Van: Heck, Corrie
Verzonden: vrijdag 17 augustus 2007 14:05
Aan: 'e.a.tijssen@minfin.nl'
Onderwerp: concept vrijstellingsbesluit overnamebiedingen
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (de "Gecombineerde Commissie") maakt gaarne gebruik van de door het ministerie van Financiën geboden mogelijkheid te reageren op het concept Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft ("Vrijstellingsregeling"). De Gecombineerde Commissie maakt alleen een aantal opmerkingen bij artikel 2 van het concept.
1. De Gecombineerde Commissie juicht het toe dat, zoals die mogelijkheid ook in verschillende andere landen bestaat, de mogelijkheid wordt geopend dat de aandeelhoudersvergadering van een uitgevende instelling waarover een aandeelhouder in het kader van een transactie overwegende zeggenschap verkrijgt, vrijstelling kan verlenen van de verplichting een openbaar bod uit te brengen.
2. Dat het mogelijk is van de verplichting een openbaar bod uit te brengen vrijstelling te verlenen is uitvoerig toegelicht bij artikel 6b Wte 1995 (thans 5:71 Wft) MvT, TK, 2005-2006, 30419, nr3, p. 27. in de Memorie van Toelichting. Naast de in deze bepalingen zelf neergelegde vrijstellingen voorziet artikel 5:81 Wft (artikel 6l Wte 1995) in de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur vrijstelling te verlenen van de verplichting een openbaar bod uit te brengen. Aan een dergelijke vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van beleggers daarop Artikel 5:81 Wft.. Op grond van artikel 5:81 Wft mag de voordracht voor een Vrijstellingsregeling eerst worden gedaan vier weken nadat het ontwerp van de amvb aan beide Kamers is toegezonden De Gecombineerde Commissie vermeldt dat artikel 5:81 Wft verschilt van artikel 5:82 Wft. Bij een op grond van die laatste bepaling vast te stellen amvb, zoals het Besluit openbare biedingen, wordt de vastgestelde amvb aan de Kamers gezonden, terwijl artikel 5:82 Wft anders dan artikel 5:81 Wft bepaalt dat, indien ten minste een vijfde deel van de leden van een van beide Kamers dat verlangt, de materie bij wet geregeld moet worden. . De Gecombineerde Commissie roept in herinnering dat het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in het vaststellen van een Vrijstellingsregeling bij ministeriële regeling. De relatief "zware" regeling waarbij de regeling moet worden getroffen bij amvb nadat het ontwerp aan de beide Kamers is toegezonden, is in de wet opgenomen bij de Derde Nota van Wijziging TK, 2005-2006, 30419, nr15. waarbij een door de kamerleden Blok en De Vries ingediend amendement werd overgenomen.
3 De Gecombineerde Commissie hoopt dat het mogelijk zal blijken de tot stand te brengen Vrijstellingsregeling gelijktijdig in werking te laten treden met de Wet overnamebiedingen, maar sluit niet uit dat dat gelet op de in artikel 5:81 Wft voorgeschreven procedure niet mogelijk zal zijn. De Gecombineerde Commissie meent dat het goed is indien de Vrijstellingsregeling in ieder geval op de kortst mogelijke termijn na de inwerkingtreding van de Wet overnamebiedingen van kracht zou kunnen worden.
Daarbij meent de Gecombineerde Commissie dat het van belang is dat in de Vrijstellingsregeling een overgangsrechtelijke bepaling wordt opgenomen zodat belanghebbenden die vóór de inwerkingtreding overeenkomstig het voor te hangen besluit handelen een beroep op de Vrijstellingsregeling kunnen doen, indien zij na de inwerkingtreding van dat besluit overwegende zeggenschap verkrijgen.
4. Artikel 2 lid 1 van het concept beoogt onder voorwaarden een vrijstelling te bieden in de gevallen dat overwegende zeggenschap wordt verkregen "in ruil voor [...] aandelen in een vennootschap". Dit woordgebruik lijkt er op te duiden dat bij het opstellen met name is gedacht aan die gevallen waarin overwegende zeggenschap wordt verkregen als gevolg van de uitgifte van aandelen die worden volgestort door de inbreng van aandelen in een andere onderneming. De Gecombineerde Commissie meent dat de bepaling, indien deze aldus uitgelegd zou moeten worden, te beperkend is en dat in ieder geval ook in de gevallen dat als gevolg van een juridische fusie of een juridische splitsing overwegende zeggenschap wordt verkregen de mogelijkheid een beroep op de vrijstelling te doen open zou moeten staan, gezien de opmerking in de Nota van Toelichting dat het "doorgaans zal gaan om een overname of verkoop van een bedrijfsonderdeel, waarvoor wordt betaald in aandelen.". De Gecombineerde Commissie meent verder dan ook dat indien de zeggenschap wordt verkregen als gevolg van een bedrijfs- of aandelenfusie tegen uitgifte van aandelen, een vrijstelling mogelijk zou moeten zijn. Anders dwingt dit de betrokkenen tot een nodeloze tussenstap bij de realisering van een transactie en zouden zij eerst een dergelijk samenstel van rechten en verplichtingen in een aparte vennootschap moeten inbrengen om vervolgens de aandelen in die onderneming in te brengen om terzake van die tweede inbreng een beroep op de vrijstelling te kunnen doen.
5. De Gecombineerde Commissie denkt dat het goed is uitdrukkelijk in de Vrijstellingsregeling, maar anders in ieder geval in de Nota van Toelichting te bepalen dat de aandeelhoudersvergadering tot vrijstelling van de verplichting een openbaar bod uit te brengen moet hebben besloten voordat degene die van de verplichting wordt vrijgesteld overwegende zeggenschap heeft verworven; m.a.w. op grond van de Vrijstellingsregeling zou geen vrijstelling verleend moeten kunnen worden nadat overwegende zeggenschap is verkregen.
De Gecombineerde Commissie mist in het concept overigens waarborgen voor het gebruik van de vrijstelling. De Gecombineerde Commissie meent dat het in ieder geval wenselijk is te bepalen dat bij het besluit van de aandeelhoudersvergadering waarbij vrijstelling wordt verleend, degene die overwegende zeggenschap bij de transactie zal verkrijgen (zijn dochterondernemingen in de zin van artikel 5:33 lid 1 onder c Wft en met hem in een groep verbonden ondernemingen en degenen waarmee hij duurzaam een gemeenschappelijk beleid voert) het stemrecht niet zal mogen uitoefenen. In de gevallen dat aandelen zijn gecertificeerd zou voorzover certificaten door een dergelijke partij gehouden worden, het stemrecht op de tegenover die certificaten staande aandelen noch uitgeoefend mogen worden door de betrokken certificaathouder noch door het administratiekantoor dat de certificaten heeft uitgeven. Dit om misbruik te voorkomen.
6. De Gecombineerde Commissie meent dat het wenselijk is in de toelichting tot uitdrukking te brengen dat indien grootaandeelhouders waarvan de medewerking noodzakelijk is voor de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering, gevraagd wordt zich te verplichten voor een voorstel tot vrijstelling te stemmen en deze daartoe bereid zijn, dit niet aangemerkt wordt als het handelen in onderling overleg in de zin van artikel 5:70 Wft of in de zin van de vorige alinea.
7. Tenslotte merkt de Gecombineerde Commissie op dat zij artikel 2 lid 1 onder c van het concept niet goed kan plaatsen. Begrijpt de Gecombineerde Commissie dit onderdeel goed dan beoogt dit in de gevallen dat een partij die met gebruik van de vrijstelling van lid 1 overwegende zeggenschap heeft verkregen en vervolgens verdere aandelen in de uitgevende instelling verkrijgt, deze te verplichten alsnog een openbaar bod uit te brengen tenzij de aandeelhoudersvergadering in verband met die verdere verkrijging opnieuw vrijstelling heeft verleend. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de Wet overnamebiedingen cq. artikel 5:70 Wft hiervoor de ruimte biedt. De betrokkene heeft immers in dat geval reeds overwegende zeggenschap en verkrijgt die niet. Dit lijkt te betekenen dat een dergelijke latere verplichting een verplicht bod uit te brengen niet op artikel 5:70 Wft gebaseerd lijkt te kunnen zijn. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat vanzelfsprekend wel contractuele regelingen overeengekomen kunnen worden op grond waarvan degene die vrijgesteld wordt van de verplichting een verplicht bod uit te brengen in bepaalde gevallen contractueel verplicht is alsnog een bod op de door de overige aandeelhouders in de betrokken vennootschap gehouden aandelen uit te brengen; ook de wijze van bepaling van de prijsstelling zou onderdeel van een dergelijke regeling kunnen zijn. In de terminologie van de Wft zal dan geen sprake zijn van een verplicht bod maar van een vrijwillig bod.
Den Haag, 17 augustus 2007
Verzonden: vrijdag 17 augustus 2007 14:05
Aan: 'e.a.tijssen@minfin.nl'
Onderwerp: concept vrijstellingsbesluit overnamebiedingen
Geachte mevrouw Tijssen,
Hierbij zend ik u de reactie van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op het concept vrijstellingsbesluit overnamebiedingen.
Met vriendelijke groet,
Corrie Heck,
secretaris Gecombineerde Commissie
Commentaar
van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
van de van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
met betrekking tot het concept Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft
van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
van de van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
met betrekking tot het concept Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (de "Gecombineerde Commissie") maakt gaarne gebruik van de door het ministerie van Financiën geboden mogelijkheid te reageren op het concept Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft ("Vrijstellingsregeling"). De Gecombineerde Commissie maakt alleen een aantal opmerkingen bij artikel 2 van het concept.
1. De Gecombineerde Commissie juicht het toe dat, zoals die mogelijkheid ook in verschillende andere landen bestaat, de mogelijkheid wordt geopend dat de aandeelhoudersvergadering van een uitgevende instelling waarover een aandeelhouder in het kader van een transactie overwegende zeggenschap verkrijgt, vrijstelling kan verlenen van de verplichting een openbaar bod uit te brengen.
2. Dat het mogelijk is van de verplichting een openbaar bod uit te brengen vrijstelling te verlenen is uitvoerig toegelicht bij artikel 6b Wte 1995 (thans 5:71 Wft) MvT, TK, 2005-2006, 30419, nr3, p. 27. in de Memorie van Toelichting. Naast de in deze bepalingen zelf neergelegde vrijstellingen voorziet artikel 5:81 Wft (artikel 6l Wte 1995) in de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur vrijstelling te verlenen van de verplichting een openbaar bod uit te brengen. Aan een dergelijke vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van beleggers daarop Artikel 5:81 Wft.. Op grond van artikel 5:81 Wft mag de voordracht voor een Vrijstellingsregeling eerst worden gedaan vier weken nadat het ontwerp van de amvb aan beide Kamers is toegezonden De Gecombineerde Commissie vermeldt dat artikel 5:81 Wft verschilt van artikel 5:82 Wft. Bij een op grond van die laatste bepaling vast te stellen amvb, zoals het Besluit openbare biedingen, wordt de vastgestelde amvb aan de Kamers gezonden, terwijl artikel 5:82 Wft anders dan artikel 5:81 Wft bepaalt dat, indien ten minste een vijfde deel van de leden van een van beide Kamers dat verlangt, de materie bij wet geregeld moet worden. . De Gecombineerde Commissie roept in herinnering dat het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in het vaststellen van een Vrijstellingsregeling bij ministeriële regeling. De relatief "zware" regeling waarbij de regeling moet worden getroffen bij amvb nadat het ontwerp aan de beide Kamers is toegezonden, is in de wet opgenomen bij de Derde Nota van Wijziging TK, 2005-2006, 30419, nr15. waarbij een door de kamerleden Blok en De Vries ingediend amendement werd overgenomen.
3 De Gecombineerde Commissie hoopt dat het mogelijk zal blijken de tot stand te brengen Vrijstellingsregeling gelijktijdig in werking te laten treden met de Wet overnamebiedingen, maar sluit niet uit dat dat gelet op de in artikel 5:81 Wft voorgeschreven procedure niet mogelijk zal zijn. De Gecombineerde Commissie meent dat het goed is indien de Vrijstellingsregeling in ieder geval op de kortst mogelijke termijn na de inwerkingtreding van de Wet overnamebiedingen van kracht zou kunnen worden.
Daarbij meent de Gecombineerde Commissie dat het van belang is dat in de Vrijstellingsregeling een overgangsrechtelijke bepaling wordt opgenomen zodat belanghebbenden die vóór de inwerkingtreding overeenkomstig het voor te hangen besluit handelen een beroep op de Vrijstellingsregeling kunnen doen, indien zij na de inwerkingtreding van dat besluit overwegende zeggenschap verkrijgen.
4. Artikel 2 lid 1 van het concept beoogt onder voorwaarden een vrijstelling te bieden in de gevallen dat overwegende zeggenschap wordt verkregen "in ruil voor [...] aandelen in een vennootschap". Dit woordgebruik lijkt er op te duiden dat bij het opstellen met name is gedacht aan die gevallen waarin overwegende zeggenschap wordt verkregen als gevolg van de uitgifte van aandelen die worden volgestort door de inbreng van aandelen in een andere onderneming. De Gecombineerde Commissie meent dat de bepaling, indien deze aldus uitgelegd zou moeten worden, te beperkend is en dat in ieder geval ook in de gevallen dat als gevolg van een juridische fusie of een juridische splitsing overwegende zeggenschap wordt verkregen de mogelijkheid een beroep op de vrijstelling te doen open zou moeten staan, gezien de opmerking in de Nota van Toelichting dat het "doorgaans zal gaan om een overname of verkoop van een bedrijfsonderdeel, waarvoor wordt betaald in aandelen.". De Gecombineerde Commissie meent verder dan ook dat indien de zeggenschap wordt verkregen als gevolg van een bedrijfs- of aandelenfusie tegen uitgifte van aandelen, een vrijstelling mogelijk zou moeten zijn. Anders dwingt dit de betrokkenen tot een nodeloze tussenstap bij de realisering van een transactie en zouden zij eerst een dergelijk samenstel van rechten en verplichtingen in een aparte vennootschap moeten inbrengen om vervolgens de aandelen in die onderneming in te brengen om terzake van die tweede inbreng een beroep op de vrijstelling te kunnen doen.
5. De Gecombineerde Commissie denkt dat het goed is uitdrukkelijk in de Vrijstellingsregeling, maar anders in ieder geval in de Nota van Toelichting te bepalen dat de aandeelhoudersvergadering tot vrijstelling van de verplichting een openbaar bod uit te brengen moet hebben besloten voordat degene die van de verplichting wordt vrijgesteld overwegende zeggenschap heeft verworven; m.a.w. op grond van de Vrijstellingsregeling zou geen vrijstelling verleend moeten kunnen worden nadat overwegende zeggenschap is verkregen.
De Gecombineerde Commissie mist in het concept overigens waarborgen voor het gebruik van de vrijstelling. De Gecombineerde Commissie meent dat het in ieder geval wenselijk is te bepalen dat bij het besluit van de aandeelhoudersvergadering waarbij vrijstelling wordt verleend, degene die overwegende zeggenschap bij de transactie zal verkrijgen (zijn dochterondernemingen in de zin van artikel 5:33 lid 1 onder c Wft en met hem in een groep verbonden ondernemingen en degenen waarmee hij duurzaam een gemeenschappelijk beleid voert) het stemrecht niet zal mogen uitoefenen. In de gevallen dat aandelen zijn gecertificeerd zou voorzover certificaten door een dergelijke partij gehouden worden, het stemrecht op de tegenover die certificaten staande aandelen noch uitgeoefend mogen worden door de betrokken certificaathouder noch door het administratiekantoor dat de certificaten heeft uitgeven. Dit om misbruik te voorkomen.
6. De Gecombineerde Commissie meent dat het wenselijk is in de toelichting tot uitdrukking te brengen dat indien grootaandeelhouders waarvan de medewerking noodzakelijk is voor de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering, gevraagd wordt zich te verplichten voor een voorstel tot vrijstelling te stemmen en deze daartoe bereid zijn, dit niet aangemerkt wordt als het handelen in onderling overleg in de zin van artikel 5:70 Wft of in de zin van de vorige alinea.
7. Tenslotte merkt de Gecombineerde Commissie op dat zij artikel 2 lid 1 onder c van het concept niet goed kan plaatsen. Begrijpt de Gecombineerde Commissie dit onderdeel goed dan beoogt dit in de gevallen dat een partij die met gebruik van de vrijstelling van lid 1 overwegende zeggenschap heeft verkregen en vervolgens verdere aandelen in de uitgevende instelling verkrijgt, deze te verplichten alsnog een openbaar bod uit te brengen tenzij de aandeelhoudersvergadering in verband met die verdere verkrijging opnieuw vrijstelling heeft verleend. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de Wet overnamebiedingen cq. artikel 5:70 Wft hiervoor de ruimte biedt. De betrokkene heeft immers in dat geval reeds overwegende zeggenschap en verkrijgt die niet. Dit lijkt te betekenen dat een dergelijke latere verplichting een verplicht bod uit te brengen niet op artikel 5:70 Wft gebaseerd lijkt te kunnen zijn. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat vanzelfsprekend wel contractuele regelingen overeengekomen kunnen worden op grond waarvan degene die vrijgesteld wordt van de verplichting een verplicht bod uit te brengen in bepaalde gevallen contractueel verplicht is alsnog een bod op de door de overige aandeelhouders in de betrokken vennootschap gehouden aandelen uit te brengen; ook de wijze van bepaling van de prijsstelling zou onderdeel van een dergelijke regeling kunnen zijn. In de terminologie van de Wft zal dan geen sprake zijn van een verplicht bod maar van een vrijwillig bod.
Den Haag, 17 augustus 2007