De leden van de Vaste Commissie voor Justitie
in de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
Den Haag, 5 november 1998.
Dossiernummer: 3.1.6./3.fb
Geachte dames en heren,
Bijzondere opsporingsbevoegdheden (25 403).
In aanvulling op zijn eerdere adviezen van 4 maart 1997, 21 augustus 1997 en 2 april 1998 die u bijgaand ter informatie aantreft, brengt de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, mede naar aanleiding van een advies van zijn adviescommissie Strafrecht, graag het volgende onder uw aandacht. Overigens merk ik op dat de adviescommissie en de Algemene Raad niet in de gelegenheid zijn geweest om de Nota van Wijziging van 28 oktober jl., nr. 25 403, 14, te betrekken bij hun beraadslagingen, gelet op de korte tijdsspanne tussen publicatie van de Nota van Wijziging en het uitbrengen van dit advies.
De Algemene Raad acht het risico groot dat het gebruik van hier voorgestelde bijzondere opsporingsmethoden, gelet op recente jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, niet houdbaar is.
Allereerst dient de wet bij schending van de persoonlijke levenssfeer bijzonder helder en gedetailleerd te zijn en moet het voor de burger voorzienbaar zijn wanneer en onder welke omstandigheden de overheid een inbreuk op zijn privacy mag maken. Het is zeer de vraag of de in het wetsvoostel genoemde criteria bepaald genoeg zijn om voor de burger te kunnen spreken over voldoende voorzienbaarheid.
Verder is de positie van geheimhouders, meer in het bijzonder de positie van de advocaat, in het geding. Die kunnen volgens het wetsvoorstel betrokken raken bij de toepassing van een bijzondere opsporingsmethode. Onvoldoende nauwkeurig is geregeld wanneer bijvoorbeeld de telefoon bij een geheimhouder kan worden afgeluisterd.
Vervolgens dient onder “betrokkenen”, ten aanzien van wie volgens artikel 126bb een informatieplicht geldt, te worden verstaan: eenieder die over een afgeluisterde lijn heeft geconverseerd. De uitzondering van informatieplicht die wordt aangenomen ten aanzien van deelnemers in een groep waarin is geïnfiltreerd, omdat zij niet in kaart kunnen worden gebracht, kan voor deelnemers aan een telefoongesprek niet gelden.
De Algemene Raad adviseert dan ook het wetsvoorstel in zijn huidige vorm niet aan te nemen.
Voor het overige verwijs ik u naar bijgevoegd advies van de commissie, waar de Algemene Raad zich geheel in kan vinden.
Met vriendelijke groet,
Florine Bouritius,
Advisering wetgeving.
C.c.: de Minister van Justitie.
1. Na een mondelinge consultatieronde tussen ambtenaren van het Ministerie van Justitie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), bracht de Algemene Raad op 4 maart 1997 een advies uit over het concept van het vervolgens op 17 juni 1997 ingediende wetsvoorstel 25 403. Daartoe uitgenodigd gaf de Algemene Raad vervolgens op 21 augustus 1997 commentaar op het ontwerp van wet. Naar aanleding van de Nota van Wijziging (25 403, nr. 8), waarin de Minister van Justitie het wetsvoorstel aanvulde met de bevoegdheid voor de Officier van Justitie om onder voorwaarden een bevel te geven tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie in een woning, bracht de Algemene Raad op 2 april 1998 een aanvullend commentaar uit. De eerder door de Algemene Raad uitgebrachte adviezen (met bijlagen) worden in afschrift aan dit pre-advies gehecht (bijlagen).
2. Recente ontwikkelingen geven aanleiding tot een nadere aanvulling van de bij brieven van 4 maart en 21 augustus 1997 en 2 april 1998 bijgesloten preadviezen van de Adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad van de NOvA.
3. Op 25 maart 1998 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg, nader te noemen het hof, beslist in de zaak Kopp versus Zwitserland. (ECHR 13/1997/797/1000).
4. In deze zaak ging het om de vraag of de Zwitserse overheid onrechtmatig gehandeld had door de telefoonaansluitingen van Kopp, advocaat van beroep, af te luisteren. Kopp werd niet als verdachte beschouwd maar als een zogeheten derde. Door middel van het afluisteren van zijn telefoons beoogde de overheid informatie te verkrijgen over een vermoedelijk begaan strafbaar feit.
