De heer mr A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag.
Den Haag, 11 september 1998.
Dossiernummer: 3.1.1.
Mijnheer de Minister,
Rapport omtrent een verplichte aidstest in het strafprocesrecht.
Bij brief van 20 mei jl. heeft uw ambtsvoorganger, mevrouw mr W. Sorgdrager, de Algemene Raad verzocht om commentaar inzake het Rapport omtrent een verplichte aidstest in het strafprocesrecht van de Commissie onderzoek aan het lichaam (Commissie Meijers).
Het Rapport van de Commissie Meijers is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie strafrecht van de Algemene Raad en in de Algemene Raad zelf. De Adviescommissie heeft een advies uitgebracht, dat ik u bijgaand ter kennisneming toezend.
De Algemene Raad geeft er de voorkeur aan in dit stadium niet zelf een definitief standpunt over dit onderwerp te formuleren maar de verdere ontwikkelingen daarin af te wachten.
Hoogachtend,
Florine Bouritius,
Advisering wetgeving.
Inleiding
Aansluitend op de in juni 1997 aan de adviesorganen voorgeleg-de voorstellen tot wijziging van de DNA-regeling (waarover de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) adviseerde op 19 september 1997) heeft de Commissie Meijers nu een concept-wetsvoorstel met toelichting gepresenteerd tot wijziging van het Wetboek van strafvordering (Sv) inzake de regeling van verplicht bloedonderzoek naar de aanwezigheid van een ernstige besmettelijke ziekte, kort aangeduid als "de verplichte aids-test". Dit onderwerp was reeds voorwerp van de beraadslagingen van de Nederlandse Juristenvereniging in 1995. Deze zijn in het rapport verwerkt.
Voorstel
De Commissie Meijers stelt voor om de rechter-commissaris de bevoegdheid te geven te bevelen, dat van een verdachte van bepaalde, nader aangegeven misdrijven (art. 195f lid 2) tegen wie ernstige bezwaren bestaan ten behoeve van een onderzoek naar eventuele besmetting met een ernstige besmettelijke ziekte dan wel naar de eventuele overdracht van de besmetting met een dergelijke ziekte bloed zal worden afgenomen (zie het concept art. 195f Sv). Nadere voorwaarde is, dat het redelijk vermoeden moet bestaan dat bij het misdrijf in kwestie besmetting heeft plaatsgevonden (art. 195f lid 2 Sv). Het bevel kan alleen worden gegeven "in het belang van het onderzoek".
Volgens het rapport komt de invoering van deze bevoegdheid, die een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer legaliseert die nog verder gaat dan de afname van lichaamsmateriaal tegen de wil van de verdachte ten behoeve van het DNA-onderzoek, niet in strijd met de Grondwet (artikelen 10 en 11), noch met art. 8 EVRM. Aan het vereiste van de aanwezigheid van een 'pressing social need', geformuleerd in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie zou zijn voldaan. Tevens zou geen sprake zijn van een onaanvaardbare inbreuk op het nemo tenetur-beginsel, ook met het oog op het Saunders-arrest van het EHRM (zie p. 15-17 van het rapport).
Geen strafbaarstelling
Hoewel de voorgestelde wettekst daartoe niet is beperkt gaat het momenteel uitsluitend om aidsbesmetting. In dat verband is van belang dat het rapport releveert, dat blijkens recent medisch onderzoek het HIV-virus kan worden gerelateerd aan een bepaald persoon "zodat het niet uitgesloten is een HIV-besmetting terug te leiden naar een bepaald persoon" (p. 9).
Een wijziging in het materieel strafrecht, door een specifiek op aidsbesmetting (of een vergelijkbare besmetting) toegespitste strafbepaling in te voeren, acht de Commissie Meijers niet nodig en derhalve niet gewenst.
De argumenten die het rapport voor dit standpunt aanvoert acht de Adviescommissie Strafrecht overtuigend. De gegevens die door de parketten zijn aangeleverd geven duidelijk aan dat de praktijk met de bestaande strafrechtelijke mogelijkheden uit de voeten kan. Bovendien bestaat het gevaar dat specifieke strafbaarstellingen, zeker als ook culpose besmetting zou worden geïncrimineerd, het domein van het materieel strafrecht ver buiten de hier te lande vrij algemeen aanvaarde grenzen zou uitbreiden. Het tegengaan van onveilig vrijen moet met andere middelen geschieden, zoals dat nu ook sinds geruime tijd geschiedt.
