bestuur. De bestuursrechter heeft die lijnen aanvaard als grondslag voor het gedoogbeleid in de sector milieu.
Het onderwerp handhaving is recent in algemene zin gecodificeerd in de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht die op 20 juni 1996 is vastgesteld. Uit de memorie van toelichting blijkt dat geen wijziging is beoogd van de mogelijkheid dat een derde aan het bevoegd gezag vraagt om toepassing van politiedwang. Die derde kan bezwaren indienen, en in het voorkomende geval beroep instellen tegen een afwijzing van dat verzoek.
4. De nota is wat de juridische aspecten betreft voornamelijk inventariserend.
5. De nota geeft aan welke grenzen aan het bestuurlijk gedogen in het algemeen dienen te worden gesteld. De nota gaat daarbij terug op jurisprudentie van de bestuursrechter en op genoemd rapport van de Nationale Ombudsman en op genoemde brieven van VROM en van Verkeer & Waterstaat. De nota beoogt geen werkelijk nieuwe grenzen aan te geven. De nota zal in zoverre naar verwachting weinig of geen effect hebben op de rechtspraktijk op het stuk van het gedogen.
Ik vertrouw u met deze informatie van dienst te zijn geweest. Voor het verschaffen van eventuele nadere informatie ben ik gaarne beschikbaar.
Hoogachtend,
F. Heemskerk
algemeen secretaris
Bijlage
Algemeen
1. Blijkens de inleiding van de nota beoogt deze:
duidelijkheid te verschaffen over het begrip gedogen en de diverse verschijningsvormen daarvan;
2. de vraag te beantwoorden of en zo ja in welke gevallen, in welke mate en onder welke voorwaarden gedogen aanvaardbaar kan zijn alsmede welke middelen worden ingezet om de oorzaken van gedoogpraktijken te voorkomen.
Uit de inleiding blijkt voorts dat de nota het gehele brede en diverse terrein van het bestuursrecht betreft, waardoor de nota slechts een globaal karakter heeft.
3. De Adviescommissie spreekt haar waardering uit voor het ini-tiatief van de Minister om het verschijnsel gedogen te analy-seren en uitgangspunten voor een uniform gedoogbe-leid te for-muleren. Het ontbreken van een uniform gedoog-beleid tast im-mers de rechtszeker-heid aan, aangezien in een derge-lijke situatie zonder duide-lijke uitgangspunten een for-meel gelden-de norm mate-rieel wordt verlaten. Hier-door kan span-ning op-treden met het gelijkheidsbegin-sel, bij-voorbeeld in die gevallen waarin de overtreding van de norm door de ene burger wèl en door de andere burger níet door de overheid wordt gedoogd.
4. Beslissingen tot gedogen kunnen derhalve in individuele gevallen tot rechtsongelijkheid leiden, hoewel de oorspronkelijke wettelijke norm formeel voor iedereen gelijkelijk geldt. Alleen door juridische stappen te nemen kan de burger een dergelijk verschil in behandeling rechttrekken. Het is echter onwenselijk dat burgers in bepaalde situaties rechtsgelijkheid slechts kunnen bereiken indien zij zelf juridische initiatieven ontplooien.
Commentaar
5. Blijkens de inleiding heeft de nota in de eerste plaats betrekking op gedogen in het bestuursrecht. De Minister merkt in dat verband vervolgens op (p. 12):
"Daar waar zich bezien vanuit de brede invalshoek van deze nota overeenkomsten voordoen met het strafrecht, worden ook strafrechtelijke aspecten belicht."
Uit de geciteerde passage blijkt dat het strafrecht slechts in de nota wordt behandeld indien zich parallellen met het bestuursrecht aandienen. Gezien het in de woorden van de Minister globale karakter van de nota en het feit dat de nota algemene uitgangspunten beoogt te formuleren had het aanbeveling verdiend indien het strafrecht een minder marginale behandeling had gekregen dan thans het geval is.
6. Dit marginale karakter wreekt zich met name omdat lezing van de nota de vraag oproept of de in de nota geformuleerde uitgangspunten voor een gedoogbeleid in het bestuursrecht naar de mening van de Minister gelijkelijk van toepassing dienen te zijn in het strafrecht. Indien de Minister deze mening zou zijn toegedaan dan zou zich vervolgens bijvoorbeeld de actuele en belangwekkende vraag aandienen hoe de door de Minister geformuleerde uitgangspunten dat gedogen slechts in uitzonderingsgevallen en beperkt in omvang en/of tijd aanvaardbaar is (p. 35) verhoudt tot het huidige strafrechtelijke gedoogbeleid op het gebied van softdrugs. Gelden voor dat beleid dezelfde uitgangspunten als de hiervoor genoemde?
7. Indien de Minister daarentegen van mening zou zijn dat op strafrechtelijk terrein andere uitgangspunten gelden, dan zou het naar de mening van de Adviescommissie aanbeveling hebben verdiend ook deze afwijkende uitgangspunten in de nota op te nemen teneinde te komen tot een coherent, voor alle rechtsgebieden geldend gedoogbeleid.
8. Een volgend punt dat commentaar behoeft is de rechterlijke controle. In paragraaf 6.2 van de nota wordt gesteld dat zowel het bestuursrecht als het strafrecht mogelijkheden bieden voor een derde die door het gedogen van de zijde van de overheid onevenredig in zijn belangen wordt geschaad op te komen tegen een gedoogbeslissing. Na een verhandeling over rechterlijke controle in het bestuursrecht (paragraaf 6.2.1) wordt vervolgens in paragraaf 6.2.2 een uiteenzetting gegeven over de beklagprocedure van artikel 12 Sv. In die beklagprocedure kunnen derden echter, anders dan in paragraaf 6.2 staat vermeld, niet opkomen tegen een gedoogbeslissing, maar slechts tegen een beslissing van het Openbaar Ministerie tot nietvervolging. Een dergelijke beslissing kan niet vereenzelvigd worden met een in dezelfde zaak genomen gedoogbeslissing van de overheid. In de beklagprocedure staat niet die gedoogbeslissing ter discussie, maar uitsluitend de beslissing van het Openbaar Ministerie niet tot strafrechtelijke vervolging over te gaan. Deze beslissing wordt op basis van andere criteria genomen dan een gedoogbeslissing van bijvoorbeeld een gemeente (denk bijvoorbeeld aan de bewijstechnische haalbaarheid of aan een sepotgrond als "leidinggever wordt vervolgd"). De toetsing door het Hof in een beklagprocedure, die betrekking heeft op haalbaarheid van de zaak en opportuniteit, heeft dan ook een heel ander karakter dan de bestuursrechtelijke toetsing van een gedoogbeslissing.
9. Overigens is de beklagprocedure ex artikel 12 Sv langdurig en wordt deze voorzover de Adviescommissie bekend in de praktijk zelden aangewend door derden die menen door een gedoogbeslissing van de zijde van de overheid onevenredig in hun belangen te zijn geschaad. Wellicht speelt de hierboven beschreven andersoortige toetsing daarbij eveneens een rol.
10. Al met al is de Adviescommissie van mening dat de beklagprocedure in de nota ten onrechte als een volwaardige rechterlijke toetsingsmogelijkheid voor derden tegen gedoogbeslissingen van de overheid wordt gepresenteerd. De beklagprocedure is -ondanks zijn traagheid- wellicht wel geschikt voor toetsing van puur strafrechtelijke gedoogbeslissingen (bijvoorbeeld de vraag waarom een bepaalde coffeeshop op grond van het softdrugsbeleid strafrechtelijk niet wordt vervolgd), doch hiervoor geldt weer hetgeen hierboven over het ontbreken van een uitwerking van strafrechtelijk gedoogbeleid werd gezegd.
Den Haag, 23 december 1996
van de Tweede Kamer
Den Haag, 27 maart 1996
Ons kenmerk: 3.1.1
Doorkiesnr.: 070 - 3353511
Geachte dames en heren,
Betreft: Nota "Gedogen in Nederland", Kamerstuk 25 085
Uw verzoek om advies met betrekking tot de nota "Gedogen in Nederland" werd door de Algemene Raad doorgeleid naar zijn Adviescommissie Strafrecht. Voorts vond over deze adviesaanvrage overleg plaats met de voorzitter van onze Adviescommissie Administratief Recht, Mr J.G. de Vries Robbé uit Den haag.
Het pre-advies van de Adviescommissie Strafrecht doe ik u ter uwer informatie hierbij toekomen. De Algemene Raad kan zich met de inhoud van dit advies geheel verenigen. In aanvulling daarop plaats de Algemene Raad gaarne nog de volgende opmerkingen:
1. Met de Adviescommissie Strafrecht is de Algemene Raad van mening dat het waardering verdient dat de Minister het verschijnsel gedogen analyseert, en uitgangspunten voor een uniform gedoogbeleid formuleert. De rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid zijn daarmee gediend.
2. In hoofdstuk 9 van de nota trekt de Minister enige algemene grenzen die naar haar mening aan het gedogen moeten worden gesteld, te weten:
- gedogen slechts bij uitzondering;
- gedogen alleen tijdelijk;
- gedogen alleen expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging;
- gedogen slechts onder controle.
In hetzelfde hoofdstuk noemt de Minister heel kort maatregelen die kunnen worden genomen om gedogen te beperken of te voorkomen door de oorzaken van het gedogen aan te pakken, te weten:
- tekorten in de wetgeving, in het bijzonder op het punt van de handhaafbaarheid en op het punt van het overgangsrecht;
- tekorten in de uitvoering en handhaving zelf.
3. Aan de juridische context van het gedogen en van de handhaving in het algemeen wordt de laatste jaren veel aandacht besteed. De departementen van VROM en Verkeer & Waterstaat hebben in 1990 en 1991 lijnen uitgezet voor het gedoogbeleid van de centrale overheid in milieuzaken. Deze lijnen zijn in belangrijke mate gebaseerd op het rapport van de Nationale Ombudsman over bestuurlijk gedogen van 1989. Het Interprovinciaal Overleg, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de Unie van Waterschappen hebben die lijnen onderschreven voor het regionaal en plaatselijk bestuur. De bestuursrechter heeft die lijnen aanvaard als grondslag voor het gedoogbeleid in de sector milieu.
Het onderwerp handhaving is recent in algemene zin gecodificeerd in de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht die op 20 juni 1996 is vastgesteld. Uit de memorie van toelichting blijkt dat geen wijziging is beoogd van de mogelijkheid dat een derde aan het bevoegd gezag vraagt om toepassing van politiedwang. Die derde kan bezwaren indienen, en in het voorkomende geval beroep instellen tegen een afwijzing van dat verzoek.
4. De nota is wat de juridische aspecten betreft voornamelijk inventariserend.
5. De nota geeft aan welke grenzen aan het bestuurlijk gedogen in het algemeen dienen te worden gesteld. De nota gaat daarbij terug op jurisprudentie van de bestuursrechter en op genoemd rapport van de Nationale Ombudsman en op genoemde brieven van VROM en van Verkeer & Waterstaat. De nota beoogt geen werkelijk nieuwe grenzen aan te geven. De nota zal in zoverre naar verwachting weinig of geen effect hebben op de rechtspraktijk op het stuk van het gedogen.
Ik vertrouw u met deze informatie van dienst te zijn geweest. Voor het verschaffen van eventuele nadere informatie ben ik gaarne beschikbaar.
Hoogachtend,
F. Heemskerk
algemeen secretaris
Bijlage
* * *
PREADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
de nota "Gedogen in Nederland"
(TK 1996-1997, 25 085 nrs. 1-2)
PREADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
de nota "Gedogen in Nederland"
(TK 1996-1997, 25 085 nrs. 1-2)
Algemeen
1. Blijkens de inleiding van de nota beoogt deze:
duidelijkheid te verschaffen over het begrip gedogen en de diverse verschijningsvormen daarvan;
2. de vraag te beantwoorden of en zo ja in welke gevallen, in welke mate en onder welke voorwaarden gedogen aanvaardbaar kan zijn alsmede welke middelen worden ingezet om de oorzaken van gedoogpraktijken te voorkomen.
Uit de inleiding blijkt voorts dat de nota het gehele brede en diverse terrein van het bestuursrecht betreft, waardoor de nota slechts een globaal karakter heeft.
3. De Adviescommissie spreekt haar waardering uit voor het ini-tiatief van de Minister om het verschijnsel gedogen te analy-seren en uitgangspunten voor een uniform gedoogbe-leid te for-muleren. Het ontbreken van een uniform gedoog-beleid tast im-mers de rechtszeker-heid aan, aangezien in een derge-lijke situatie zonder duide-lijke uitgangspunten een for-meel gelden-de norm mate-rieel wordt verlaten. Hier-door kan span-ning op-treden met het gelijkheidsbegin-sel, bij-voorbeeld in die gevallen waarin de overtreding van de norm door de ene burger wèl en door de andere burger níet door de overheid wordt gedoogd.
4. Beslissingen tot gedogen kunnen derhalve in individuele gevallen tot rechtsongelijkheid leiden, hoewel de oorspronkelijke wettelijke norm formeel voor iedereen gelijkelijk geldt. Alleen door juridische stappen te nemen kan de burger een dergelijk verschil in behandeling rechttrekken. Het is echter onwenselijk dat burgers in bepaalde situaties rechtsgelijkheid slechts kunnen bereiken indien zij zelf juridische initiatieven ontplooien.
Commentaar
5. Blijkens de inleiding heeft de nota in de eerste plaats betrekking op gedogen in het bestuursrecht. De Minister merkt in dat verband vervolgens op (p. 12):
"Daar waar zich bezien vanuit de brede invalshoek van deze nota overeenkomsten voordoen met het strafrecht, worden ook strafrechtelijke aspecten belicht."
Uit de geciteerde passage blijkt dat het strafrecht slechts in de nota wordt behandeld indien zich parallellen met het bestuursrecht aandienen. Gezien het in de woorden van de Minister globale karakter van de nota en het feit dat de nota algemene uitgangspunten beoogt te formuleren had het aanbeveling verdiend indien het strafrecht een minder marginale behandeling had gekregen dan thans het geval is.
6. Dit marginale karakter wreekt zich met name omdat lezing van de nota de vraag oproept of de in de nota geformuleerde uitgangspunten voor een gedoogbeleid in het bestuursrecht naar de mening van de Minister gelijkelijk van toepassing dienen te zijn in het strafrecht. Indien de Minister deze mening zou zijn toegedaan dan zou zich vervolgens bijvoorbeeld de actuele en belangwekkende vraag aandienen hoe de door de Minister geformuleerde uitgangspunten dat gedogen slechts in uitzonderingsgevallen en beperkt in omvang en/of tijd aanvaardbaar is (p. 35) verhoudt tot het huidige strafrechtelijke gedoogbeleid op het gebied van softdrugs. Gelden voor dat beleid dezelfde uitgangspunten als de hiervoor genoemde?
7. Indien de Minister daarentegen van mening zou zijn dat op strafrechtelijk terrein andere uitgangspunten gelden, dan zou het naar de mening van de Adviescommissie aanbeveling hebben verdiend ook deze afwijkende uitgangspunten in de nota op te nemen teneinde te komen tot een coherent, voor alle rechtsgebieden geldend gedoogbeleid.
8. Een volgend punt dat commentaar behoeft is de rechterlijke controle. In paragraaf 6.2 van de nota wordt gesteld dat zowel het bestuursrecht als het strafrecht mogelijkheden bieden voor een derde die door het gedogen van de zijde van de overheid onevenredig in zijn belangen wordt geschaad op te komen tegen een gedoogbeslissing. Na een verhandeling over rechterlijke controle in het bestuursrecht (paragraaf 6.2.1) wordt vervolgens in paragraaf 6.2.2 een uiteenzetting gegeven over de beklagprocedure van artikel 12 Sv. In die beklagprocedure kunnen derden echter, anders dan in paragraaf 6.2 staat vermeld, niet opkomen tegen een gedoogbeslissing, maar slechts tegen een beslissing van het Openbaar Ministerie tot nietvervolging. Een dergelijke beslissing kan niet vereenzelvigd worden met een in dezelfde zaak genomen gedoogbeslissing van de overheid. In de beklagprocedure staat niet die gedoogbeslissing ter discussie, maar uitsluitend de beslissing van het Openbaar Ministerie niet tot strafrechtelijke vervolging over te gaan. Deze beslissing wordt op basis van andere criteria genomen dan een gedoogbeslissing van bijvoorbeeld een gemeente (denk bijvoorbeeld aan de bewijstechnische haalbaarheid of aan een sepotgrond als "leidinggever wordt vervolgd"). De toetsing door het Hof in een beklagprocedure, die betrekking heeft op haalbaarheid van de zaak en opportuniteit, heeft dan ook een heel ander karakter dan de bestuursrechtelijke toetsing van een gedoogbeslissing.
9. Overigens is de beklagprocedure ex artikel 12 Sv langdurig en wordt deze voorzover de Adviescommissie bekend in de praktijk zelden aangewend door derden die menen door een gedoogbeslissing van de zijde van de overheid onevenredig in hun belangen te zijn geschaad. Wellicht speelt de hierboven beschreven andersoortige toetsing daarbij eveneens een rol.
10. Al met al is de Adviescommissie van mening dat de beklagprocedure in de nota ten onrechte als een volwaardige rechterlijke toetsingsmogelijkheid voor derden tegen gedoogbeslissingen van de overheid wordt gepresenteerd. De beklagprocedure is -ondanks zijn traagheid- wellicht wel geschikt voor toetsing van puur strafrechtelijke gedoogbeslissingen (bijvoorbeeld de vraag waarom een bepaalde coffeeshop op grond van het softdrugsbeleid strafrechtelijk niet wordt vervolgd), doch hiervoor geldt weer hetgeen hierboven over het ontbreken van een uitwerking van strafrechtelijk gedoogbeleid werd gezegd.
Den Haag, 23 december 1996