5. De nationale wetgeving van Zwitserland voorziet in de mogelijkheid om van derden gesprekken af te luisteren om aldus informatie over anderen, mogelijke verdachten te verzamelen. Bovendien is voorzien in waarborgen teneinde misbruik van de aldus toegekende bevoegdheid tegen te gaan. Desalniettemin is het hof van oordeel dat de wetgeving niet voldoet aan de eisen die daaraan op grond van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM), en meer in het bijzonder op grond van artikel 8 van dat verdrag, aan de wetgeving moeten worden gesteld. Waar sprake is van schending door de overheid van de persoonlijke levenssfeer moet de wet bijzonder helder en gedetailleerd zijn, en moet voor de burger voorzienbaar zijn wanneer en onder welke omstandigheden de overheid een inbreuk op zijn privacy mag maken:
"...tapping and other forms of interception of telephone conversations constitute a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a "law" that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated", aldus het hof in par. 72 van het Kopp-arrest.
6. Het hof heeft in dezelfde beslissing aandacht besteed aan de omstandigheid dat het bij het toepassen van opsporingsmethoden waarbij informatie wordt verzameld om veelal geheime toepassing gaat en overweegt mede in verband met de eisen die aan de kwaliteit van de wet worden gesteld:
"The Court reiterates in that connection that Article 8 par. 2 requires the law in question to be "compatible with the rule of law". In the context of secret measures of surveillance or interception of communications by public authorities, because of the lack of public scrutiny and the risk of misuse of power, the domestic law must provide some protection to the individual against arbitrary interference with Article 8 rights. Thus, the domestic law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indica-tion as to the circumstances in and conditions on which public authorities are empowered to resort to any such secret measures." (par. 64).
7. Met betrekking tot de in de Zwitserse wet voorziene waarborgen oordeelt het hof op deze individuele zaak toegespitst als volgt:
"In that connection, the court by no means seeks to minimise the value of some of the safeguards built into the law, such as the requirement at the relevant stage of the proceedings that the prosecuting authorities' telephone-tapping order must be approved by the President of the Indictment Division, who is an independent judge, or the fact that the applicant was officially informed that his telephone calls had been intercepted." (par. 72).
"However, the Court discerns a contradiction between the clear text of legislation which protects legal professional privilege when a lawyer is being monitored as a third party and the practice followed in the present case. Even though the case-law has established the principle, which is moreover generally accepted, that legal professional privilege covers only the relationship between a lawyer and his clients, the law does not clearly state how, under what conditions and by whom the distinction is to be drawn between matters specifically connected with a lawyers work under instructions from a party to proceedings and those relating to activity other than that of counsel." (par. 73).
8. De Adviescommissie Strafrecht vraagt op basis van deze uitspraak aandacht voor twee aspecten van het wetsontwerp. Het betreft de kwaliteit van de wetgeving met betrekking tot die bevoegdheden welke een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer, en de positie van de geheimhouders, meer in het bijzonder de positie van de advocaat die volgens het ontwerp betrokken kan raken bij de toepassing van een of meer bijzondere opsporingsmethoden.
9. De Adviescommissie Strafrecht heeft redelijke twijfel over de vraag of het onderhavige ontwerp van wet wel voldoet aan de eisen die het hof stelt als het gaat om inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Met name is daarbij de positie van derden, niet zijnde verdachten van belang. Zoals uit de tekst van het ontwerp en de daarbij behorende toelichting alsmede de Nota naar aanleiding van het verslag blijkt, kan het bij de toepassing ook van die bevoegdheden welke een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken gaan om een uitgebreide groep van personen. Ook onschuldige burgers die nergens mee van doen hebben en dat naar alle waarschijnlijkheid ook niet willen, kunnen betrokken worden bij observaties, het afluisteren van telefoongesprekken en gesprekken binnen een woning. Daarbij worden in het ontwerp van wet wel criteria genoemd waaraan moet zijn voldaan vooraleer kan worden overgegaan tot de toepassing van dergelijke methoden, maar het is zeer de vraag of die criteria bepaald genoeg zijn om voor de burger te kunnen spreken van voldoende voorzienbaarheid. Immers het gaat daarbij veelal om "betrokkenheid" op grond waarvan de kring van personen aanmerkelijk kan worden uitgebreid, nu bepaald niet helder en gedetailleerd is aangegeven wanneer van betrokkenheid sprake is. Bovendien wordt de grondslag voor de toepassing van bepaalde voor artikel 8 EVRM relevante bevoegdheden gevormd door het opsporingsbelang, een criterium waarvan al evenmin kan worden beweerd dat het voor de doorsnee burger die met een schending van zijn persoonlijke levenssfeer kan worden geconfronteerd, helder is. (vgl. Nota naar aanleiding van het verslag, 25 403, nr. 7 onder andere pag. 39 en 41). De met name op pagina 39 gegeven antwoorden op de onbepaaldheid van de criteria verdienen in het licht van de eisen van het hof zoals hierboven weergegeven nader te worden bezien.
10. Het tweede aspect betreft de positie van de geheimhouders en met name die van de advocaat. Het ontwerp voorziet in de mogelijkheid dat ook geheimhouders betrokken kunnen raken bij de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden. Ten aanzien van de geheimhouders laat het ontwerp naar het de Adviescommissie Strafrecht voorkomt teveel ruimte en wordt onvoldoende nauwkeurig geregeld wanneer een geheimhouder bij een voor artikel 8 EVRM rele-vante opsporingsmethode betrokken kan raken en derhalve bijvoorbeeld zijn telefoon kan worden afgeluisterd. Vervolgens komt het de Adviescommissie Strafrecht voor dat het niet past in de lijn van de uitspraak in de zaak Kopp dat de executieve beslist over de vraag of van een geheimhouder verkregen informatie onder het professioneel privilege valt en derhalve vernietigd moet worden of niet, een en ander zoals voorgesteld in artikel 126 aa tweede lid.
11. De Nota naar aanleiding van het verslag, meer in het bijzonder het gestelde op pagina 77, geeft aanleiding tot de vraag of het ontwerp van wet ook op dit onderdeel wel voldoende helder is. Immers, volgens bedoelde nota zullen advocaten slechts zelden met bijzondere opsporingsmethoden als het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie in aanraking komen. Dat volgt aldus de minister uit de omstandigheid dat het opnemen van communicatie gericht is op die communicatie en aangezien die vertrouwelijk is heeft het geen zin die op te nemen. Er is, zo de minister, dan geen reden om de advocaat af te luisteren. Maar de minister gaat dan als volgt verder:
"Die reden kan er eerst zijn, als te verwachten valt dat er voldoende voor het strafrechtelijk onderzoek relevante communicatie plaatsvindt. Gewoonlijk zal het dan gaan om een advocaat die zelf verdachte is." (Nota naar aanleiding van het verslag, par. 77).
12. Het komt de Adviescommissie Stafrecht voor dat de minister met deze opmerking de deur voor het opnemen van communicatie met een geheimhouder ver openzet en wel zonder dat duidelijk wordt wanneer en onder welke omstandigheden precies die geheimhouder alsnog bij een bijzondere opsporingsmethode als bedoeld kan worden betrokken. Immers de zin dat het daarbij gewoonlijk om een advocaat gaat die tevens verdachte is laat de mogelijkheid open dat het ook om een advocaat kan gaan die geen verdachte is, terwijl voorts niet geheel duidelijk is wat moet worden verstaan onder de verwachting dat er voldoende relevante communicatie plaatsvindt.
13. Met betrekking tot het bepaalde in artikel 126 aa, waarin is geregeld dat de Officier van Justitie de opdracht krijgt processen verbaal en andere voorwerpen te vernietigen waarin mededelingen zijn gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, is de Adviescommissie Strafrecht op grond van de uitspraak in de zaak Kopp van oordeel dat uitdrukkelijk bij wet dient te worden geregeld op grond waarvan en via welke procedu-re de beslissing tot stand komt om bepaalde mededelingen wel en andere niet te vernietigen. Het komt de Adviescommissie Strafrecht voor dat niet volstaan kan worden met een verwijzing naar de geldende praktijk, zoals de minister doet op pag. 83 van de Memorie van Toelichting, maar dat uitdrukkelijk een en ander bij wet geregeld dient te worden.
14. Overigens is de Adviescommissie Strafrecht van oordeel dat in het licht van de Straatsburgse rechtspraak het niet aan de executieve is om uit te maken wat geprivilegieerde informatie is. Derhalve dient de bevoegdheid als vermeld in artikel 126 aa toe te komen aan de rechter-commissaris.
15. Al eerder wees de Adviescommissie Strafrecht op de bezwaren die aan de voorgestelde regeling kleven. Kortheidshalve wordt verwezen naar het in afschrift bijgevoegde commentaar van de Algemene Raad d.d 27 oktober 1993 inzake het wetsvoorstel Partiële wijziging van het Wetboek van Strafvordering (herziening van het gerechtelijk vooronderzoek), 23 251, meer in het bijzonder naar hetgeen hieromtrent onder 6 (telefoontap) is opgemerkt (bijlage).
16. Er is een tweede uitspraak van het hof die voor het onderhavige wetsontwerp naar het oordeel van de Adviescommissie Strafrecht van belang is. Het betreft de zaak Lambert versus Frankrijk. De beslissing is van 24 augustus 1998. (ECRH 88/1997/872/1084).
17. In deze zaak ging het eveneens om een derde die betrokken raakte bij de toepassing van een telefoontap. Hij beklaagde zich over schending van artikel 8 EVRM maar die klacht werd in Frankrijk door de Cour de Cassation afgewezen aangezien niet zijn telefoonlijn was getapt maar die van een ander:
"...the applicant had "no locus standi to challenge the manner in which the duration of the monitoring of a third party's telephone line was extended" and that accordingly "the grounds of appeal, which contest(ed) the grounds on which the Indictment Division (had) wrongly considered it must examine (the) objections of invalidity and subsequently dismissed them, (were) inadmissible." (par. 35).
18. Het hof kon zich met die uitspraak waarin derden met zoveel woorden bescherming tegen inbreuken op artikel 8 EVRM wordt ontzegd niet verenigen:
"...it has to be recognised that the Court of Cassation's reasoning could lead to decisions whereby a very large number of people are deprived of the protection of the law, namely all those who have conversations on a telephone line other than their own. That would in practice render the protective machinery largely devoid of substance." (par. 38).
19. Het wetsontwerp bevat een voorziening waarin is bepaald dat betrokkenen worden geïnformeerd over de toepassing van een of meer bijzondere opsporingsmethoden: artikel 126 bb. De Adviescommissie Strafrecht vraagt zich in dit verband af of onder betrokkenen als bedoeld in artikel 126 bb ook worden verstaan zij met wie een conversatie heeft plaatsgevonden over een aan een ander toebehorende lijn of via een instrument waarvan een ander de houder is. Te denken valt daarbij aan een mobiele telefoon. Ten aanzien van infiltratie wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat het kan voorkomen dat van een groep waarin is geïnfiltreerd niet alle deelnemers in kaart kunnen worden gebracht. Zij worden derhalve niet als betrokkene aangemerkt nu ten aanzien van hen, aldus de memorie van toelichting, die bevoegdheid niet is uitgeoefend. (MvT, pag. 85). De Adviescommissie Strafrecht vraagt zich in het licht van de zaak Lambert af of dat ook geldt voor personen die aan een telefonisch onderhoud hebben deelgenomen met iemand van wie de telefoon werd afgeluisterd. Het komt de Adviescommissie Strafrecht voor dat een analoge redenering bij telefoonverkeer gelet op de techni-sche mogelijkheden om de bellers te identificeren niet op zou gaan. Voorts merkt de Adviescommissie Strafrecht op dat onder betrokkenen naar het zich volgens de uitspraak in de zaak Lambert laat aanzien, dient te worden gerekend eenieder die over een afgeluisterde lijn heeft geconverseerd.
20. In dit verband werpt de Adviescommissie Strafrecht voorts de vraag op of het niet is aangewezen dat uitdrukkelijk in het ontwerp van wet wordt opgenomen de bevoegdheid van betrokkenen om het dossier althans de relevante delen van het dossier in te zien, in plaats van betrokkenen te verwijzen naar de Wet Openbaarheid van Bestuur.
in de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
Den Haag, 5 november 1998.
