Tweede Kamer der Staten-Generaal.
Den Haag, 2 april 1998.
Dossiernummer: 3.1.6./3. FB/AK
Doorkiesnumer: 070-3353514.
Geachte dames en heren,
Wetsvoorstel Bijzondere Opsporingsmethoden, 25 403.
In verband met de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel 25 403, Bijzondere opsporingsmethoden, brengt de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten nog graag het volgende onder uw aandacht.
Bij nota van wijziging (25 403, nr. 8) heeft de minister het wetsvoorstel aangevuld met de bevoegdheid voor de officier van Justitie om onder voorwaarden een bevel te geven tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie (en daartoe in het geheim apparatuur te plaatsen) in een woning, waarbij die woning zonder toestemming van de rechthebbende kan worden betreden.
De nota van wijziging is onderwerp van bespreking geweest in de adviescommissie strafrecht van de Algemene Raad. De adviescommissie stelde bijgaand pre-advies op, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
De Algemene Raad pleit ervoor dat de voorgestelde bevoegdheidsuitbreiding niet tot wet wordt verheven. Daarvoor heeft de Algemene Raad de volgende redenen.
1. Woningen zijn plaatsen waar mensen "bij uitstek onbevangen zich zelf" kunnen zijn. Daarom geniet het huisrecht door de Grondwet en door internationale mensenrechtenverdragen bijzondere bescherming. Deze argumentatie gebruikte de minister zelf nog in de Memorie van Toelichting ter afwijzing van de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie in woningen.
2. De in het wetsvoorstel voorgestelde bijzondere opsporingsmethoden kunnen reeds worden toegepast zodra er nog slechts sprake is van een "vermoeden" van betrokkenheid bij georganiseerde criminaliteit; van "verdenking" behoeft geen sprake te zijn. Daardoor zullen politie en OM op grond van dit wetsvoorstel al meer armslag hebben dan onder het geldend recht.
3. Het doel van het wetsvoorstel, namelijk het doordringen tot de kern van een criminele organisatie, kan ook langs andere wegen worden bereikt. De introductie van het verruimde verdenkingscriterium, waarbij het "vermoeden" reeds voldoende is voor het gebruik van de voorgestelde opsporingsmethoden, is daarvan een voorbeeld. Ook deze argumentatie gebruikte de minister zelf nog in de Memorie van Toelichting ter afwijzing van de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie in woningen.
4. Argumenten van instellingen die, kennelijk, de Kamer en de minister hebben overtuigd, overtuigen de Algemene Raad niet. Natuurlijk benutten criminelen alle mogelijkheden om buiten het bereik van Justitie te blijven. Zij zullen daartoe ook hun communicatie-apparatuur afschermen. Maar steeds moet in het oog worden gehouden, dat met de voorgestelde bevoegdheidsuitbreiding niet alleen criminelen worden getroffen, maar in principe alle burgers.
5. Waar het middel van infiltratie beschikbaar is, is het introduceren van een extra middel waarvan de inzet het huisrecht schendt, disproportioneel. De Algemene Raad geeft u in overweging de voorgestelde bevoegdheidsuitbreiding niet te aanvaarden.
Voor zover niet ten overvloede verwijst de Algemene Raad u nog naar zijn eerdere advies van 21 augustus 1997. Dat is als tweede bijlage bij deze brief gevoegd.
Met vriendelijke groet,
Florine Bouritius,
Advisering wetgeving.
Aantal bijlagen: 2.
C.c.: de minister van Justitie.
AANVULLEND PRE-ADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
het wetsvoorstel tot wijziging van
het Wetboek van Strafvordering in verband met
de regeling van enige bijzondere opsporingsbevoegdheden
(25 403)
Bij Nota van wijziging (25 403, nr. 8) heeft de Minister van Justitie het wetsvoorstel Bijzondere opsporingsbevoegdheden aangevuld met de bevoegdheid voor de Officier van Justitie, maar dan uitsluitend met machtiging van de rechter-commissaris, een bevel te geven tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie (en daartoe in het geheim apparatuur te plaatsen) in een woning, waarbij die woning zonder toestemming van de rechthebbende kan worden betreden. Vereist is, dat het onderzoek dit dringend vordert en de verdenking een misdrijf betreft waarop een gevangenisstraf van minstens 8 jaren is gesteld. Omdat dit betreden om voordehandliggende redenen heimelijk moet geschieden wordt de Algemene wet binnentreden (zo mogelijk tonen van de machtiging) op dit punt buiten toepassing verklaard.
Deze uitbreiding betekent een aanzienlijke en ingrijpende verruiming van de justitiële mogelijkheden.
Oorspronkelijk had de Minister immers (blijkens de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk en welbewust) ervoor gekozen deze bevoegdheid niet te verlenen ten aanzien van woningen, maar slechts ten aanzien van besloten ruimten. Zij voerde ter ondersteuning van die keuze kort gezegd aan, dat woningen plaatsen zijn waar mensen bij uitstek onbevangen zichzelf kunnen zijn, en dat daarom het huisrecht door de Grondwet en internationale mensenrechtenverdragen bijzondere bescherming genieten. Omdat bijzondere opsporingsmethoden als de onderhavige volgens het wetsvoorstel reeds kunnen worden toegepast zodra er nog slechts sprake is van een vermoeden van betrokkenheid bij georganiseerde criminaliteit (en nog geen verdenking in de klassieke zin), hebben de politie en het Openbaar Ministerie in dit opzicht reeds meer armslag dan naar geldend recht het geval is. Het doel tot de kern van de criminele organisatie door te dringen, dat veelal ter rechtvaardiging van de betredingsbevoegdheid van woningen om communicatie op te nemen wordt aangevoerd, kan ook langs andere wegen worden bereikt. De uitsluiting van woningen belemmert weliswaar het onderzoek tot op zekere hoogte, maar in dit geval woog die belemmering voor de Minister minder zwaar dan de waarde die zij hechtte aan de bescherming van het huisrecht. Hierbij speelde bovendien een rol, dat het begrip 'woning' naar nationaal recht een beperktere betekenis heeft dan het woord 'home' in art. 8 EVRM (vgl. HR 3 oktober 1995, NJ 1996, 219 m.nt. Kn.; de Europese Commissie voor de rechten van de mens heeft een klacht tegen dat arrest inmiddels niet-ontvankelijk verklaard). Het bestrijkt niet tevens bedrijfs- en beroepsruimten.
In de Toelichting op de Nota zelf worden voor deze ommezwaai geen argumenten gegeven; verwezen wordt naar de Nota naar aanleiding van het verslag (25 403, nr. 7). Daarin wordt gesteld (p. 7), dat de meeste fracties grote bezwaren hebben aangevoerd tegen het uitsluiten van het betreden van woningen in dit verband. Het risico zou bestaan dat woningen vrijplaatsen worden voor criminelen. Verwezen wordt door deze fracties naar de kritiek vanuit diverse organisaties en instellingen, zoals het Openbaar Ministerie (dat aanvoert dat deze bevoegdheid minder ver zou gaan dan de infiltratie), de Recherche Adviescommissie, het Korpsbeheerdersberaad en de Raad van Hoofdcommissarissen. Ook de Raad van State heeft in zijn advies de regering verzocht het voorstel op dit punt te heroverwegen. Hij was van mening, dat zwaarwegende opsporingsbelangen met machtiging van de rechter een inbreuk op het huisrecht kunnen rechtvaardigen.
De Minister neemt deze suggestie over zonder inhoudelijk op de genoemde argumenten in te gaan. Wel legt zij de toepassingsdrempels hoger. Het moet gaan om verdenking van feiten waarop minimaal 8 jaar is gesteld (maar dat zal al snel het geval zijn wanneer het bijvoorbeeld om Opiumwetdelicten gaat en art. 140 Sr in beeld is). Voorts moet het onderzoek de toepassing "dringend vorderen". De Minister verstaat dit vereiste als een "dubbele noodzakelijkheidstoets": niet alleen het opnemen, maar ook het feit dat dit in een woning moet geschieden moet dringend gevorderd worden (Nota n.a.v. het verslag, p. 8). Of die laatste toets werkelijk veel toevoegt aan het dringend onderzoeksbelang valt echter te betwijfelen.
De Adviescommissie Strafrecht acht de door de genoemde instellingen en organisaties aangevoerde argumenten, die de Minister - kennelijk tegen haar zin - nu heeft omarmd, niet doorslaggevend. Dat criminelen alle mogelijkheden zullen benutten om buiten bereik van Justitie te blijven en hun communicatie voor opsporingsmaatregelen af te schermen is evident. Steeds moet echter in het oog worden gehouden, dat hier niet alleen 'criminelen' worden getroffen, maar in principe alle burgers. Terecht voerde de Minister in de Memorie van Toelichting aan, dat er vele andere, ingrijpende middelen zijn die de opsporing ter beschikking staan, waarbij van groot belang is dat door de introductie van het verruimde verdenkingscriterium bij vermoedelijke georganiseerde criminaliteit (want daar gaat het met name om, gezien de kritiek op het oorspronkelijke voorstel) die middelen betrekkelijk snel, en sneller dan nu het geval is, kunnen worden gebruikt. Deze argumentatie staat naar het oordeel van de Adviescommissie Strafrecht nog recht overeind. De vergelijking met de infiltratie, die volgens het Openbaar Ministerie ingrijpender zou zijn, gaat niet op. Daar gaat het immers om een gerichte operatie waarbij de politiële infiltrant voortdurend kan (en ook moet) beslissen of zijn optreden nog wel voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, en aan het Tallon-criterium (geen uitlokking van strafbare feiten). Opnemen van communicatie op een plaats waar men bij uitstek onbevangen zichzelf kan zijn, terwijl er slechts sprake is van een vermoeden van 'betrokkenheid bij' georganiseerde criminaliteit, heeft daarentegen een geheel ander karakter. Bijsturen en selecteren is op voorhand onmogelijk. Hier worden derhalve appels met peren vergeleken. Voorts kan men stellen dat waar het middel van infiltratie beschikbaar is, dat impliceert dat de infiltrant - op zichzelf niet heimelijk en zelfs met de instemming van de rechthebbende/bewoners - woningen zal kunnen betreden, het introduceren van een extra middel waarvan de inzet het huisrecht schendt disproportioneel is.
De Adviescommissie Strafrecht pleit er daarom voor dat alsnog van de voorgestelde uitbreiding van bevoegdheden wordt afgezien.
Rotterdam, 1 april 1998
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris