|
Over dit wetsvoorstel is twee keer geadviseerd: de eerste brief met bijlage (d.d. 6 april 2007, zie onderaan) is gericht aan het ministerie van Financiën en gaat over het concept-wetsvoorstel. De tweede brief (d.d. 11 december 2007) gaat over het definitieve wetsvoorstel en is gericht aan de Vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer. Aan de leden van de Vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer der Staten-Generaal t.a.v. mr. R.F. Berck Postbus 20018 2500 EA ‘s-Gravenhage |
| Den Haag, 11 december 2007 |
| Dossiernummer: 3.1.1/3 |
| Dorkiesnummer: 070-335 35 51 |
| Faxnummer: 070-335 35 32 |
| E-mail: n.hupkes@advocatenorde.nl |
|
Reactie van de Nederlandse Orde van Advocaten op de wetsvoorstellen 31 237 en 31 238 |
|
|
| Geachte leden van de Commissie
De Nederlandse Orde van Advocaten (de Orde)
heeft met belangstelling kennis genomen van de wetsvoorstellen Wijziging
van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke
transactie (31 237) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering
van terrorisme (31 238). De Orde spreekt zijn waardering uit voor de mate
waarin de wetgever de diverse marktpartijen, de Orde inbegrepen, heeft
geraadpleegd. Hoewel de nieuwe wetgeving een verbetering is ten opzichte
van de huidige situatie ziet de Orde zich genoodzaakt een aantal opmerkingen
onder uw aandacht te brengen.
|
|
Ministerie van Financiën T.a.v. de plv. directeur Financiële markten professor dr. D. Schoenmaker |
| Postbus 20201
2500 EE Den Haag Den Haag, 6 april 2007 Dossiernummer: 3.1.1/3 Uw kenmerk: FM 2007-00386 M Doorkiesnummer: 070 -335 35 51 Email: n.hupkes@advocatenorde.nl Consultatie wijziging van de wetgeving ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme |
| Geachte professor Schoenmaker,
|
Bij brief van 9 maart jl. verzocht u de Nederlandse Orde van Advocaten te reageren op het wetsvoorstel tot implementatie van de Europese richtlijn 2006/50/EG en het wetsvoorstel tot integratie van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties.
Het bestuur van de Nederlandse Orde van Advocaten, de Algemene Raad, heeft enkele op dit gebied deskundige advocaten gevraagd hierover een advies op te stellen, dat u bijgaand aantreft. De Algemene Raad sluit zich aan bij het advies en verzoekt u dit bij de verdere besluitvorming te betrekken.
De Algemene Raad vraagt in het bijzonder aandacht voor de positie van de advocatuur in verband met de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht, zoals 14 december 2006 met juistheid is verwoord door de Advocaat-generaal van Hof van Justitie EU in de zaak van de Belgische Orden van Advocaten.
Met de meeste hoogachting,
namens de Algemene Raad,
J.J.H. Suyver
algemeen secretaris
Reactie van de Nederlandse Orde van Advocaten op wetsvoorstellen tot implementatie van de Derde Witwasrichtlijn en tot integratie van de WID en de Wet MOT
Inleiding
De reactietermijn op de beide wetsvoorstellen is uitermate kort geweest. Hieronder volgt dan ook een eerste reactie namens de Nederlandse Orde van Advocaten ("Orde"). Wellicht volgt nog een nadere, meer gedetailleerde reactie.
Het wetsvoorstel waarmee de praktijk uiteindelijk zal moeten werken, betreft het integratievoorstel (het voorstel tot samenvoeging van de Wet Identificatie bij Dienstverlening en de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties). Hieronder zullen dan ook vooral de bepalingen uit het integratievoorstel worden besproken. Juist omdat het integratiewetsvoorstel uiteindelijk zal leiden tot de wet waarmee de instellingen in de praktijk te maken krijgen, verdient het overigens aanbeveling dat alle opmerkingen uit de Memorie van Toelichting (MvT) op het implementatiewetsvoorstel, welke eveneens relevant zijn voor het integratievoorstel, integraal worden opgenomen in de MvT op het integratievoorstel.
Voordat commentaar wordt gegeven op een aantal concrete bepalingen, volgt hierna eerst een tweetal belangrijke opmerkingen over de gevolgen die de omschakeling van rule-based naar risk-based oriëntatie heeft voor de rol van de toezichthouder en op de interpretatie van de zinsnede "bepaling van de rechtspositie van de cliënt"
Van rule-based naar risk-based; rol toezichthouder
Terecht wordt in de MvT van het implementatievoorstel opgemerkt dat de rol van de toezichthouder “cruciaal” is MvT implementatievoorstel, p. 3 sub 2. De Orde heeft meerdere malen een intensief en vruchtbaar overleg gehad met de toezichthouder (het BFT), met name over de uitvoering van, de handhaving van en het toezicht op de Wid en de Wet Mot. Dit heeft onder meer geresulteerd in een toezichtarrangement, dat er – kort gezegd – op neer komt dat de Orde het reguliere toezicht op de naleving zelf ter hand neemt. Daarvan wordt jaarlijks aan het BFT gerapporteerd. Dit toezichtarrangement heeft ervoor gezorgd dat de vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt, met name met betrekking tot het dossier, zoveel mogelijk gewaarborgd blijft. In feite benadert het reguliere toezicht op de advocatuur, zoals dit nu wordt uitgevoerd, de door de Europese witwasrichtlijn aan elk van de lidstaten gegeven mogelijkheid om de handhaving van de wetgeving over te laten aan een zelfregulerende instantie Overweging 20 en art. 6 lid 3 Tweede Witwasrichtlijn; Overweging 31 en art. 8 lid 2 en 23 derde Witwasrichtlijn.
Niettemin is opgevallen dat de toezichthouder geneigd is de reikwijdte van de wet en de wijze waarop aan de identificatie en verificatie moet worden vorm gegeven zeer extensief te interpreteren. Deze zienswijze van de toezichthouder zou er in de ogen van de Orde in veel gevallen toe leiden dat de instelling, in casu de advocaat, een verlengstuk van de opsporingsinstanties zou worden. Te vaak verwacht de toezichthouder een te actieve rol van de instelling om details te verifiëren. Het kan niet vaak genoeg benadrukt worden dat het nimmer de bedoeling van de Europese regelgever is geweest om deze antiwitwas wetgeving (mede) te gebruiken om vertrouwelijke informatie voor professionele dienstverleners te verkrijgen als ware zij (verkapte) opsporingsinstanties.
In het wetsvoorstel worden open normen “principle-based” ingevuld. Dat wil zeggen dat aan de instelling slechts wordt voorgeschreven wat bereikt moet worden (bijvoorbeeld: een adequaat cliëntenonderzoek), maar niet dwingend wordt voorgeschreven hoe dat doel bereikt moet worden. Dit laatste kan de instelling, in casu de advocaat, zelf het best beoordelen. Dit impliceert dat het toezicht op de wijze waarop de individuele advocaat dit invult een toezicht op afstand zal moeten zijn. Gekeken moet worden of die wijze de toets van de beroepsgroep kan doorstaan. Het impliceert bovendien dat er meerdere vormen mogelijk zijn waarop een adequaat cliëntenonderzoek kan worden bereikt.
De in de Derde Witwasrichtlijn beoogde overschakeling naar een risicogeoriënteerde benadering brengt aldus onmiskenbaar een terughoudende rol van de toezichthouder mee. Kenmerk van de risicogeoriënteerde benadering is immers dat, zoals de MvT op meerdere plaatsen vermeldt, de instelling zelf bepaalt of een cliënt dan wel het product dat de cliënt afneemt een risico voor witwassen schept en, zo ja, hoe groot dat risico is. De mate van cliëntenonderzoek mag worden aangepast aan de mate waarin de cliënt resp. het product een witwasrisico vormt. Ook dit oordeel komt in eerste instantie toe aan de instelling zelf.
In dit risicogeoriënteerd systeem past de toezichthouder terughoudendheid als het gaat om de vraag of “adequaat” cliëntenonderzoek is verricht. Van nature zal de toezichthouder geneigd zijn te oordelen dat het adequater kan. De toezichthouder zal zich bij zijn oordeel echter (mede) moeten laten leiden tot wat binnen de beroepsgroep in het specifieke geval als redelijk cliëntenonderzoek is aan te merken. Hier ligt overigens ook een voorlichtende taak van de Orde als beroepsgroep.
Bepaling van de rechtspositie van de cliënt (art. 1 lid 2 integratievoorstel)
Met betrekking tot de zinsnede "bepaling van de rechtspositie van de cliënt" wordt in de MvT MvT Integratie, pag. 14. op het wetsvoorstel hetzelfde opgemerkt als in de MvT van de huidige wetgeving, namelijk
"de zinsnede "bepaling van de rechtspositie van een cliënt" dient – hoewel restrictief – tegen de achtergrond van de bestaande geheimhoudingsbepalingen voor de advocaat en de (kandidaat)notaris als volgt te worden uitgelegd: Er moet gelegenheid worden geboden om vast te stellen welke dienstverlening van een (kandidaat)notaris of advocaat dan wel de belastingadviseur wordt verlangd. Voor de advocaat en belastingadviseur is zulks van belang om te bepalen of de van hem verlangde dienst nu wel of niet in verband met enig rechtsgeding wordt verzocht. Bij het notariaat is een oriënterend moment nodig om zich ervan te vergewissen of in casu de verzochte dienst voor de cliënt nu wel de meest voor de hand liggende is."
Vervolgens wordt herhaald dat een verkennend gesprek noodzakelijk is, welk verkennend gesprek "onder alle omstandigheden in vertrouwelijkheid" moet plaatsvinden, zodat wordt "gewaarborgd dat elke cliënt onbezwaard alle informatie naar voren kan brengen die van belang is om te beoordelen of rechtshulp in verband met enig rechtsgeding wordt verzocht dan wel diensten worden verlangd die al dan niet binnen de werkingsfeer van het voorstel vallen".
Hoe belangrijk dat vrije, verkennende gesprek ook is, de Orde heeft voorafgaande en na de implementatie van de Tweede Witwasrichtlijn betoogd dat de zinsnede "bepaling van de rechtspositie van een cliënt" ruimer dient te worden geïnterpreteerd dan de minister bij de totstandkoming van de huidige regelgeving heeft gedaan en dus eveneens ruimer dan nu bij dit wetsvoorstel geschiedt. De CCBE, de Europese koepelorganisatie van advocaten, heeft hetzelfde standpunt ingenomen. Het uitgangspunt van de minister is geweest dat alleen procesgerelateerde werkzaamheden voor een vrijstelling in aanmerking zouden komen. Adviserende werkzaamheden, die niet kunnen worden gerelateerd aan een procedure, komen in deze beperkte visie niet in aanmerking voor vrijstelling. er zijn nu ontwikkelingen die erop wijzen dat dit uitgangspunt onjuist en in strijd met zowel EU-uitgangspunten als het EVRM is. Dit blijkt uit het volgende.
Naar aanleiding van de implementatie van de Tweede Witwasrichtlijn in het Belgische nationale recht hebben verschillende balies in België aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of een dergelijke beperkte uitleg van de zinsnede "bepaling van de rechtspositie van een cliënt" in overeenstemming is met de uitgangspunten van de EU en met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. In die procedure heeft de advocaat-generaal op 14 december 2006 zijn conclusie Opinion of advocate general Poiares Maduro d.d. 14 december 2006, http://curia.europa.eu/jurisp/ aan het Hof van Justitie aangeboden. In deze conclusie haalt de advocaat-generaal de belangrijke toevoeging aan, welke op het laatste moment aan overweging 17 van de Tweede Witwasrichtlijn werd gedaan. Deze toevoeging luidt:
"There must be exemptions from any obligation to report information obtained either before, during or after judicial proceedings, or in the course of ascertaining the legal position for a client. Thus, legal advice remains subject to the obligation of professional secrecy unless the legal counsellor is taking part in money-laundering activities, the legal advice is provided for money-laundering purposes, or the lawyer knows that a client is seeking legal advice for money-laundering purposes."
In deze toevoeging worden de bedoelingen van de Tweede Witwasrichtlijn voor zover het betreft de mate waarin de advocatuur onder de richtlijn en de op basis daarvan in de nationale wetgeving geïmplementeerde regelgeving zou behoren te vallen, duidelijk. Ook juridisch advies blijft aldus volgens de Tweede Witwasrichtlijn onder het functionele verschoningsrecht tenzij (1) de juridisch adviseur zelf deelneemt aan witwasactiviteiten, (2) het juridisch advies bedoeld is voor witwasdoeleinden of (3) de advocaat weet dat de cliënt bij hem juridisch advies zoekt met het oog op witwasdoeleinden. Alleen in deze drie gevallen zou het professionele verschoningsrecht op basis van de Witwasrichtlijn mogen worden doorbroken. De invulling die de Nederlandse wetgever aan deze zinsnede heeft gegeven is dus zeer veel beperkter dan dat de Europese regelgever heeft bedoeld. De Nederlandse implementatie is niet alleen te beperkt. Zij komt daardoor ook in strijd met EU-beginselen en de notie van "fair trial" als bedoeld in art. 6 EVRM.
Het professionele verschoningsrecht kent twee aspecten, te weten een procedureel aspect, gebaseerd op het fundamentele recht op een eerlijk proces, en een inhoudelijk aspect, gebaseerd op het fundamentele recht van bescherming van het privé-leven. Overweging 44. … The protection of lawyers' professional secrecy is a principal with two aspects, one procedural, drawn from the fundamental right to a fair trial, the other substantive, drawn from the fundamental right to a respectful private life. It is easy to attach the rights of the defence, the right to legal assistance and the privilege against self-incrimination to its procedural basis. The requirements which correspond to its substantive basis are "that any person must be able, without constraint, to consult a lawyer whose profession entails the giving of independent legal advice to all those in need of it" and the correlative duty to the lawyer to act in good faith towards his client. The principal of secrecy originates in the specific nature itself of the profession of lawyer. Het recht op verdediging, op rechtsbijstand tijdens een procedure en het recht op bescherming tegen zelfincriminatie vloeien voort uit de procedurele aspecten. Het inhoudelijke aspect resulteert in het beginsel dat ieder persoon in staat moet zijn vrijelijk contact te hebben met een advocaat teneinde zich te voorzien van onafhankelijk juridisch advies. De in de MvT op het wetsvoorstel (opnieuw) verdedigde restrictieve interpretatie van de vrijstelling beschermt slechts de procedurele aspecten van het verschoningsrecht, maar niet de inhoudelijke aspecten. Dit is des te opvallender omdat de Hoge Raad in kwesties waarin de vraag naar de mogelijkheid om inbreuk te maken op het professionele verschoningsrecht van een advocaat centraal stond, al jaren hetzelfde uitgangspunt hanteert. Zie onder meer NJ 2002, 438, 439,440; HR 24 jan. 2005, NJ 2006, 109; HR 14-06-2005, LJN AT4418
Dit criterium wordt door de Hoge Raad niet alleen gehanteerd omdat de ratio van het verschoningsrecht een vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt impliceert (het persoonlijke belang van de cliënt) maar ook omdat het verschoningsrecht een maatschappelijk belang betreft. Daardoor wordt middels het verschoningsrecht ook een bijdrage geleverd aan rechtvaardigheid en waarheidsvinding. Het verschoningsrecht is enerzijds een recht van de cliënt, maar anderzijds een waarde, een verantwoordelijkheid van de advocaat. In deze laatste vorm is het verschoningsrecht aan de advocaat toevertrouwd omdat hij daarmee een bijdrage aan de rechtsstaat levert Vgl. overweging 54 uit de conclusie van de advocaat-generaal.. Advocaten bekleden een centrale positie in een rechtsstaat als verbinding tussen het publiek en het recht. Zie conclusie advocaat-generaal Léger in Wouters c.s., Zaak C-309/99 [2002] ECR I-1577. Het is dan ook niet toevallig dat zij door het Hof van Justitie al eens zijn beschreven als personen die de rechtsstaat assisteren en daarmee samenwerken. Zie zaak 33/74 Van Binsbergen (1974) ECR 1299, § 14 en zaak 155/79 AM&S, § 24 [1982] ECR 1575.. Een rechtsstaat kan niet zonder de advocatuur en een volledig gewaarborgde vrije omgang tussen advocaat en cliënt zonder dat deze laatste de vrees behoeft te hebben dat hetgeen bij de advocaat in vertrouwen toevertrouwt later toch openbaar wordt, is onlosmakelijk aan de positie van de advocaat verbonden.
Met betrekking tot het begrip "bepaling van de rechtspositie van een cliënt" is de advocaat-generaal in zijn conclusie dan ook duidelijk: De advocaat heeft ook een essentiële verplichting om juridische adviezen te geven. Daardoor verzekert hij niet alleen dat de burger in de mogelijkheid wordt gesteld om gebruik te maken van procedures (access to justice: de procedurele functie van het verschoningsrecht), maar ook dat hij toegang krijgt tot het recht zelf, de betekenis en uitleg van wetten en overige regelgeving (access to law). Dit laatste maatschappelijke belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend, is niet minder kostbaar dan het procedurele belang, zeker niet in zo'n complexe samenleving als die van Europa. Overweging 60 van de conclusie. Het professionele verschoningsrecht omvat niet alleen procedurele vertegenwoordiging en verdediging, maar ook "assistance and advice". Overweging 62 uit de conclusie. Het begrip "ascertaining the legal position for a client" zoals bedoeld in de Tweede Witwasrichtlijn, moet dan ook geacht worden juridisch advies mede te omvatten. Die interpretatie is in overeenstemming met en consistent met de bescherming van fundamentele rechten en de beginselen van een rechtsstaat, welke de EU eveneens beoogt te beschermen. Artikel 6 lid 3 van de Tweede Witwasrichtlijn moet dan ook zo gelezen worden dat de daarin gegeven vrijstelling ook de juridische adviezen omvat, ongeacht de context waarin die adviezen worden gegeven. Overweging 63 en 70. Ook bij het geven van juridisch advies mag op grond van de witwasrichtlijn geen doorbreking van het verschoningsrecht plaatsvinden. Hierop formuleert de advocaat-generaal slechts één uitzondering, namelijk het geval waarin de advocaat niet anders handelt dan een "zakelijke agent", een vertegenwoordiger van de cliënt die met die cliënt volledig te vereenzelvigen is bij het uitvoeren van niet-juridische activiteiten. In die gevallen handelt de advocaat niet langer als onafhankelijk adviseur ten opzichte van zijn cliënt. De bijdrage aan de rechtsstaat ontbreekt in deze situatie: de positie van de advocaat is dan niet anders dan die van een financieel adviseur of een bedrijfsjurist. De voor de advocaat zo kenmerkende onafhankelijke positie ten opzichte van de cliënt is dan verdwenen. Voor die situaties is het verschoningsrecht niet geschreven en kan het verschoningsrecht niet worden ingeroepen, maar indien en zolang de advocaat handelt in zijn specifieke capaciteit van advocaat (als adviseur of als verdediger in procedures) vallen zijn werkzaamheden onder die van het professionele verschoningsrecht. Die advieswerkzaamheden helpen de cliënt zijn handelingen af te stemmen in overeenstemming met de wet en daardoor zijn die advieswerkzaamheden noodzakelijk in een rechtsstaat. Daarop kan ook de witwasregelgeving geen inbreuk maken. Overweging 70 en 73.
Slechts in situaties waarin sprake is van misbruik van het verschoningsrecht kan dat verschoningsrecht worden doorbroken. Overweging 17 van de Tweede Witwasrichtlijn noemt drie van die misbruiksituaties. Deze drie uitzonderingen komen neer op een situatie waarin de advocaat, door de dienst te verlenen, zelf ook strafrechtelijk verwijtbaar handelt. Met deze uitzonderingen, waarin dus sprake is van misbruik, kan de Orde heel goed leven. Sterker nog, zij maakt zich sterk om die situaties van misbruik te bestrijden en te voorkomen. Diezelfde uitzonderingen vormen ook vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Zie de in noot 6 genoemde jurisprudentie.
De conclusie is helder, analytisch en uitstekend onderbouwd. Ofschoon het Hof van Justitie in deze kwestie nog geen uitspraak heeft gedaan, pleit de Orde er toch voor om reeds nu in dit wetsvoorstel de vrijstelling voor de advocatuur en vergelijkbare beroepsgroepen, zoals opgenomen in artikel 1 lid 2 van het wetsvoorstel, uit te breiden tot alle juridische advieswerkzaamheden. Het zal immers ook de bedoeling van de ministers zijn om de antiwitwasregelgeving te implementeren en uit te voeren op een wijze die in overeenstemming is met de beginselen van de EU en artikel 6 van het Verdrag voor de Rechten van de Mens. Daarvan is bij een beperkte interpretatie van de zinsnede "bepaling van de rechtspositie van een cliënt" geen sprake.
In dit verband wordt ook een opmerking gemaakt over het toezicht op de regelgeving. Niet voor niets heeft de witwasrichtlijn de mogelijkheid geopend om het toezicht op de naleving van de wetgeving over te laten aan zelfregulerende instanties. Nederland heeft daar tot dusverre geen gebruik van gemaakt. Door het toezichtarrangement tussen de Orde en het BFT, komt de praktijk inmiddels wel dichtbij zo'n zelfregulerende situatie. De Orde juicht dat van harte toe omdat alleen op deze wijze het verschoningsrecht ook in de toekomst de rol kan blijven vervullen die het in een rechtsstaat verdient en die in een rechtsstaat noodzakelijk is.
Een ander onderdeel dat zowel onder de huidige regelgeving als in het wetsvoorstel de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt ernstig ondermijnt, om niet te zeggen volledig doorbreekt, is het verbod om de cliënt te melden dat een melding bij het MOT-meldpunt is gedaan (het tipping off-verbod). In meergenoemde conclusie acht de advocaat-generaal de mogelijkheid om de handhaving over te laten aan een zelfregulerende instantie en de mogelijkheid om het tipping off-verbod niet van toepassing te verklaren op advocaten en vergelijkbare beroepsgroepen twee noodzakelijke waarborgen om inbreuken op het verschoningsrecht in het kader van die antiwitwasregelgeving überhaupt te kunnen toestaan. Om die reden pleit de Orde ervoor om in elk geval de verschoningsgerechtigden vrij te stellen van het tipping off-verbod.
Ofschoon het verschoningsrecht al eerder onderwerp van discussies is geweest, is de Orde graag bereid met de beide ministeries nader te overleggen over de noodzakelijke aanpassing van het wetsvoorstel teneinde het voor een rechtsstaat onmisbare verschoningsrecht beter te waarborgen dan thans het geval is.
Artikel 1 lid 1 sub a, onder 11: ruimere definitie accountant en belastingadviseur?
De verandering in de definitie van accountants en belastingadviseurs wordt in de MvT integratievoorstel en de MvT integratievoorstel op respectievelijk pagina 15, 3e alinea en pagina 9, voorlaatste alinea verklaard door de “gewijzigde Europese definitie in de derde witwasrichtlijn die bepaalt dat deze groep onder de richtlijn valt wanneer zij activiteiten verrichten “in het kader van de uitoefening van beroepsactiviteiten”.” Deze verklaring roept slechts vragen op want de definitie in de Derde Witwasrichtlijn is op dit punt niet veranderd ten opzichte van de tweede richtlijn.
Ook de Tweede Witwasrichtlijn definieert deze groep als “rechtspersonen of natuurlijke personen handelend in het kader van hun beroepsactiviteiten” (art. 2bis sub 3).
Ook in het huidige wetsvoorstel heeft geen verandering plaats gevonden in de definitie van accountants of belastingadviseurs. Door toevoeging van het zinsdeel na “dan wel” wordt slechts een andere groep van (rechts)personen als instelling met de accountant en de belastingadviseur gelijkgeschakeld. Blijkens de MvT MvT implementatievoorstel, p. 15, voorlaatste alinea en MvT integratievoorstel, p. 9, onderaan.vallen daardoor ook nieuwe diensten zoals tax assurance eronder. Gelet op de tekst van de Derde Richtlijn vallen dergelijke nieuwe diensten alleen onder de reikwijdte van de regelgeving indien de accountant of de belastingadviseur deze verrichten als beroepsactiviteit. De voorgestelde uitbreiding is dus in strijd met de (bedoeling van) de Derde Witwasrichtlijn.
De accountant kent overigens een aantal beroepsactiviteiten die zich absoluut niet lenen voor het witwassen van gelden. Te denken valt aan de controle van jaarrekeningen en forensisch onderzoek. Terecht stelt de toelichting MvT integratievoorstel, p. 9, onderaan dat bedacht moet worden “dat het altijd dient te gaan om dienstverlening die zich leent voor het witwassen van gelden". Deze laatste opmerking vat de kern van de anti-witwasregelgeving samen: het heeft geen zin om identificatie- of meldingsverplichtingen te verbinden aan activiteiten die zich überhaupt niet lenen voor het witwassen van gelden. Daarom zou in tekst of toelichting moeten worden aangegeven dat dergelijke werkzaamheden niet onder de meldingsplicht vallen.
Dit zou ook aansluiten bij de toelichting op het implementatievoorstel MvT implementatievoorstel, p. 2 waar wordt gemeld dat alleen nog bij belastingadvies geïdentificeerd en gemeld behoeft te worden en niet meer bij het invullen van belastingaangiften, het opstellen van de jaarrekening of het voeren van administraties.
Artikel 1 lid 1 sub a, onder 12: de advocaat als "instelling"
Ten opzichte van de oude tekst uit artikel 1, aanhef sub d van het Uitvoeringsbesluit Wet MOT en WID verschilt artikel 1 lid 1, sub a onder 12 qua formulering van de definitie van "instelling" voor zover het betreft de advocatuur. In het wetsvoorstel wordt gesproken over de natuurlijke persoon etc. die "advies geeft of bijstand verleent bij". In de huidige tekst luidt de formulering: "werkzaamheden verricht als omschreven in". Deze gewijzigde formulering lijkt materieel geen wijziging te willen bewerkstelligen en lijkt geheel onbedoeld in het wetsvoorstel terecht te zijn gekomen. De Orde onderschrijft dit. De hier bedoelde beroepsgroepen zijn alleen als instelling aan te merken indien en voor zover zij de sub a tot en met e verrichte werkzaamheden verrichten. Indien geen materiële wijziging is beoogd, zou het goed zijn de oude tekst aan te houden. Dit voorkomt misvattingen. Deze zienswijze wordt bevestigd doordat de MvT MvT Implementatie, pag. 14 onderaan, en MvT Integratie, pag. 8 onderaan. terecht meldt dat voor advocaten en vergelijkbare beroepsgroepen de verplichtingen alleen gelden "indien specifieke diensten worden verricht".
Ultimate beneficial owner (ubo) (art. 1 lid 1 sub d integratievoorstel
De verplichting om ubo's te gaan identificeren zal naar verwachting alle door het wetsvoorstel beoogde administratieve lasten verlichtingen, voor zover aanwezig, weer te niet doen. Het is aan te bevelen om de identificatieplicht met betrekking tot ubo's zo veel mogelijk tot reële proporties terug te brengen. Dat zal onder meer bereikt worden door te bepalen dat onder 25% of meer van de stemrechten wordt verstaan 25% of meer van de stemrechten op eigen naam. De ubo-gegevens zouden bovendien verplicht in het handelsregister moeten worden opgenomen. Voorts is van belang dat in de MvT wordt opgenomen dat bij het identificeren van een ubo moet kunnen worden volstaan met het afgaan op de verklaring van de cliënt. Levert die verklaring twijfel op, dan is nader onderzoek noodzakelijk. Eerder niet.
Artikel 1 lid 1 sub k
Ook de nieuwe wet is op de advocatuur en vergelijkbare beroepsgroepen alleen van toepassing indien bepaalde werkzaamheden worden verricht. Het dienstbegrip komt, in navolging van de formulering van de richtlijn, in het wetsvoorstel te vervallen. Ofschoon het "dienstenbegrip" volgens de MvT MvT Implementatie, pag. 14, onderaan. niet langer in de wet wordt opgenomen, treffen wij de term "diensten" ook in het wetsvoorstel nog aan in de definitie van het begrip "transactie": "[een] handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen of het verlenen van diensten" (art. 1 lid 1 sub k). Het zou goed zijn om in de MvT op artikel 1 lid 1 sub k te vermelden dat hier niet op een specifiek dienstbegrip wordt gedoeld, maar het woord in zijn algemene betekenis wordt gebruikt. Beter nog zou zijn om het begrip "diensten"te vervangen door "bedrijfs- of beroepsmatige activiteiten".
Artikel 3 lid 4: de risicogeoriënteerde benadering
Beide wetsvoorstellen breken met de in de huidige wetgeving dominerende rule-based-benadering. Nu wordt overgeschakeld op de zogenaamde risk-based-benadering. Terecht wordt aan deze overschakeling en de consequenties daarvan op verschillende plaatsen in de MvT aandacht besteed. Deze risicogeoriënteerde benadering, afkomstig van de Derde Witwasrichtlijn waarin dit ook een hoofdrol speelt, is eigenlijk de kern van het verplichte cliëntenonderzoek en daarmee de kern van de antiwitwaswetgeving. Gelet op de belangrijke rol van deze benadering is het opvallend, en wat de Orde betreft onwenselijk, dat in de wettekst zelf geen aparte bepaling aan de risicogeoriënteerde benadering is gewijd. Het komt nu "slechts" terug in artikel 3 lid 4. Het zou het risk-based karakter van de wetgeving ten goede komen indien hieraan een aparte bepaling zou worden gewijd. Dat biedt tevens de mogelijkheid om in de toelichting op die aparte bepaling zowel het begrip risk-based en principle-based als de consequenties daarvan uitgebreid te bespreken. Met betrekking tot die consequenties moet dan niet alleen aandacht besteed worden aan consequenties met betrekking tot de uitvoering, maar ook aan consequenties met betrekking tot het toezicht, waarover hierboven al werd gesproken.
Vereenvoudigd cliëntenonderzoek (art. 6 integratievoorstel)
De Orde stemt vanzelfsprekend in met het feit dat beursgenoteerde vennootschappen en hun 100% dochters zijn uitgezonderd van het standaard cliëntenonderzoek. De vraag rijst wel waarom dit niet ook van toepassing zou kunnen zijn voor dochters van beursgenoteerde ondernemingen, die niet voor 100%, maar wel voor meer dan 50% in handen zijn van de moedermaatschappij. Ook in die situaties geldt dat al voldoende waarborgen tegen misbruik bestaan doordat het moederbedrijf beursgenoteerd is. Dit laatste geldt a fortiori in die gevallen waarin alle aandelen van een vennootschap worden gehouden door meerdere beursgenoteerde ondernemingen. De aandelenverhouding is dan niet meer van belang. Waar het om gaat is dat een beursgenoteerd bedrijf de zeggenschap heeft.
De Orde betreurt het wel dat de instelling ingevolge het voorgestelde artikel 6 lid 2 moet vaststellen dat het om een beursgenoteerde onderneming of een overheidsinstanties gaat. Dat brengt onnodige lasten met zich omdat het in die gevallen van algemene bekendheid zal zijn dat het om een beursgenoteerd bedrijf of een overheidsinstantie gaat. Dat kan de toezichthouder ook zelf eenvoudig vaststellen. Deze verplichting lijkt dan ook geen enkele toegevoegde waarde te hebben en kan worden geschrapt, terwijl het hier toch cliënten met een zeer laag witwasrisico betreft.
Verscherpt cliëntenonderzoek (art. 6 integratievoorstel)
Cliënt niet fysiek aanwezig
De MvT MvT integratievoorstel, p. 19, voorlaatste alinea stelt:
"Het eerste geval van hoger risico betreft die gevallen waar de cliënt niet fysiek aanwezig is voor de identificatie (en niet vertegenwoordigd wordt als bedoeld in artikel 9)."
De tussen haakjes geplaatste zin kan voor verwarring zorgen. Indien de cliënt niet, maar diens vertegenwoordiger wel fysiek aanwezig is, is immers weinig aanleiding om te spreken van een hoger risico. Ingevolge artikel 9 dient de identiteit van de vertegenwoordiger te worden vastgesteld alsmede (artikel 9 lid 2) de identiteit van de cliënt (hetzij natuurlijke persoon hetzij rechtspersoon). Dit laatste kan dan ingevolge artikel 12 geschieden aan de hand van de documenten die standaard voor identificatie kunnen worden gebruikt. Aanvullende documenten zijn dan niet nodig. Van een “hoger risico” kan eerst dan worden gesproken indien noch de cliënt noch diens vertegenwoordiger fysiek verschijnt. Alleen in dat geval is er reden voor aanvullende documenten, gegevens of informatie. Het verdient derhalve aanbeveling in de toelichting op te nemen dat alleen sprake is van de noodzaak tot aanvullend onderzoek als ook de vertegenwoordiger van de cliënt niet fysiek verschijnt.
Artikel 5 Integratievoorstel (artikel 9 lid 5 Derde Witwasrichtlijn)
Aan artikel 5 lid 2 zou moeten worden toegevoegd "artikel 4 lid 2". Op zichzelf is het immers wel toegestaan om een zakelijke relatie aan te gaan indien de identificatieronde nog niet is afgerond en overigens voldaan is aan de in artikel 4 lid 2 genoemde voorwaarden. Alleen indien die afronding van de identificatieprocedure niet lukt, komt de beëindiging van de desbetreffende zakelijke relatie in beeld.
Terecht wordt de desbetreffende zakelijke relatie in lid 1 bedoeld. Het komt regelmatig voor dat een advocaat met een cliënt meerdere zakelijke relaties heeft; hij behandelt meerdere zaken voor dezelfde cliënt. Het kan voorkomen dat de advocaat tot de conclusie komt dat hij slechts in één van die zaken niet kan voldoen aan artikel 3 lid 1 doordat het doel en de beoogde aard van die ene zakelijke relatie niet (voldoende) is vast te stellen. De verplichting tot beëindiging van die zakelijke relatie hoeft niet automatisch te betekenen dat ook de andere zakelijke relaties met die cliënt moeten worden beëindigd. Wel zal het feit dat het doel en de beoogde aard in die ene zakelijke relatie niet valt vast te stellen voor de instelling, ingevolge de voortdurende controle, een reden kunnen zijn om het risicoprofiel van de betreffende cliënt eventueel aan te passen. Het verdient aanbeveling hierover in de MvT een opmerking op te nemen.
Met artikel 5 van het wetsvoorstel wordt artikel 9 lid 5 van de Derde Witwasrichtlijn geïmplementeerd. Een duidelijke omissie is echter dat de in artikel 9 lid 5 van de Derde Witwasrichtlijn opgenomen vrijstelling van deze bepaling met betrekking tot advocaten en vergelijkbare beroepsgroepen in het wetsvoorstel niet terugkomt. Gelet op het ontbreken van enige toelichting hierop, moet ervan worden uitgegaan dat hier sprake is van een kennelijke vergissing. De vrijstelling voor de advocatuur en vergelijkbare beroepsgroepen dient ook hier nadrukkelijk aan de tekst te worden toegevoegd. De Europese regelgever laat immers blijken dat een verbod op het aangaan van een zakelijke relatie tussen een advocaat en een cliënt als in artikel 5 bedoeld een doorkruising zou vormen van het fundamentele recht van elke persoon om zich tot een advocaat te wenden, ook indien diens identiteit of die van de uiteindelijk belanghebbende niet kan worden vastgesteld of de aard van de dienst niet kan worden vastgesteld. Dit laat onverlet dat de advocaat zijn diensten weigert indien hem duidelijk is dat zijn diensten worden verzocht met het oog op witwasdoeleinden. Daarvan behoeft echter nog geen sprake te zijn indien hij niet kan voldoen aan een cliëntenonderzoek als bedoeld in artikel 3.
Artikel 6 Integratievoorstel
In de toelichting op artikel 6 lid 1 sub f wordt een aantal voorbeelden van de bedoelde overheidsinstanties genoemd. De hier gegeven opsomming mag niet als limitatief worden gezien. Zo ontbreken de PBO's en de politieregio's (tenzij deze laatste onder hulpverleningsdiensten worden geschaard). Het zou goed zijn in de MvT MvT Integratie, pag. 18, onderaan. nadrukkelijker tot uitdrukking te brengen dat de opsomming niet limitatief is.
Artikel 8 Integratievoorstel, artikel 13 Derde Witwasrichtlijn
Artikel 8 lid 2 handelt over de situatie waarin een cliënt niet fysiek aanwezig is ten behoeve van de identificatie. Ingevolge artikel 13 lid 2 Derde Witwasrichtlijn is dan in principe sprake van een hoger risico, dat gecompenseerd moet worden. De Derde Witwasrichtlijn noemt drie mogelijkheden. De sub a en c genoemde mogelijkheid keert ook in het voorgestelde artikel 8 lid 2 sub a en c terug. De tekst van de sub b genoemde mogelijkheid keert echter niet terug in het voorgestelde artikel 8 lid 2. In plaats daarvan wordt als mogelijkheid gegeven de overgelegde documenten te beoordelen op echtheid. Dit suggereert echter alsof de instelling in zo'n situatie de beschikking heeft over originelen van identificatiedocumenten. Veelal zal dat echter juist niet het geval zijn: de cliënt verschijnt immers niet in persoon. Bovendien is de in het wetsvoorstel opgenomen mogelijkheid sub b beperkt ten opzichte van de in artikel 13 lid 2 sub b van de witwasrichtlijn opgenomen mogelijkheid. Die richtlijn noemt namelijk uitdrukkelijk de mogelijkheid om overgelegde documenten te verifiëren door aan een onder de richtlijn vallende krediet- of financiële instelling te vragen of de gegevens juist zijn. Op deze wijze kan bijvoorbeeld aan de hand van overgelegde kopieën van documenten aan een financiële instelling worden gevraagd of zij de betreffende cliënt kent en diens identiteit heeft vastgesteld en of die identiteit overeenkomt met de aan de instelling opgegeven gegevens. Anders kan deze in de Derde Witwasrichtlijn genoemde mogelijkheid onder b een handzame compensatie blijken. Voorgesteld wordt dan ook om de tekst van artikel 8 lid 2 sub b in overeenstemming te brengen met artikel 13 lid 2 sub b van de Derde Witwasrichtlijn. Voorts wordt voorgesteld om, hetzij in de tekst, hetzij in de MvT, aan te geven dat de financiële instelling in zo'n geval medewerking moet verlenen indien de instelling om bevestiging/certificering vraagt.
Politically Exposed Persons (Pep’s) (art. 8 lid 4 integratievoorstel; art. 13 Derde Witwasrichtlijn)
Het komt de leesbaarheid ten goede indien de definitie van “politically exposed persons” integraal verwijst naar de definitie van pep's in artikel 2 van de Uitvoeringsrichtlijn Uitvoeringsrichtlijn van de Commissie d.d. 1 augustus 2006 (2006/70/EC).
Artikel 13 lid 4 noemt de pep’s en verstaat daaronder uitdrukkelijk de politiek prominente personen “die in een andere lidstaat of in een derde land wonen”. Een pep die in de lidstaat zelf woont, behoeft door de instellingen van die lidstaat op grond van artikel 13 lid 4 dus niet aan een verscherpt cliëntenonderzoek te worden onderworpen.
Zowel in de tekst van artikel 7 lid 4 sub b van het implementatievoorstel als in artikel 8 lid 4 sub b van het integratievoorstel wordt geëist dat de beslissing om een zakelijke relatie aan te gaan is of wordt genomen door personen die daartoe “door de bank” zijn gemachtigd. In de toelichting op artikel 7 implementatievoorstel MvT implementatievoorstel, p. 23, sub artikel 7 wordt gesteld dat relaties met pep’s grote risico’s met zich meebrengen voor de financiële sector. Hierdoor lijkt het alsof het de bedoeling is dat deze bepaling alleen geldt voor de financiële sector. De financiële instellingen dienen hiertegen als poortwachter te fungeren. Als het de bedoeling is van de wetgever de werking van dit artikel te beperken tot financiële instellingen, verdient het aanbeveling dit duidelijker tot uitdrukking te laten komen.
In de toelichting op het integratievoorstel MvT integratievoorstel, p.20 en 21 wordt een aantal malen verwezen naar artikel 7 terwijl dit moet zijn artikel 8.
Op pagina 23 van de MvT implementatiewetsvoorstel lijken tussen ‘uitgebreide” en “politiek” (sub artikel 7, voorlaatste regel) de woorden "cliëntenonderzoeksmaatregelen voor" te zijn weggevallen.
Indien en voor zover met betrekking tot werkzaamheden op fiscaal gebied, die via artikel 1 lid 1 sub a onder 12, op de advocatuur van overeenkomstige toepassing worden verklaard, zich vrijstellingen bevinden, dient duidelijk te worden gemaakt dat die vrijstelling uiteraard ook voor de advocatuur geldt. Gewezen wordt op het voornemen om het invullen van belastingaangiften in sommige gevallen vrij te stellen van de verplichting tot cliëntenonderzoek. Zie MvT Integratie, pag. 17, voorlaatste alinea.
Artikel 9 Integratievoorstel
In artikel 9 lid 2 van het voorstel moet een verwijzing naar artikel 4 lid 2 worden opgenomen. Immers, ook de identificatie van een vertegenwoordiger van de cliënt mag na het aanvangen van de zakelijke relatie worden afgerond indien dit noodzakelijk is om de normale gang van zaken niet te verstoren.
Moment van identificatie (art. 4 lid 2 integratievoorstel.; art 9 Derde Witwasrichtlijn)
De eis om onder alle omstandigheden eerst de identificatie te voltooien voordat met de dienstverlening kon worden gestart (in termen van het huidige wetsvoorstel; voordat een zakelijke relatie wordt aangegaan) levert in het leeuwendeel van de advocatenpraktijk veel problemen op. Dat lijkt logisch: cliënten komen vaak laat met hun problemen en de casus eist dan vaak dat direct gehandeld moet worden teneinde grotere problemen te voorkomen. Er is dan – in tegenstelling tot bijvoorbeeld bij een financiële instelling – te weinig tijd voor een, soms uitgebreide, identificatieronde. De mogelijkheid om in deze gevallen de dienstverlening te starten onder de verplichting de identificatieprocedure zo spoedig mogelijk af te ronden heeft dan ook de instemming van de Orde.
De MvT verwijst bij wijze van voorbeeld naar de situatie waarin via de telefoon een verzoek om dienstverlening wordt gedaan. Hierdoor mag echter niet het misverstand ontstaan dat de hier gegeven mogelijkheid beperkt wordt tot dergelijke telefonische verzoeken. Ook indien de cliënt-rechtspersoon via een vertegenwoordiger persoonlijk verschijnt, kan het voorkomen dat de normale gang van zaken verstoord wordt indien niet direct een begin kan worden gemaakt met het verlenen van die dienst. Het zou de duidelijkheid ten goede komen indien dit expliciet wordt opgenomen in de MvT.
De doelstelling van lid 1 wordt niet bereikt indien de mogelijkheid om de dienstverlening reeds aan te vangen niet ook van toepassing zou zijn wanneer de identificatie van de vertegenwoordiger nog niet is voltooid. Daarom zou in lid 2 na de woorden "indien van toepassing" moeten worden toegevoegd: ", diens vertegenwoordiger of".
Of sprake is van een laag risico wordt, gelet op de principle based-benadering, ook hier vooral bepaald door de beroepsbeoefenaar c.q. diens brancheorganisatie.
Moment van identificatie van de vertegenwoordiger (art. 7b implementatievoorstel; art. 9 integratievoorstel; niet opgenomen in Derde Witwasrichtlijn)
Aan artikel 7b implementatievoorstel respectievelijk artikel 9 integratievoorstel dient te worden toegevoegd dat artikel 7a lid 2 implementatievoorstel resp. artikel 4 lid 2 integratievoorstel van overeenkomstige toepassing zijn. De verruiming met betrekking tot het tijdstip waarop de identificatieprocedure moet zijn voltooid heeft immers geen enkele waarde indien zij niet ook van toepassing is indien de identiteit van een vertegenwoordiger niet direct kan worden vastgesteld. Ook dan zou de normale gang van zaken worden verstoord
Het feit dat de identificatie van een vertegenwoordiger niet in de Derde Witwasrichtlijn is opgenomen is overigens veelzeggend. Het is de vraag of dit vereiste iets toevoegt bovenop hetgeen de instelling, in elk geval de advocatuur, vanuit zijn beroepshouding toch al doet. Geen enkele advocaat zal een opdracht aannemen als hij twijfels heeft over de vraag of de opdrachtgever bevoegd is de betreffende opdracht namens de cliënt te verstrekken. Terecht stelt de MvT MvT implementatievoorstel, p. 25, sub artikel 7b dat het onnodig belastend is de opvolgende vertegenwoordigers altijd te identificeren. Naar de mening van de Orde geldt dit evenzeer voor de eerste vertegenwoordiger. Conclusie is dat vanuit het perspectief van de antiwitwasregeling een verplichte identificatie van een vertegenwoordiger in elk geval voor de advocatuur niet noodzakelijk is en dus achterwege kan blijven, temeer nu de cliënt zelf dient te worden geïdentificeerd.
“Overnemen” van een identificatie, verricht door een andere instelling (art. 7c en art. 10 implementatievoorstel.; art. 14 en 15 Derde Witwasrichtlijn)
Deze mogelijkheid tot overnemen van cliëntenonderzoeksmaatregelen, inclusief de vaststelling van de identiteit zal in de praktijk worden toegejuicht. Uit artikel 14 lid 3 3e Witwasrichtlijn vloeit voort dat de “overnemende” instelling niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor fouten, die achteraf bezien in de “overgenomen” identificatieronde zijn gemaakt, tenzij het fouten betreft die uit de door de “overnemer” opgevraagde en hem toegezonden gegevens kenbaar waren. Zou dit niet het geval zijn, dan valt moeilijk in te zien in hoeverre er sprake is van “erkennen en aanvaarden” als bedoeld in artikel 14 lid 3 3e Witwasrichtlijn. Erkennen en aanvaarden impliceert accepteren met de eventuele gebreken die er achteraf bezien aan blijken te kleven en die door de “overnemer” op basis van de door hem ontvangen gegevens niet direct kenbaar waren.
Artikel 7 lid 2 impl. respectievelijk artikel 10 lid 2 integr. spreken van “waarnaar de cliënt wordt doorverwezen”. Deze artikelen beperken zich echter niet tot de gevallen waarin een cliënt door een andere instelling wordt doorverwezen. Zij zijn bijvoorbeeld ook van toepassing in gevallen waarin een cliënt niet is doorverwezen, maar de advocaat bij wie de cliënt aanklopt weet, of van zijn cliënt verneemt, dat hij ter zake van een geheel andere kwestie al eens door een andere instelling is geïdentificeerd. Ook dan is de cliënt immers al geïdentificeerd volgens de EU-normen, zodat een hernieuwde identificatie onnodig is. De advocaat moet de identificatie van die andere instelling dan kunnen overnemen, ook als die andere instelling niet als "verwijzer" heeft gefungeerd.
Artikel 12 Integratievoorstel
In het voorgestelde artikel 12 lid 3 wordt aangeknoopt bij onder andere "betrouwbare en in het internationale verkeer gebruikelijke documenten". Gelet op de vele praktische problemen bij de identificatie en verificatie van een buitenlandse rechtspersoon, verdient het voorkeur te bepalen dat ook mag worden afgegaan op in de betreffende staat van herkomst van de cliënt gebruikelijke documenten, mits betrouwbaar.
Artikel 14 Integratievoorstel
Artikel 14 maakt melding van de verplichting van een meldpunt om aan de instelling die een MOT melding heeft verricht feedback te geven. Onder die feedback zou ook moeten behoren het moment waarop het tipping off verbod zou kunnen worden opgeheven. Door de wetgeving wordt de instelling immers onder bepaalde omstandigheden verplicht om achter de rug van zijn cliënt om het meldpunt in kennis te stellen van een (voorgenomen) ongebruikelijke transactie. Dat is op zichzelf een schending van de geheimhoudingsplicht en van de vertrouwensband die te allen tijde tussen cliënt en advocaat behoort te bestaan. Het zou goed zijn indien de advocaat degene is die gelegenheid krijgt om zijn cliënt alsnog te vertellen dat hij een MOT-melding heeft gedaan zodra het belang van het onderzoek dat toelaat. Of hij van die mogelijkheid vervolgens gebruik maakt is dan aan de advocaat.
Voorts zou onderdeel van de feedback moeten zijn dat de advocaat vooraf wordt bericht indien zijn melding in het strafrechtelijk procesverbaal wordt opgenomen. Die opname betekent immers dat de cliënt via het strafdossier op enig moment op de hoogte komt van het feit dat de advocaat heeft gemeld.
Zoals hierboven reeds is betoogd, is de Orde primair van mening dat het tipping off verbod zich niet verdraagt met het verschoningsrecht van de advocaat en daarom niet op de advocatuur van toepassing zou mogen zijn.
Artikel 16 Integratievoorstel
Het voorgestelde artikel 16 gaat uit van eenzelfde indicatorensysteem als onder de huidige regelgeving. Omwille van de duidelijkheid lijkt niets eraan in de weg te staan om indicatoren die niet gerelateerd zijn aan concrete bedragen of specifieke branches, in de wet op te nemen. Dit geldt voor de subjectieve indicator dat gemeld moet worden wanneer een vermoeden van witwassen bestaat en voor de objectieve indicator dat gemeld moet worden wanneer een melding aan de politie of justitie is gedaan.
Artikel 17 Integratievoorstel
In artikel 17 lid 1 moet in plaats van "bekend" worden opgenomen "vastgesteld". Dit om misverstanden te voorkomen. Bedoeling is immers dat de termijn van 14 dagen aanvangt zodra het ongebruikelijke karakter door de instelling is vastgesteld. Over het moment waarop het ongebruikelijke karakter bekend is geworden kan gemakkelijk verwarring ontstaan. Ten aanzien van het moment waarop het ongebruikelijke karakter door de instelling is vastgesteld is dat veel minder het geval.
Met betrekking tot artikel 17 lid 3 moet duidelijk gemaakt worden dat niet alleen de vrijstelling van artikel 1 lid 2 maar ook de gedeeltelijke vrijstellingen door artikel 17 lid 3 gerespecteerd moeten worden. Als voorbeeld kan worden genoemd de onroerend goed transactie bij een beursgenoteerde onderneming.
Artikel 17 lid 2 voert een nieuw begrip in, namelijk "sterk vermoeden". Dit werkt verwarring in de hand. De vraag rijst bovendien waarom dit artikel nu expliciet in de wet wordt opgenomen. Een verplichting tot het niet uitvoeren van zo'n voorgenomen transactie kan slechts in die gevallen worden gesteld waarin de instelling , bij het uitvoeren van die transactie, zichzelf ook schuldig maakt aan een strafbaar feit. In dat geval zal de instelling sowieso al niet meewerken aan uitvoering van die transactie.
Artikel 21 Integratievoorstel
Artikel 21 beoogt een volledige civiele vrijwaring te geven, niet alleen ten opzichte van derden, maar ook en zelfs juist ten opzichte van de client. Die client wordt in artikel 21 echter niet, althans niet expliciet genoemd. Hier moet dan ook worden opgenomen "voor schade die een cliënt of een derde" dientengevolge leidt.
Voorts zou moeten worden overwogen om ook aansprakelijkheid uit te sluiten voor schade die is ontstaan doordat de werkzaamheden van de instelling noodzakelijkerwijs vertraging heeft opgelopen omdat de instelling tengevolge van deze wet onderzoeks- of verificatiemaatregelen moest nemen.
Artikel 24 Integratievoorstel
Uit de MvT MvT integratie, p. 30 op artikel 24 lid 3 van het integratievoorstel blijkt dat de bedoeling van dit lid niet is een uitzondering te creëren op de in het eerste lid bedoelde geheimhoudingsplicht, maar de reikwijdte van die geheimhoudingsplicht te beperken. De in het eerste lid bedoelde geheimhoudingsplicht omvat niet de mededeling van de advocaat dat de activiteit van de cliënt onwettig is en de mededeling dat de cliënt wordt afgeraden om deze activiteit uit te voeren.
Deze bedoeling zou beter in de tekst worden uitgedrukt als lid 3 als volgt zou luiden:
"3. De in het eerste lid bedoelde geheimhoudingsplicht omvat niet de enkele mededeling van (…etc) aan een cliënt, inhoudende dat de (voorgenomen) transactie onwettig is en dat hem om die reden wordt afgeraden die (voorgenomen) transactie te verrichten."
Artikel 34 Integratievoorstel
Aangenomen moet worden dat ten tijde van de inwerkingtreding van onderhavig wetsvoorstel ook het wetsvoorstel OM-afdoening Kamerstukken I 2004/05, 29849A in werking is getreden. Dat betekent dat alsdan ook sprake zal kunnen zijn van een strafbeschikking. Die strafbeschikking wordt door de wetgever eveneens gezien als een daad van vervolging. Het is uiteindelijk de bedoeling dat de strafbeschikking de in artikel 74 Wetboek van Strafrecht geregelde transactie gaat vervangen. Daarom behoort in artikel 34 lid 1 niet alleen artikel 74 worden genoemd maar ook de strafbeschikking als bedoeld in het voorgestelde nieuwe artikel 257a Wetboek van Strafvordering
In het voorgestelde artikel 17 lid 1 is de relatie tussen de (voorgenomen) ongebruikelijke transactie en de dienst waarvoor de cliënt zich tot de instelling wendt, weggevallen. Deze relatie is in de huidige Wet MOT terug te vinden in artikel 9 lid 1, dat, voor zover hier van belang, luidt:
"Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, meldt een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie …"
Deze relatie is van belang omdat daardoor wordt voorkomen dat de instelling wordt ingeschakeld als verlengstuk van de opsporing. Dit laatste zou het geval zijn indien een instelling elke informatie over een (voorgenomen) witwastransactie die hij van de cliënt verneemt, ook als deze geen enkele relatie heeft met de van de instelling gevraagde dienst, zou moeten melden. Dat gaat veel verder dan het doel van de antiwitwaswetgeving, t.w. het voorkomen van betrokkenheid van instellingen, althans van professionele dienstverleners bij witwassen of terrorismefinanciering. Juist omdat het gaat om het voorkomen van betrokkenheid, is duidelijk dat het alleen gaat om (voorgenomen) transacties waarbij de cliënt de instelling nodig heeft. Reeds verrichte transacties hebben met die betrokkenheid van de professionele dienstverlening niets van doen, uitgezonderd het geval waarin ook met betrekking tot die verrichte transacties de dienstverlening van de instelling al eerder werd verzocht, maar toen het ongebruikelijk karakter daarvan voor de instelling nog niet duidelijk was. Gelet op het ontbreken van enige toelichting met betrekking tot het wegvallen van deze relatie, moet het ervoor worden gehouden dat dit een kennelijke omissie is. Dit wordt ook bevestigd door de tekst van artikel 17 lid 3 sub a: "de transactie wordt uitgevoerd".