Dossiernummer: 3.1.6./3.fb
Geachte dames en heren,
Bijzondere opsporingsbevoegdheden (25 403).
In aanvulling op zijn eerdere adviezen van 4 maart 1997, 21 augustus 1997 en 2 april 1998 die u bijgaand ter informatie aantreft, brengt de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, mede naar aanleiding van een advies van zijn adviescommissie Strafrecht, graag het volgende onder uw aandacht. Overigens merk ik op dat de adviescommissie en de Algemene Raad niet in de gelegenheid zijn geweest om de Nota van Wijziging van 28 oktober jl., nr. 25 403, 14, te betrekken bij hun beraadslagingen, gelet op de korte tijdsspanne tussen publicatie van de Nota van Wijziging en het uitbrengen van dit advies.
De Algemene Raad acht het risico groot dat het gebruik van hier voorgestelde bijzondere opsporingsmethoden, gelet op recente jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, niet houdbaar is.
Allereerst dient de wet bij schending van de persoonlijke levenssfeer bijzonder helder en gedetailleerd te zijn en moet het voor de burger voorzienbaar zijn wanneer en onder welke omstandigheden de overheid een inbreuk op zijn privacy mag maken. Het is zeer de vraag of de in het wetsvoostel genoemde criteria bepaald genoeg zijn om voor de burger te kunnen spreken over voldoende voorzienbaarheid.
Verder is de positie van geheimhouders, meer in het bijzonder de positie van de advocaat, in het geding. Die kunnen volgens het wetsvoorstel betrokken raken bij de toepassing van een bijzondere opsporingsmethode. Onvoldoende nauwkeurig is geregeld wanneer bijvoorbeeld de telefoon bij een geheimhouder kan worden afgeluisterd.
Vervolgens dient onder “betrokkenen”, ten aanzien van wie volgens artikel 126bb een informatieplicht geldt, te worden verstaan: eenieder die over een afgeluisterde lijn heeft geconverseerd. De uitzondering van informatieplicht die wordt aangenomen ten aanzien van deelnemers in een groep waarin is geïnfiltreerd, omdat zij niet in kaart kunnen worden gebracht, kan voor deelnemers aan een telefoongesprek niet gelden.
De Algemene Raad adviseert dan ook het wetsvoorstel in zijn huidige vorm niet aan te nemen.
Voor het overige verwijs ik u naar bijgevoegd advies van de commissie, waar de Algemene Raad zich geheel in kan vinden.
Met vriendelijke groet,
Florine Bouritius,
Advisering wetgeving.
C.c.: de Minister van Justitie.
AANVULLEND PRE-ADVIES
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake
Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden)
(25 403)
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake
Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden)
(25 403)
1. Na een mondelinge consultatieronde tussen ambtenaren van het Ministerie van Justitie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), bracht de Algemene Raad op 4 maart 1997 een advies uit over het concept van het vervolgens op 17 juni 1997 ingediende wetsvoorstel 25 403. Daartoe uitgenodigd gaf de Algemene Raad vervolgens op 21 augustus 1997 commentaar op het ontwerp van wet. Naar aanleding van de Nota van Wijziging (25 403, nr. 8), waarin de Minister van Justitie het wetsvoorstel aanvulde met de bevoegdheid voor de Officier van Justitie om onder voorwaarden een bevel te geven tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie in een woning, bracht de Algemene Raad op 2 april 1998 een aanvullend commentaar uit. De eerder door de Algemene Raad uitgebrachte adviezen (met bijlagen) worden in afschrift aan dit pre-advies gehecht (bijlagen).
2. Recente ontwikkelingen geven aanleiding tot een nadere aanvulling van de bij brieven van 4 maart en 21 augustus 1997 en 2 april 1998 bijgesloten preadviezen van de Adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad van de NOvA.
3. Op 25 maart 1998 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg, nader te noemen het hof, beslist in de zaak Kopp versus Zwitserland. (ECHR 13/1997/797/1000).
4. In deze zaak ging het om de vraag of de Zwitserse overheid onrechtmatig gehandeld had door de telefoonaansluitingen van Kopp, advocaat van beroep, af te luisteren. Kopp werd niet als verdachte beschouwd maar als een zogeheten derde. Door middel van het afluisteren van zijn telefoons beoogde de overheid informatie te verkrijgen over een vermoedelijk begaan strafbaar feit.
5. De nationale wetgeving van Zwitserland voorziet in de mogelijkheid om van derden gesprekken af te luisteren om aldus informatie over anderen, mogelijke verdachten te verzamelen. Bovendien is voorzien in waarborgen teneinde misbruik van de aldus toegekende bevoegdheid tegen te gaan. Desalniettemin is het hof van oordeel dat de wetgeving niet voldoet aan de eisen die daaraan op grond van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM), en meer in het bijzonder op grond van artikel 8 van dat verdrag, aan de wetgeving moeten worden gesteld. Waar sprake is van schending door de overheid van de persoonlijke levenssfeer moet de wet bijzonder helder en gedetailleerd zijn, en moet voor de burger voorzienbaar zijn wanneer en onder welke omstandigheden de overheid een inbreuk op zijn privacy mag maken:
"...tapping and other forms of interception of telephone conversations constitute a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a "law" that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated", aldus het hof in par. 72 van het Kopp-arrest.
6. Het hof heeft in dezelfde beslissing aandacht besteed aan de omstandigheid dat het bij het toepassen van opsporingsmethoden waarbij informatie wordt verzameld om veelal geheime toepassing gaat en overweegt mede in verband met de eisen die aan de kwaliteit van de wet worden gesteld:
"The Court reiterates in that connection that Article 8 par. 2 requires the law in question to be "compatible with the rule of law". In the context of secret measures of surveillance or interception of communications by public authorities, because of the lack of public scrutiny and the risk of misuse of power, the domestic law must provide some protection to the individual against arbitrary interference with Article 8 rights. Thus, the domestic law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indica-tion as to the circumstances in and conditions on which public authorities are empowered to resort to any such secret measures." (par. 64).
7. Met betrekking tot de in de Zwitserse wet voorziene waarborgen oordeelt het hof op deze individuele zaak toegespitst als volgt:
"In that connection, the court by no means seeks to minimise the value of some of the safeguards built into the law, such as the requirement at the relevant stage of the proceedings that the prosecuting authorities' telephone-tapping order must be approved by the President of the Indictment Division, who is an independent judge, or the fact that the applicant was officially informed that his telephone calls had been intercepted." (par. 72).
"However, the Court discerns a contradiction between the clear text of legislation which protects legal professional privilege when a lawyer is being monitored as a third party and the practice followed in the present case. Even though the case-law has established the principle, which is moreover generally accepted, that legal professional privilege covers only the relationship between a lawyer and his clients, the law does not clearly state how, under what conditions and by whom the distinction is to be drawn between matters specifically connected with a lawyers work under instructions from a party to proceedings and those relating to activity other than that of counsel." (par. 73).
8. De Adviescommissie Strafrecht vraagt op basis van deze uitspraak aandacht voor twee aspecten van het wetsontwerp. Het betreft de kwaliteit van de wetgeving met betrekking tot die bevoegdheden welke een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer, en de positie van de geheimhouders, meer in het bijzonder de positie van de advocaat die volgens het ontwerp betrokken kan raken bij de toepassing van een of meer bijzondere opsporingsmethoden.
9. De Adviescommissie Strafrecht heeft redelijke twijfel over de vraag of het onderhavige ontwerp van wet wel voldoet aan de eisen die het hof stelt als het gaat om inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Met name is daarbij de positie van derden, niet zijnde verdachten van belang. Zoals uit de tekst van het ontwerp en de daarbij behorende toelichting alsmede de Nota naar aanleiding van het verslag blijkt, kan het bij de toepassing ook van die bevoegdheden welke een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken gaan om een uitgebreide groep van personen. Ook onschuldige burgers die nergens mee van doen hebben en dat naar alle waarschijnlijkheid ook niet willen, kunnen betrokken worden bij observaties, het afluisteren van telefoongesprekken en gesprekken binnen een woning. Daarbij worden in het ontwerp van wet wel criteria genoemd waaraan moet zijn voldaan vooraleer kan worden overgegaan tot de toepassing van dergelijke methoden, maar het is zeer de vraag of die criteria bepaald genoeg zijn om voor de burger te kunnen spreken van voldoende voorzienbaarheid. Immers het gaat daarbij veelal om "betrokkenheid" op grond waarvan de kring van personen aanmerkelijk kan worden uitgebreid, nu bepaald niet helder en gedetailleerd is aangegeven wanneer van betrokkenheid sprake is. Bovendien wordt de grondslag voor de toepassing van bepaalde voor artikel 8 EVRM relevante bevoegdheden gevormd door het opsporingsbelang, een criterium waarvan al evenmin kan worden beweerd dat het voor de doorsnee burger die met een schending van zijn persoonlijke levenssfeer kan worden geconfronteerd, helder is. (vgl. Nota naar aanleiding van het verslag, 25 403, nr. 7 onder andere pag. 39 en 41). De met name op pagina 39 gegeven antwoorden op de onbepaaldheid van de criteria verdienen in het licht van de eisen van het hof zoals hierboven weergegeven nader te worden bezien.
10. Het tweede aspect betreft de positie van de geheimhouders en met name die van de advocaat. Het ontwerp voorziet in de mogelijkheid dat ook geheimhouders betrokken kunnen raken bij de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden. Ten aanzien van de geheimhouders laat het ontwerp naar het de Adviescommissie Strafrecht voorkomt teveel ruimte en wordt onvoldoende nauwkeurig geregeld wanneer een geheimhouder bij een voor artikel 8 EVRM rele-vante opsporingsmethode betrokken kan raken en derhalve bijvoorbeeld zijn telefoon kan worden afgeluisterd. Vervolgens komt het de Adviescommissie Strafrecht voor dat het niet past in de lijn van de uitspraak in de zaak Kopp dat de executieve beslist over de vraag of van een geheimhouder verkregen informatie onder het professioneel privilege valt en derhalve vernietigd moet worden of niet, een en ander zoals voorgesteld in artikel 126 aa tweede lid.
11. De Nota naar aanleiding van het verslag, meer in het bijzonder het gestelde op pagina 77, geeft aanleiding tot de vraag of het ontwerp van wet ook op dit onderdeel wel voldoende helder is. Immers, volgens bedoelde nota zullen advocaten slechts zelden met bijzondere opsporingsmethoden als het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie in aanraking komen. Dat volgt aldus de minister uit de omstandigheid dat het opnemen van communicatie gericht is op die communicatie en aangezien die vertrouwelijk is heeft het geen zin die op te nemen. Er is, zo de minister, dan geen reden om de advocaat af te luisteren. Maar de minister gaat dan als volgt verder:
"Die reden kan er eerst zijn, als te verwachten valt dat er voldoende voor het strafrechtelijk onderzoek relevante communicatie plaatsvindt. Gewoonlijk zal het dan gaan om een advocaat die zelf verdachte is." (Nota naar aanleiding van het verslag, par. 77).
12. Het komt de Adviescommissie Stafrecht voor dat de minister met deze opmerking de deur voor het opnemen van communicatie met een geheimhouder ver openzet en wel zonder dat duidelijk wordt wanneer en onder welke omstandigheden precies die geheimhouder alsnog bij een bijzondere opsporingsmethode als bedoeld kan worden betrokken. Immers de zin dat het daarbij gewoonlijk om een advocaat gaat die tevens verdachte is laat de mogelijkheid open dat het ook om een advocaat kan gaan die geen verdachte is, terwijl voorts niet geheel duidelijk is wat moet worden verstaan onder de verwachting dat er voldoende relevante communicatie plaatsvindt.
13. Met betrekking tot het bepaalde in artikel 126 aa, waarin is geregeld dat de Officier van Justitie de opdracht krijgt processen verbaal en andere voorwerpen te vernietigen waarin mededelingen zijn gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, is de Adviescommissie Strafrecht op grond van de uitspraak in de zaak Kopp van oordeel dat uitdrukkelijk bij wet dient te worden geregeld op grond waarvan en via welke procedu-re de beslissing tot stand komt om bepaalde mededelingen wel en andere niet te vernietigen. Het komt de Adviescommissie Strafrecht voor dat niet volstaan kan worden met een verwijzing naar de geldende praktijk, zoals de minister doet op pag. 83 van de Memorie van Toelichting, maar dat uitdrukkelijk een en ander bij wet geregeld dient te worden.
14. Overigens is de Adviescommissie Strafrecht van oordeel dat in het licht van de Straatsburgse rechtspraak het niet aan de executieve is om uit te maken wat geprivilegieerde informatie is. Derhalve dient de bevoegdheid als vermeld in artikel 126 aa toe te komen aan de rechter-commissaris.
15. Al eerder wees de Adviescommissie Strafrecht op de bezwaren die aan de voorgestelde regeling kleven. Kortheidshalve wordt verwezen naar het in afschrift bijgevoegde commentaar van de Algemene Raad d.d 27 oktober 1993 inzake het wetsvoorstel Partiële wijziging van het Wetboek van Strafvordering (herziening van het gerechtelijk vooronderzoek), 23 251, meer in het bijzonder naar hetgeen hieromtrent onder 6 (telefoontap) is opgemerkt (bijlage).
16. Er is een tweede uitspraak van het hof die voor het onderhavige wetsontwerp naar het oordeel van de Adviescommissie Strafrecht van belang is. Het betreft de zaak Lambert versus Frankrijk. De beslissing is van 24 augustus 1998. (ECRH 88/1997/872/1084).
17. In deze zaak ging het eveneens om een derde die betrokken raakte bij de toepassing van een telefoontap. Hij beklaagde zich over schending van artikel 8 EVRM maar die klacht werd in Frankrijk door de Cour de Cassation afgewezen aangezien niet zijn telefoonlijn was getapt maar die van een ander:
"...the applicant had "no locus standi to challenge the manner in which the duration of the monitoring of a third party's telephone line was extended" and that accordingly "the grounds of appeal, which contest(ed) the grounds on which the Indictment Division (had) wrongly considered it must examine (the) objections of invalidity and subsequently dismissed them, (were) inadmissible." (par. 35).
18. Het hof kon zich met die uitspraak waarin derden met zoveel woorden bescherming tegen inbreuken op artikel 8 EVRM wordt ontzegd niet verenigen:
"...it has to be recognised that the Court of Cassation's reasoning could lead to decisions whereby a very large number of people are deprived of the protection of the law, namely all those who have conversations on a telephone line other than their own. That would in practice render the protective machinery largely devoid of substance." (par. 38).
19. Het wetsontwerp bevat een voorziening waarin is bepaald dat betrokkenen worden geïnformeerd over de toepassing van een of meer bijzondere opsporingsmethoden: artikel 126 bb. De Adviescommissie Strafrecht vraagt zich in dit verband af of onder betrokkenen als bedoeld in artikel 126 bb ook worden verstaan zij met wie een conversatie heeft plaatsgevonden over een aan een ander toebehorende lijn of via een instrument waarvan een ander de houder is. Te denken valt daarbij aan een mobiele telefoon. Ten aanzien van infiltratie wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat het kan voorkomen dat van een groep waarin is geïnfiltreerd niet alle deelnemers in kaart kunnen worden gebracht. Zij worden derhalve niet als betrokkene aangemerkt nu ten aanzien van hen, aldus de memorie van toelichting, die bevoegdheid niet is uitgeoefend. (MvT, pag. 85). De Adviescommissie Strafrecht vraagt zich in het licht van de zaak Lambert af of dat ook geldt voor personen die aan een telefonisch onderhoud hebben deelgenomen met iemand van wie de telefoon werd afgeluisterd. Het komt de Adviescommissie Strafrecht voor dat een analoge redenering bij telefoonverkeer gelet op de techni-sche mogelijkheden om de bellers te identificeren niet op zou gaan. Voorts merkt de Adviescommissie Strafrecht op dat onder betrokkenen naar het zich volgens de uitspraak in de zaak Lambert laat aanzien, dient te worden gerekend eenieder die over een afgeluisterde lijn heeft geconverseerd.
20. In dit verband werpt de Adviescommissie Strafrecht voorts de vraag op of het niet is aangewezen dat uitdrukkelijk in het ontwerp van wet wordt opgenomen de bevoegdheid van betrokkenen om het dossier althans de relevante delen van het dossier in te zien, in plaats van betrokkenen te verwijzen naar de Wet Openbaarheid van Bestuur.
Rotterdam, 2 november 1998
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris