PRE-ADVIES
van de Adviescommissie Strafrecht inzake
Rapport Commissie Onderzoek aan het Lichaam

Inleiding en achtergrond

1.        Op 7 juni 1995 werd door de Minister van Justitie de Commissie Onderzoek aan het Lichaam ingesteld. De Commissie kreeg tot taak de Minister van Justitie van advies te dienen over de volgende vragen:

a.        Dienen de bevoegdheden van de justitiële autoriteiten te worden uitgebreid ten behoeve van nieuwe onderzoeks-methoden in of aan het lichaam, zoals röntgenfotografie, echoscopie, endoscopie etc.?

b.        Is het wenselijk het onderzoek aan het lichaam, zoals vervat in de artikelen 56 en 195 van het Wetboek van Strafvordering ("Sv"), te herzien?

c.        Is er aanleiding de maatregelen in het belang van het onderzoek, zoals die zijn opgenomen in het Koninklijk Besluit van 4 december 1925, Stb. 460 te herzien en op te nemen in het Wetboek van Strafvordering?

        In februari 1997 verscheen het eindrapport van de Commissie. Vervolgens is het rapport op 8 april 1997 voor advies voorgelegd aan de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Inleidende opmerking

2.        Blijkens haar rapport (hoofdstuk 2) heeft de Commissie haar taakopdracht bezien in het kader van strafvordering, de Grondwet en de verdragen inzake de rechten van de mens. Het is de Adviescommissie Strafrecht met T. Schalken en K. Rozemond (NJB 2 mei 1997, pagina 808/9) opgevallen dat de Commissie slechts oppervlakkig aandacht besteedt aan het nemo tenetur-beginsel. Nemo tenetur zou pas aan de orde zijn vanaf het moment van de "criminal charge".
        Zulks past in de visie van de Hoge Raad, zie het arrest van 29 oktober 1996, NJ 1997, 232 m.nt.Sch. In die visie zou van strijd met het nemo tenetur-beginsel geen sprake zijn omdat de voorgestelde maatregelen slechts impliceren dat de verdachte een bevel moet dulden. De Commissie meent evenwel dat een verdachte die weigert mee te werken wel het strafbare feit van artikel 184 Strafrecht pleegt. Met Schalken en Rozemond is de Adviescommissie Strafrecht van oordeel dat de wet duidelijkheid dient te scheppen omtrent:

1.        de bevoegdheden van opsporingsambtenaren om bevelen tot medewerking te geven of om feitelijke dwang uit te oefenen;

2.        de strafbaarheid van de verdachten die weigeren een bevel op te volgen of die zich verzetten tegen de uitoefening van dwang.

        Met voornoemde schrijvers mist de Adviescommissie Strafrecht een bespreking van de Straatsburgse jurisprudentie inzake het nemo tenetur-beginsel. Uiteindelijk moet evenwel geconstateerd worden dat de voorstellen van de Commissie geen ontoelaatbare beperkingen op dit beginsel van artikel 6 EVRM bevatten. De maatregelen zijn immers gericht op het vergaren van bewijs dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, zoals dat bewijs dat met röntgenonderzoek of urine-test of Osloconfrontaties wordt vergaard (vgl. de zaak Saunders van het EHRM d.d. 17 december 1996). In het licht van artikel 6 EVRM is niet van belang of de wettelijke regeling van de voorgestelde maatregelen een verplichting tot actieve medewerking inhouden of een plicht tot het dulden van dwang. Bepalend is niet de aard van de medewerking, maar de invloed van de dwang of de betrouwbaarheid van de informatie.

Uitgangspunt van de Commissie

3.        De Commissie stelt voorop dat dwangmiddelen inbreuk maken op in de Grondwet en mensenrechtenverdragen omschreven rechten en vrijheden van degene tegen wie ze worden toegepast. Van belang is dat voor dergelijke inbreuken een wettelijke basis is vereist en dat die inbreuken een legitiem doel dienen. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gelden hier, de toe te passen dwang mag niet groter zijn dan nodig is en het minst zware middel dient te worden ingezet.

        De Adviescommissie Strafrecht zal de voorstellen van de Commissie in het navolgende kort bespreken en van commentaar voorzien.

Ophouding in het belang van het onderzoek

4.        De Commissie stelt voor de termijn die verstrijkt tussen de aanhouding en de beslissing over inverzekeringstelling voortaan aan te duiden als ophouding in het belang van het onderzoek in plaats van de thans geldende terminologie ophouding voor verhoor (artikel 61 Sv). Dit dwangmiddel dat aanvankelijk slechts bedoeld was om de verdachte nader te horen wordt in de praktijk ook benut voor bijvoorbeeld identificatie, herkenning door getuigen etc. De Adviescommissie Strafrecht is van oordeel dat de door de Commissie voorgestelde terminologie meer in overeenstemming is met de praktijk dan de huidige terminologie.

        De Commissie stelt voor de bepalingen met betrekking tot het ophouden ter identificatie (artikel 61b Sv) ongewijzigd te handhaven. Daarnaast stelt de Commissie voor in het Wetboek van Strafvordering zelf een opsomming te geven van de maatregelen in het belang van het onderzoek die gedurende de fase van de ophouding voor onderzoek kunnen worden toegepast. Die maatregelen worden thans gevonden in de Invoeringswet Wetboek van Strafvordering ("Invoeringswet") en de daarop berustende regelgeving welke regelgeving niet erg overzichtelijk en toegankelijk is.

        Aan de thans in de Invoeringswet opgesomde maatregelen voegt de Commissie toe de confrontatie, de sorteerproef en de plaatsing in een observatiecel.

        De Adviescommissie Strafrecht juicht het toe dat deze maatregelen thans worden opgenomen in het Wetboek van Strafvordering waar zij naar hun aard thuis horen. De Adviescommissie Strafrecht is verheugd met de toevoeging door de Commissie dat de confrontatie en de sorteerproef zullen geschieden volgens regels te stellen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. De Commissie stelt dat als richtlijnen zullen gelden de in het RAC-rapport gegeven regels voor confrontatie (Rapport identificatie van personen door ooggetuigen, tweede herziene druk, RAC werkgroep "Identificatie", juni 1992) en voor de sorteerproef de regeling voor politie-speurhonden (regeling van de ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie nummers ea94/u905 en 430262/594/gbj tot vaststelling van een regeling voor Politie speurhonden en de regeling van de Minister van Justitie nummer 430263/594/me tot vaststelling van regels betreffende Politie speurhonden en Politie surveillancehonden bij het korps landelijke politiediensten).

        De Adviescommissie Strafrecht is met dit onderdeel van het voorstel van de Commissie zeer ingenomen omdat het voorstel van de Commissie tot gevolg heeft dat voorgenoemde regelingen voortaan -in afwijking van hetgeen de Hoge Raad tot dusverre heeft geoordeeld- aangemerkt zullen moeten worden als "recht" in de zin van artikel 99 RO.

        Met betrekking tot observatie heeft de Hoge Raad (Hoge Raad 19 maart 1996, NJ 1997, 86) beslist dat voortdurende heimelijke observatie ter opsporing door middel van een camera of een ander technisch hulpmiddel van een verdachte gedurende de ophouding voor verhoor een afzonderlijke voorziening bij of krachtens de formele wet vereist. Het voorstel van de Commissie voorziet in de vereiste wettelijke basis.

        De Adviescommissie Strafrecht plaatst daar de navolgende kanttekening bij. Artikel 9 van de Politiewet 1993 rechtvaardigt een permanente camera-observatie van door de Politie ingesloten personen in het belang van hun veiligheid, waarbij lid 3 van genoemd artikel voorschrijft dat aan de ingeslotene mededeling van die permanente camera-observatie moet worden gedaan.

        De Commissie is van oordeel dat bij een maatregel van zo verstrekkende aard die immers een inbreuk maakt op het in artikel 10 van de Grondwet en in artikel 8 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op respect voor ieders privéleven ook de observatie tijdens de fase van het ophouden voor onderzoek aan de verdachte moet worden meegedeeld. Indien het belang van het onderzoek met zich brengt dat moet worden voorkomen dat een verdachte na zijn aanhouding bij verblijf in een cel mogelijk aanwezig bewijsmateriaal laat verdwijnen of onbruikbaar maakt kan een dergelijke verdachte voortdurend worden bewaakt totdat het bewijsmateriaal zeker is gesteld.

        De Commissie brengt de regeling van de artikelen 222 en 225 Invoeringswet over naar het Wetboek van Strafvordering. Die regeling wordt evenwel uitgebreid in verband met de bevoegdheid een aantal maatregelen ook gedurende de fase van de ophouding voor onderzoek toe te passen. De Commissie handhaaft de regeling van het bezwaar tegen het geven van een bevel maar sluit de mogelijkheid van bezwaar uit tegen bevelen gegeven in het kader van de ophouding voor onderzoek.

        Daartegen nu heeft de Adviescommissie Strafrecht bezwaar. De Commissie stelt dat gelet op de maximale tijd die de ophouding voor onderzoek in beslag mag nemen een bezwaarprocedure weinig zinvol is. Dat zelfde kan echter ook worden gesteld met betrekking tot een bezwaarschriftenprocedure tijdens de inverzekeringstelling die immers normaliter slechts 3 dagen duurt hetgeen voor een afronding van een normale bezwaarschriftprocedure ook te kort is. Weliswaar stelt de Commissie dat het ontbreken van de mogelijkheid van afzonderlijk bezwaar onverlet laat dat de verdachte de rechtmatigheid van verkregen bewijsmateriaal op de terechtzitting aan de orde kan stellen, een dergelijk verweer van de verdachte wordt aanmerkelijk sterker als in een bezwaarschriftenprocedure het bezwaar is gehonoreerd.

        Daarnaast is naar het oordeel van de Adviescommissie Strafrecht een bepaling nodig die erin voorziet dat materiaal dat is verkregen op een wijze die later in een bezwaarschriftenprocedure ontoelaatbaar wordt geoordeeld, hetzij wordt vernietigd -waaraan de Adviescommissie Strafrecht de voorkeur geeft- hetzij in de procedure als bewijsmateriaal wordt uitgesloten.

De problematiek rondom de drugskoeriers

5.        Het is voornamelijk de problematiek rondom de drugskoeriers die heeft geleid tot instelling van de Commissie Onderzoek aan het Lichaam. De Adviescommissie Strafrecht vraagt zich af of het dan ook niet logischer is de thans voor het Wetboek van Strafvordering beoogde bepalingen op te nemen niet in dat wetboek maar in de Opiumwet. De Commissie signaleert immers in hoofdstuk 6 van haar rapport alle problemen rondom die drugskoeriers (of het personen zijn die drugs in hun lichaam vervoeren door die drugs in te slikken -slikkers- dan wel diegenen die ze in de natuurlijke holten van het lichaam verbergen -duwers-). De Commissie signaleert niet de noodzaak tot uitbreiding van de dwangmaatregelen tot andere categorieën dan die der drugskoeriers. Weliswaar wordt gesteld dat ook door misdrijf verkregen sieraden, edelstenen of microfilms ingeslikt zouden kunnen worden, dat daarvoor een wettelijke regeling noodzakelijk is wordt door de Commissie niet aangetoond.

De methoden en het onderzoek aan en in het lichaam nader bezien

6.        De Commissie merkt op dat de Hoge Raad in het rectumarrest (Hoge Raad 8 november 1988, NJ 89, 667) heeft beslist dat onder onderzoek aan het lichaam ook onderzoek in het natuurlijke opening en holten van het lichaam dient te worden verstaan. Terecht onderschrijft de Commissie -met annotator Schalken in de NJ- dit standpunt van de Hoge Raad niet.

        De Commissie onderscheidt scherp tussen onderzoek aan het lichaam en onderzoek in het lichaam. Onder onderzoek aan het lichaam rubriceert de Commissie de (visuele) inspectie van lichaamsopeningen in het bovenlichaam, niet echter die in het onderlichaam omdat ten aanzien van dergelijke onderzoeken wordt gesteld dat die als ernstige inbreuken op de lichamelijke integriteit moeten worden geschetst.

        De Commissie stelt voor de urinetest een wettelijke basis in de Opiumwet te geven. Bij weigering aan die test mee te werken of bij een negatieve testuitslag waarbij er toch zwaarwegende feiten en omstandigheden aanwezig zijn die een vermoeden rechtvaardigen dat er sprake is van een valsnegatieve test kunnen andere strafvorderlijke bevoegdheden zoals het bevel tot het maken van een röntgenfoto worden toegepast. De Adviescommissie Strafrecht is van oordeel dat de noodzaak van een wettelijke regeling ter zake onvoldoende is aangetoond.

        De Commissie stelt voor het onderzoek aan het lichaam net als thans in de artikelen 56 en 195 toe te staan ten aanzien van de verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan. Een bevel tot het onderzoek aan lichaam en kleding als bedoeld in artikel 56 Sv kan alleen gegeven worden door de Officier van Justitie of de Hulpofficier van Justitie voor wie de verdachte is geleid, dus niet langer meer de Hulpofficier van Justitie die de verdachte zelf heeft aangehouden. Het gaat dan in het laatste geval immers om een direct bij de aanhouding betrokken Politieambtenaar.

        Voor het onderzoek in het lichaam stelt de Commissie voor de bevoegdheid alleen in handen van de Officier van Justitie (of tijdens het GVO: de Rechter-Commissaris) te leggen. De zwaardere inbreuk op de lichamelijke integriteit van betrokkene rechtvaardigt inschakeling van een hogere autoriteit.

        De Commissie stelt in artikel 195 Sv een niet onbelangrijke uitbreiding van de bevoegdheid van de Rechter-Commissaris voor. In geval van dringende noodzakelijkheid kan de Rechter-Commissaris het bevel tot een onderzoek aan lichaam of kleding ook geven ten aanzien van degene van wie wordt vermoed dat zij sporen van het strafbare feit aan het lichaam of de kleding dragen. Het gaat hier dus om bevelen gericht tegen een niet-verdachte ten aanzien van wie derhalve niet gezegd kan worden dat hij valt binnen de termen van artikel 189 Strafrecht. De Adviescommissie Strafrecht vraagt zich af of voor een dergelijke uitbreiding enige noodzaak bestaat. De Commissie laat na voor deze uitbreiding een afdoende motivering te geven. De Adviescommissie Strafrecht is van oordeel dat een derde in beginsel alleen met diens toestemming aan het lichaam kan worden onderzocht.

        Met betrekking tot het onderzoek in het lichaam is de Commissie van oordeel dat niettoelaatbaar moet worden geacht het endoscopisch onderzoek, de toepassing van de computer-tomografie (CT-scan), het bloedonderzoek en de toepassing van braak-/laxeer-middelen of het toedienen van een klysma. De Adviescommissie Strafrecht stemt daarmee in.

        Wel toelaatbaar, aldus de Commissie, dient te zijn de toepassing van röntgenfotografie en de toepassing van echografie. Dergelijke onderzoeken brengen slechts een geringe mate van belasting met zich mee en de mate van betrouwbaarheid is, zeker ten aanzien van röntgenfotografie, hoog. De Advies-commissie Strafrecht is met de Commissie van oordeel dat deze onderzoeksmethoden slechts toelaatbaar zijn als zij voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarenboven dienen dit soort onderzoeken bij uitsluiting van anderen door een arts te worden uitgevoerd, zulks waarborgt een hoge mate van zorgvuldigheid. Naar de het oordeel van de Adviescommissie Strafrecht dient de arts de beslissing te nemen of het onderzoek medisch gezien, gelet op pijn en risico, verantwoord is.

Dwang dan wel strafbaarstelling van de weigering om mee te werken

7.        Zoals in de inleiding is gesignaleerd is het rapport van de Commissie op dit punt tweeslachtig. De Adviescommissie Strafrecht is van oordeel dat de uitvoering van de voorgestelde maatregelen in afdoende mate gewaarborgd is als -evenals bij DNA-onderzoek- gepaste dwang wordt toegepast.

        Er is geen reden daarnaast nog te voorzien in strafbaarstelling.