Inleiding
Het onderhavige wetsvoorstel strekt tot uitvoering van de nota van het kabinet van juli 1999 inzake de bestrijding van seksueel misbruik en seksueel geweld tegen kinderen. Het wetsvoorstel bevat tevens het voorstel tot strafbaarstelling van seksuele misleiding omtrent de identiteit van de dader of de aard van zijn handeling.
De voorgestelde wijziging van de zedelijkheidswetgeving bevat vijf onderdelen:

1.        Wijziging van artikel 240b Sr inzake kinderpornografie;
2.        Schrapping van het klachtvereiste en invoering van een hoorrecht en enkele categorieën van minderjarige slachtoffers van                         zedendelicten;
3.        Strafbaarstelling van uitbuiting van andere seksuele dienstverlening dan prostitutie en van het gebruik van deze seksuele                         diensten van een minderjarige;
4.        Strafbaarstelling van seksuele misleiding;
5.        Uitbreiding van de toepasselijkheid van de strafwet tot buiten Nederland gepleegde zedendelicten door vreemdelingen die                         in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats hebben.

De Adviescommissie plaatst de volgende kanttekeningen bij het wetsontwerp en zal dit ontwerp in dezelfde volgorde behandelen als de Minister van Justitie in zijn Memorie van Toelichting.

1.        Wijziging van artikel 240b Sr inzake kinderpornografie

In het voorstel van wet wordt een tweetal wijzigingen voorgesteld, te weten de verhoging van de leeftijd van 16 jaar naar 18 jaar en de vervanging van de term "voorraad" door de term "bezit".

In de Memorie van Toelichting (pagina 2) wordt over de omvang en strekking van artikel 240b Sr het navolgende opgemerkt:

"Uit (…) evaluatie is (…) naar voren gekomen dat de praktijk soms moeite heeft om uit te maken of een afbeelding een “seksuele gedraging” bevat. Bij de beoordeling van de strafwaardigheid van een afbeelding stuit men op grensvragen. Dat is onvermijdelijk.  Die grensvragen zullen zich ook voordoen bij een andere begripsomschrijving. Ik zie dan ook geen aanleiding om de redactie van de bepaling in dit opzicht te wijzigen".

Derhalve is het begrip "kinderporno" nog steeds een vaag begrip, hetgeen gezien de voorgestelde wijzigingen voor de praktijk onacceptabel is. Immers, door de uitleg van HR, 21-4-1998 NJ 98, 782 van de term "bezit", valt thans ook de enkele foto of andere beelddrager onder de term "bezit". De foto van het blote zoontje of dochtertje in het familie-album zal, nu het begrip kinderpornografie niet nader gedefinieerd is, onder artikel 240b Sr vallen (zie noot prof. mr. A.C. ’t Hart onder bovengenoemd arrest, D. van der Zanden, NJB 1994, pag. 1518-1519 en J. Schuyer, DD 1997, pag. 443-453).
Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van de Staten-Generaal inzake het wetsvoorstel
23682 (het huidige artikel 240b Sr) is door de Tweede Kamer destijds verzocht en door de Minister van Justitie toegezegd, dat een enkele afbeelding niet strafbaar moest zijn.
Zoals al gezegd, wordt door het huidige voorstel het bezit van een enkele afbeelding strafbaar. De Adviescommissie acht deze uitbreiding niet gewenst, zolang het begrip kinderpornografie niet duidelijker omschreven wordt.
De Adviescommissie acht de uitbreiding temeer niet gewenst, nu volgens de Memorie van Toelichting het huidige artikel 240b Sr de beoogde effecten in termen van een vergroting van de vervolgings- en berechtingskans in de praktijk zijn bereikt, zeker gezien het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad.
De Memorie van Toelichting stelt dat een ontmoedigende werking van het huidige artikel 240b Sr niet kan worden aangetoond.
Dat de door de Minister van Justitie voorgestelde wijzigingen dit effect wel zullen hebben, ontgaat de Adviescommissie. Dit geldt temeer nu dit niet nader door de Minister wordt uitgelegd.

De verhoging van de leeftijdsgrens van 16 naar 18 jaar wordt door de Minister van Justitie gemotiveerd door verwijzing naar een tweetal internationale Verdragen, te weten het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind (en de boodschap van het Wereldcongres in Stockholm, 1996, tegen commerciële seksuele exploitatie van kinderen) en het ILO-Verdrag betreffende het verbod op de ergste vormen van kinderarbeid en op "the use, procuring or offering of a child for the production of pornography".

Het doel van bovengenoemde verdragen en congressen is gelegen in de bescherming van
minderjarigen tegen commerciële uitbuiting en misbruik c.q. kinderarbeid terzake van
kinderpornografie.

Zoals al gesteld, zijn ons huidige artikel 240b Sr en het voorgestelde artikel 240b Sr veel ruimer van opzet. Immers, commercieel gebruik is absoluut geen voorwaarde.
Tegen strafbaarstelling van commerciële uitbuiting (bijvoorbeeld artikel 250b Sr) bestaat geen enkel bezwaar. Echter, het thans voorgestelde artikel 240b Sr stelt foto's of video-opnames van 16- en 17-jarigen in de privé sfeer evenzeer strafbaar.

De Adviescommissie stelt dan ook voor om artikel 240b Sr conform opgemelde Verdragen aan te passen, in die zin dat de commerciële uitbuiting strafbaar gesteld wordt.

Ook wenst de Adviescommissie nog het volgende op te merken. Door de leeftijdsgrensverhoging zullen de discussies over de term "kennelijk jonger dan 18 jaar" in de praktijk aanzienlijk gaan toenemen.
Zowel de gevallen, waarin een 16- of 17-jarige er ouder uitziet dan een 17-jarige, als de gevallen waarin een 18-jarige er jonger uitziet, zullen in de rechtzaal veel stof doen opwaaien.