Beschouwing bevoegdheden
De Adviescommissie Strafrecht heeft echter bezwaren tegen het voorgestelde dwangmiddel. Zij is er niet van overtuigd dat de invoering daarvan noodzakelijk is om, zoals het rapport het formuleert, "optimaal gebruik te kunnen maken van de mogelijkheden van het materiële strafrecht". Uit de door de parketten verschafte gegevens komt niet een 'pressing social need' ter rechtvaardiging van dit middel in het kader van art. 8 lid 2 EVRM naar voren. Terecht betoogt het rapport dat regeling van dit middel in het strafprocesrecht uitsluitend ten behoeve van het slachtoffer niet aangewezen is (p. 13). Het kan hier slechts gaan om waarheidsvinding, tenlastelegging en kwalificatie.
Ten onrechte stelt het rapport zeer algemeen dat de toepassing van het materiële strafrecht -zonder de regeling -van een gedwongen test in het kader van de strafvordering- "afhankelijk is van de vrijwillige medewerking van de dader tot het ondergaan van een test".
Bij de zogenaamde prikincidenten, die als (pogingen tot) mishandeling of afpersing kunnen worden gekwalificeerd, is de test niet noodzakelijk: wanneer bijvoorbeeld iemand een andermans portefeuille afdreigt door te zwaaien met een injectiespuit, roepende dat deze HIV-besmet is, komt een test uiteraard niet aan de orde. Toegegeven moet worden dat dat anders kan zijn in zedenzaken, en wellicht bij bepaalde vormen van mishandeling. Bedacht moet echter worden dat voor het bewijs van dergelijke delicten op zichzelf de door middel van de test te verkrijgen informatie niet noodzakelijk is, afgezien van het door de Commissie Meijers genoemde voorbeeld dat in plaats van eenvoudige, zware mishandeling daarmee bewezen zou kunnen worden. Bij de kans van slagen van een vervolging wegens zware mishandeling moet echter bedacht worden dat naar voortschrijdend medisch inzicht omtrent de behandelbaarheid van een HIV-besmetting (zie rapport, p. 7 onder de rubriek “De medische weg”) het begrip “zwaar lichamelijk letsel” (artikel 82 Sr) in toenemende mate zal worden gerelativeerd. De Adviescommissie Strafrecht vraagt zich ernstig af of het beperkte voordeel dat mogelijk zou kunnen worden gerealiseerd bij een vervolging wegens zware mishandeling, zwaar genoeg weegt om de voorgestelde vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en inbreuk op zijn processuele positie te rechtvaardigen.
Bij zedendelicten, zo vermeldt het rapport, wordt "voor zover bekend volstaan met tenlastelegging van het zedendelict" (p. 10). Het rapport rept niet van aanwijzingen vanuit de praktijk dat deze stand van zaken zorg of onvrede wekt. Onder omstandigheden staat aan slachtoffers het - kennelijk effectieve - middel van het kort geding ter beschikking. In die procedure gaat het, zoals het rapport ook betoogt (p. 14) om een wezenlijk andere belangenafweging dan in het strafproces.
In het kader van de belangenafweging die de wetgever ten deze heeft te maken is ook nog van belang, dat aids naar huidig medisch inzicht een weliswaar ernstige, maar toch ook behandelbare aandoening is (zie het rapport, p. 7).
Een praktische overweging die als een negatieve indicatie voor invoering kan worden opgevat is tenslotte het gegeven dat volgens het door de Commissie Meijers ingewonnen advies van de KNMG na een negatieve uitslag van de eerste test over het algemeen na 6 maanden een nieuwe test nodig is, terwijl een positieve uitslag van de eerste test geen voldoende zekerheid biedt met betrekking tot de mogelijke besmetting door de verdachte. Ook het slachtoffer zou dan getest moeten worden. Terecht wijst de Commissie Meijers invoering van een test van het slachtoffer onder dwang af (p. 14, 15).
De Adviescommissie Strafrecht meent overigens dat het ongewenst is dat de voorgestelde regeling ziet op "HIV dan wel een vergelijkbare andere besmettelijke ziekte" (art. 136d), terwijl uit de toelichting blijkt dat alleen de aidstest wordt beoogd. Criterium is de duur en de ingrijpendheid van de behandeling (zie de toelichting op Artikel I Onderdeel A, p. 17). Dat de voorgelegde redactie is gekozen "met het oog op de toekomst" is begrijpelijk, maar naar de mening van de Adviescommissie Strafrecht met het oog op de rechtszekerheid geen voldoende rechtvaardiging.
Conclusie
De Adviescommissie Strafrecht ontraadt het voorgestelde dwangmiddel omdat niet is gebleken van een dwingende noodzaak (artikel 8 lid 2 EVRM); overigens kan de Adviescommissie Strafrecht zich verenigen met de afwijzing van de overwogen strafbaarstelling.
Rotterdam, 21 augustus 1998
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag.
Den Haag, 11 september 1998.
Dossiernummer: 3.1.1.
Mijnheer de Minister,
Rapport omtrent een verplichte aidstest in het strafprocesrecht.
Bij brief van 20 mei jl. heeft uw ambtsvoorganger, mevrouw mr W. Sorgdrager, de Algemene Raad verzocht om commentaar inzake het Rapport omtrent een verplichte aidstest in het strafprocesrecht van de Commissie onderzoek aan het lichaam (Commissie Meijers).
Het Rapport van de Commissie Meijers is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie strafrecht van de Algemene Raad en in de Algemene Raad zelf. De Adviescommissie heeft een advies uitgebracht, dat ik u bijgaand ter kennisneming toezend.
De Algemene Raad geeft er de voorkeur aan in dit stadium niet zelf een definitief standpunt over dit onderwerp te formuleren maar de verdere ontwikkelingen daarin af te wachten.
Hoogachtend,
Florine Bouritius,
Advisering wetgeving.
PREADVIES
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake
Het Rapport omtrent een Verplichte Aids-test in het strafprocesrecht (april 1998)
(rapport van de Commissie Onderzoek aan en in lichaam - Commissie Meijers)
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake
Het Rapport omtrent een Verplichte Aids-test in het strafprocesrecht (april 1998)
(rapport van de Commissie Onderzoek aan en in lichaam - Commissie Meijers)
Inleiding
Aansluitend op de in juni 1997 aan de adviesorganen voorgeleg-de voorstellen tot wijziging van de DNA-regeling (waarover de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) adviseerde op 19 september 1997) heeft de Commissie Meijers nu een concept-wetsvoorstel met toelichting gepresenteerd tot wijziging van het Wetboek van strafvordering (Sv) inzake de regeling van verplicht bloedonderzoek naar de aanwezigheid van een ernstige besmettelijke ziekte, kort aangeduid als "de verplichte aids-test". Dit onderwerp was reeds voorwerp van de beraadslagingen van de Nederlandse Juristenvereniging in 1995. Deze zijn in het rapport verwerkt.
Voorstel
De Commissie Meijers stelt voor om de rechter-commissaris de bevoegdheid te geven te bevelen, dat van een verdachte van bepaalde, nader aangegeven misdrijven (art. 195f lid 2) tegen wie ernstige bezwaren bestaan ten behoeve van een onderzoek naar eventuele besmetting met een ernstige besmettelijke ziekte dan wel naar de eventuele overdracht van de besmetting met een dergelijke ziekte bloed zal worden afgenomen (zie het concept art. 195f Sv). Nadere voorwaarde is, dat het redelijk vermoeden moet bestaan dat bij het misdrijf in kwestie besmetting heeft plaatsgevonden (art. 195f lid 2 Sv). Het bevel kan alleen worden gegeven "in het belang van het onderzoek".
Volgens het rapport komt de invoering van deze bevoegdheid, die een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer legaliseert die nog verder gaat dan de afname van lichaamsmateriaal tegen de wil van de verdachte ten behoeve van het DNA-onderzoek, niet in strijd met de Grondwet (artikelen 10 en 11), noch met art. 8 EVRM. Aan het vereiste van de aanwezigheid van een 'pressing social need', geformuleerd in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie zou zijn voldaan. Tevens zou geen sprake zijn van een onaanvaardbare inbreuk op het nemo tenetur-beginsel, ook met het oog op het Saunders-arrest van het EHRM (zie p. 15-17 van het rapport).
Geen strafbaarstelling
Hoewel de voorgestelde wettekst daartoe niet is beperkt gaat het momenteel uitsluitend om aidsbesmetting. In dat verband is van belang dat het rapport releveert, dat blijkens recent medisch onderzoek het HIV-virus kan worden gerelateerd aan een bepaald persoon "zodat het niet uitgesloten is een HIV-besmetting terug te leiden naar een bepaald persoon" (p. 9).
Een wijziging in het materieel strafrecht, door een specifiek op aidsbesmetting (of een vergelijkbare besmetting) toegespitste strafbepaling in te voeren, acht de Commissie Meijers niet nodig en derhalve niet gewenst.
De argumenten die het rapport voor dit standpunt aanvoert acht de Adviescommissie Strafrecht overtuigend. De gegevens die door de parketten zijn aangeleverd geven duidelijk aan dat de praktijk met de bestaande strafrechtelijke mogelijkheden uit de voeten kan. Bovendien bestaat het gevaar dat specifieke strafbaarstellingen, zeker als ook culpose besmetting zou worden geïncrimineerd, het domein van het materieel strafrecht ver buiten de hier te lande vrij algemeen aanvaarde grenzen zou uitbreiden. Het tegengaan van onveilig vrijen moet met andere middelen geschieden, zoals dat nu ook sinds geruime tijd geschiedt.
Beschouwing bevoegdheden
De Adviescommissie Strafrecht heeft echter bezwaren tegen het voorgestelde dwangmiddel. Zij is er niet van overtuigd dat de invoering daarvan noodzakelijk is om, zoals het rapport het formuleert, "optimaal gebruik te kunnen maken van de mogelijkheden van het materiële strafrecht". Uit de door de parketten verschafte gegevens komt niet een 'pressing social need' ter rechtvaardiging van dit middel in het kader van art. 8 lid 2 EVRM naar voren. Terecht betoogt het rapport dat regeling van dit middel in het strafprocesrecht uitsluitend ten behoeve van het slachtoffer niet aangewezen is (p. 13). Het kan hier slechts gaan om waarheidsvinding, tenlastelegging en kwalificatie.
Ten onrechte stelt het rapport zeer algemeen dat de toepassing van het materiële strafrecht -zonder de regeling -van een gedwongen test in het kader van de strafvordering- "afhankelijk is van de vrijwillige medewerking van de dader tot het ondergaan van een test".
Bij de zogenaamde prikincidenten, die als (pogingen tot) mishandeling of afpersing kunnen worden gekwalificeerd, is de test niet noodzakelijk: wanneer bijvoorbeeld iemand een andermans portefeuille afdreigt door te zwaaien met een injectiespuit, roepende dat deze HIV-besmet is, komt een test uiteraard niet aan de orde. Toegegeven moet worden dat dat anders kan zijn in zedenzaken, en wellicht bij bepaalde vormen van mishandeling. Bedacht moet echter worden dat voor het bewijs van dergelijke delicten op zichzelf de door middel van de test te verkrijgen informatie niet noodzakelijk is, afgezien van het door de Commissie Meijers genoemde voorbeeld dat in plaats van eenvoudige, zware mishandeling daarmee bewezen zou kunnen worden. Bij de kans van slagen van een vervolging wegens zware mishandeling moet echter bedacht worden dat naar voortschrijdend medisch inzicht omtrent de behandelbaarheid van een HIV-besmetting (zie rapport, p. 7 onder de rubriek “De medische weg”) het begrip “zwaar lichamelijk letsel” (artikel 82 Sr) in toenemende mate zal worden gerelativeerd. De Adviescommissie Strafrecht vraagt zich ernstig af of het beperkte voordeel dat mogelijk zou kunnen worden gerealiseerd bij een vervolging wegens zware mishandeling, zwaar genoeg weegt om de voorgestelde vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en inbreuk op zijn processuele positie te rechtvaardigen.
Bij zedendelicten, zo vermeldt het rapport, wordt "voor zover bekend volstaan met tenlastelegging van het zedendelict" (p. 10). Het rapport rept niet van aanwijzingen vanuit de praktijk dat deze stand van zaken zorg of onvrede wekt. Onder omstandigheden staat aan slachtoffers het - kennelijk effectieve - middel van het kort geding ter beschikking. In die procedure gaat het, zoals het rapport ook betoogt (p. 14) om een wezenlijk andere belangenafweging dan in het strafproces.
In het kader van de belangenafweging die de wetgever ten deze heeft te maken is ook nog van belang, dat aids naar huidig medisch inzicht een weliswaar ernstige, maar toch ook behandelbare aandoening is (zie het rapport, p. 7).
Een praktische overweging die als een negatieve indicatie voor invoering kan worden opgevat is tenslotte het gegeven dat volgens het door de Commissie Meijers ingewonnen advies van de KNMG na een negatieve uitslag van de eerste test over het algemeen na 6 maanden een nieuwe test nodig is, terwijl een positieve uitslag van de eerste test geen voldoende zekerheid biedt met betrekking tot de mogelijke besmetting door de verdachte. Ook het slachtoffer zou dan getest moeten worden. Terecht wijst de Commissie Meijers invoering van een test van het slachtoffer onder dwang af (p. 14, 15).
De Adviescommissie Strafrecht meent overigens dat het ongewenst is dat de voorgestelde regeling ziet op "HIV dan wel een vergelijkbare andere besmettelijke ziekte" (art. 136d), terwijl uit de toelichting blijkt dat alleen de aidstest wordt beoogd. Criterium is de duur en de ingrijpendheid van de behandeling (zie de toelichting op Artikel I Onderdeel A, p. 17). Dat de voorgelegde redactie is gekozen "met het oog op de toekomst" is begrijpelijk, maar naar de mening van de Adviescommissie Strafrecht met het oog op de rechtszekerheid geen voldoende rechtvaardiging.
Conclusie
De Adviescommissie Strafrecht ontraadt het voorgestelde dwangmiddel omdat niet is gebleken van een dwingende noodzaak (artikel 8 lid 2 EVRM); overigens kan de Adviescommissie Strafrecht zich verenigen met de afwijzing van de overwogen strafbaarstelling.
Rotterdam, 21 augustus 1998
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris