Preadvies

van de

Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten

inzake


het initiatiefwetsvoorstel opheffen van de strafrechtelijke immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen (Wolfsen/Heerts c.s.)

In haar preadvies over het door het vorige kabinet opgestelde conceptwetsvoorstel Strafrechtelijk vervolgbaar maken van het opdracht geven en het feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen van overheidsorganen d.d. 24 november 2005, merkte de Adviescommissie Strafrecht op dat dit conceptwetsvoorstel een stap in de goede richting was, maar dat wat haar betrof het debat over de wenselijkheid van de immuniteit van de staat niet van de baan was. Die verwachting wordt nu bewaarheid: de coalitiepartijen zijn het eens geworden over de afschaffing van alle immuniteiten, inclusief de beperkte immuniteit die door het Pikmeer II-arrest was afgebakend (HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367).

Oorspronkelijk behelsde het initiatiefwetsvoorstel slechts de invoeging van een nieuw lid 3 in art. 51 WvSr, luidende: “Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar”. Uit overleg tussen de coalitiepartijen is voortgekomen dat hieraan een element wordt toegevoegd, en wel in de vorm van de toevoeging van een tweede lid aan art. 42 WvSr, dat dan als volgt zou komen te luiden: ”Niet strafbaar is de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen”. Het effect van de wijziging is dat niet alleen organen van de centrale overheid alsmede daarin opererende leidinggevenden kunnen worden vervolgd en bestraft, naast lagere overheden en aldaar werkzame leidinggevenden, maar dat ook de beperkte immuniteit van het Pikmeer II-arrest (immuniteit wanneer sprake is van de uitoefening van exclusieve overheidstaken) van de baan is, met onder meer als belangrijk gevolg dat de wijze van uitvoering van toezichthoudende taken door overheidsorganen onder omstandigheden tot strafrechtelijk optreden kan leiden.

De specifieke strafuitsluitingsgrond moet de overheid of de feitelijk leidinggever beschermen tegen vervolging en bestraffing in het geval dat deze de wet overtreden in het kader van de uitoefening van een door de wet aan hen toevertrouwde taak, maar dan wel slechts voorzover die wetsovertreding redelijkerwijs noodzakelijk was. In een dergelijk geval staat de overheid c.q. ambtenaar dus voor een afweging van belangen, die zeer verwant is aan de afweging die wordt gemaakt in gevallen van overmacht in de zin van noodtoestand (conflict van plichten), art. 40 WvSr. Men kan denken aan de casus, waarin de gemeente – op welke de wettelijke plicht rust de burgers en het milieu te vrijwaren van gevaar en schade - gevaarlijk afval afvoert zonder te kunnen voldoen aan alle vergunningsvoorwaarden of zelfs zonder te beschikken over een vergunning met betrekking tot die afvoer. De afwending van gevaar en schade voor burger en milieu wegen dan zwaarder dan het door de wetsovertreding veroorzaakte gevaar. De herziene memorie van toelichting geeft een voorbeeld van de omgekeerde situatie: een gemeente geeft op ondeugdelijke gronden een vergunning aan een bouwbedrijf om gevaarlijk afval te storten. Wanneer dat afval wordt gestort leidt dat tot de dood van kinderen. In dit geval komt de gemeente of haar feitelijk leidinggevenden geen beroep op de nieuwe strafuitsluitingsgrond toe. Zijn er  legale alternatieven voorhanden die niet worden benut, dan is een met de wet strijdige afvoer niet redelijkerwijs noodzakelijk.  

Het is voor de Adviescommissie Strafrecht de vraag of het voorgestelde tweede lid van art. 42 WvSr een meerwaarde heeft ten opzichte van art. 40 WvSr, zoals dat momenteel door de rechtspraak wordt uitgelegd. Is het de bedoeling om overheden en ambtenaren ruimere bescherming te bieden dan art. 40 doet? De memorie van toelichting (p. 3) zegt hierover het volgende: ”De beoordeling van de strafbaarheid van feiten die voortvloeien uit de uitvoering van een publieke taak moet echter niet in de sleutel worden gezet van afweging van twee in beginsel gelijkwaardige belangen. De voorgestelde uitbreiding van artikel 42 Sr maakt expliciet dat een bij de wet opgedragen publieke taak, op dezelfde voet als een expliciet wettelijk voorschrift, strafbare gedragingen kan rechtvaardigen die ter uitvoering van die taak zijn verricht. Daarmee wordt beter tot uitdrukking gebracht dat de gehoudenheid van publiekrechtelijke rechtspersonen en ambtenaren, hun publieke taak te vervullen, hun feitelijk geen keuze kan laten bij het al dan niet begaan van een strafbaar feit”. Deze formulering suggereert dat het voorgestelde tweede lid van art. 42 Sr inderdaad meer bescherming biedt dan art. 40 Sr. De argumentatie is volgens de Adviescommissie Strafrecht echter niet sterk. Ook in het geval van rechtvaardigende overmacht moet een belangenafweging en een keuze worden gemaakt, waarbij de rechter beoordeelt of inderdaad het voor het zwaarstwegende belang is gekozen (de term ‘noodtoestand’ brengt dat goed tot uitdrukking). Naar algemeen aanvaard inzicht speelt bij de uitleg van art. 42 Sr de proportionaliteitseis een belangrijke rol, zoals dat ook bij de interpretatie van art. 40 Sr het geval is. De Adviescommissie Strafrecht merkt in dit verband nog op dat het ongelukkig is dat bij de redactie van het voorgestelde lid 2 van art. 42 Sr een andere formulering wordt gekozen dan de bestaande bepaling (dus het beoogde eerste lid). Waarom wordt de bestaande bepaling bijvoorbeeld niet aangevuld met de woorden: “en ter uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen”? De werkingssfeer van de bepaling is dan niet beperkt tot ambtenaren, maar dat lijkt geen bezwaar.

Overigens is de Adviescommissie Strafrecht ingenomen met het voorstel en met het feit dat het onderwerp inmiddels kennelijk niet meer controversieel is. Hiermee kan een langdurige impasse worden doorbroken. Milieuvervuilende overheden en lakse publiekrechtelijke toezichthouders worden ten opzichte van de burger niet meer in een bevoorrechte positie geplaatst. De weinig klemmende bezwaren van de Raad van State zijn terecht gepasseerd. In de rechtsgeleerde literatuur werd vrijwel algemeen gepleit voor afschaffing van de immuniteit. De vragen die het Pikmeer II-arrest  had opgeworpen (wat moet worden verstaan onder exclusieve overheidstaken?) behoeven nu geen antwoord meer waar het gaat om de vervolgbaarheid, maar daar waar het hoort: in het kader van de opportuniteit van de vervolging of van de vraag naar de toepasselijkheid van een strafuitsluitingsgrond. Het is eveneens een goede zaak dat het voorstel van de commissie-Roelvink om de regeling tot de ordeningsdelicten te beperken niet is overgenomen. De aansprakelijkheid van publieke rechtspersonen is immers bij delicten als dood door schuld (vergelijk de Oneryildiz-zaak d.d. 30 november 2004 van het EHRM (NJ 2005, 210)) zeer wenselijk. Dat de toepassing in de praktijk lang niet altijd aangewezen behoeft te zijn, en dat andere vormen van verantwoording door publieke rechtspersonen en ambtenaren in de praktijk veelal volstaan is geen reden de voorgestelde regeling niet te omarmen. Een prudent optredend openbaar ministerie zal van geval tot geval moeten afwegen of tot vervolging moet worden overgegaan.

Rotterdam, 18 januari 2008

Adviescommissie Strafrecht
prof. mr. T.N.B.M. Spronken, voorzitter,
namens deze, mr. M. Bakker, secretaris