De beoogde doelstelling van artikel 240b, te weten de bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik, wordt dan steeds meer uitgehold.

Tot slot vraagt de Adviescommissie zich af - gezien de tekst van het voorstel - hoe het verhogen van de leeftijdsgrens zich verhoudt tot de groeiende seksuele vrijheid van de huidige 16- en 17-jarigen.

2.        Schrapping van het klachtvereiste en invoering van een hoorrecht van enkele categorieën van minderjarige slachtoffers van zedendelicten

De Memorie van Toelichting stelt dat het klachtvereiste, zoals thans is opgenomen in de artt. 245 en 247 Sr soms in de weg staat aan een effectieve opsporing van kinderprostitutie en sekstoerisme. De Minister van Justitie stelt thans voor om het klachtvereiste te laten vervallen en daarvoor in de plaats te stellen een algemeen hoorrecht vanaf 12 jaar. In
art. 167a Sv wordt in het voorstel een uitzondering gemaakt voor de minderjarige die niet in Nederland verblijft, zodat dit niet langer een obstakel voor vervolging zal zijn.
De adviescommissie vraagt zich af of deze uitzondering voor de in het buitenland verblijvende minderjarige niet beter in de bestaande artikelen 245 en 247 Sr kan worden opgenomen onder handhaving van het klachtvereiste.

Het uitgangspunt dat het slachtoffer zelf moet bepalen of hij of zij klacht doet, blijft dan gehandhaafd, terwijl het probleem bij de opsporing wordt ondervangen. Dit zou ook meer in overeenstemming zijn met het in de Memorie van Toelichting geconstateerde grote belang voor de vervolging bij de opvattingen van het minderjarige slachtoffer omtrent de vervolging.

In het voorstel heeft de minderjarige een minder bepalende rol dan thans het geval is en dit zou in strijd kunnen zijn met de in de Memorie van Toelichting geconstateerde groeiende seksuele vrijheid.

3.        Strafbaarstelling van uitbuiting door andere seksuele dienstverlening dan prostitutie en van het gebruik van deze seksuele                         diensten van een minderjarige

De Adviescommissie heeft geen opmerkingen over de voorgestelde wijzigingen. De verwijzing naar het al eerder genoemde ILO-Verdrag overtuigt thans wel, in tegenstelling tot de voorgestelde wijziging bij 1.

4.         Strafbaarstelling van seksuele misleiding

Volgens de Minister van Justitie vormt recente jurisprudentie van de Hoge Raad, HR, 24-3-1998, NJ 78, 534 en HR 3-11-1998, NJ 108, 187, aanleiding om een nieuw artikel 248d Sr op te stellen. De Minister van Justitie stelt dat de zaak van de vrouw, zich bevindend in een toestand van half-slaap, een kleine leemte aan het licht heeft gebracht.
In de Memorie van Toelichting worden allerlei beschouwingen gewijd aan praktijkvoorvallen, welke wel onder de werking van de bestaande wetgeving vallen. Enkel voor een zo uitzonderlijk geval als dat van de halfslapende vrouw wordt een leemte geconstateerd.
Deze casus is zo uitzonderlijk en uniek dat de vraag gerechtvaardigd is of hier een aparte strafbaarstelling nodig is.
De Minister van Justitie benoemt het gepleegde delict als seksuele misleiding. De Minister stelt vervolgens:

"Hierbij is wel grote behoedzaamheid geboden, omdat er ook gevallen van misleiding  zijn die naar mijn stellige overtuiging buiten de strafwet moeten blijven. Ik denk daarbij aan situaties waarbij een persoon heeft ingestemd met seks in de verwachting van een door de dader voorgespiegelde of in het vooruitzicht gestelde gebeurtenis of houding die uitblijft of anders verloopt dan verwacht. Hoewel het handelen van de dader ook in deze situaties bedenkelijk kan zijn, draagt degene wier of wiens verwachtingen zijn beschaamd, de volle verantwoordelijkheid voor het ondergaan van seksuele
handelingen. Deze persoon kan daarom geen aanspraak maken op strafrechtelijke
bescherming."

Gezien deze uitleg van de Minister van Justitie heeft de Adviescommissie bezwaar tegen de tekst van het nieuwe artikel 248d 5, luidende: "Hij die iemand beweegt ontuchtige handelingen met hem te plegen of zodanige handelingen met hem te dulden door misleiding omtrent zijn identiteit of de aard van de handeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie."

De Adviescommissie is van oordeel dat de tekst van het artikel dermate ruim is dat, behalve de zeer unieke casus van de halfslapende vrouw, ook de door de Minister van Justitie genoemde situaties daaronder vallen. Het zich misleidend uitgeven als miljonair, directeur of popster, al dan niet gecombineerd met een naam, valt dan onder dit artikel.
De Adviescommissie raadt deze voorgestelde wijziging dan ook af.

5.        Uitbreiding van de toepasselijkheid van de strafwet tot buiten Nederland gepleegde zedendelicten door vreemdelingen, die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats hebben

De Adviescommissie is het met de Minister van Justitie eens dat er ook een regeling dient te komen voor de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet op vreemdelingen, die een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland hebben.

Echter, zolang voor de Nederlander in artikel 5 Sr het vereiste van dubbele strafbaarheid geldt, dient dat ook van toepassing te zijn op de vreemdeling, die een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. Immers, anders is er sprake van rechtsongelijkheid.

De Adviescommissie stelt dan ook voor dat in artikel 5a, lid 1 Sr, de passage wordt toegevoegd: "en waarop door de Wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld".